Pubblicato il 29/01/2024
N. 00349/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01142/2023 REG.RIC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2023, proposto dall’Arch. Sebastiano Monaco, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Griselli, Marco Salina e Paolo Provenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
INAF – Istituto Nazionale di Astrofisica – Osservatorio Astronomico di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Mariano Stabile, n. 184;
per l’annullamento
– della Determina del Direttore Generale dell’Istituto Nazionale di Astrofisica in data 23.06.23 n.72, comunicata all’odierno ricorrente il successivo 26.06.23, con la quale sono stati annullati d’ufficio, in sede di autotutela, tutti gli atti del procedimento preordinato alla approvazione del “Progetto Definitivo” dei lavori di totale ristrutturazione e ripristino funzionale del Complesso Immobiliare dell’Ex Pastificio SEPI, da destinare alla realizzazione del Centro di Sviluppo e Ricerca in Astro Fisica e Tecnologie Spaziali (nuova sede INAF di Palermo), sito a Palermo, in Via Tiro a Segno, numero 90, nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, citati e non citati nelle premesse del provvedimento principalmente impugnato, ivi compresi, in particolare:
– la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’INAF n.14 del 31.03.21, che ha dato mandato al Direttore Generale di svolgere un’accurata istruttoria sugli atti relativi al procedimento di cui è controversia;
– la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’INAF n.45 del 25.05.22, che ha (tra l’altro) approvato la documentazione predisposta dal “Tavolo Tecnico Permanente in materia di Patrimonio Immobiliare, ivi comprese le Grandi Attrezzature Scientifiche, e di Lavori Pubblici”, relativa al “Programma dei Lavori Pubblici” dell’INAF per il Triennio 2021-23 e 2022-24 ed autorizzato la predisposizione delle conseguenti variazioni di bilancio, di fatto stralciando dal Programma e dall’annesso elenco dei lavori e programmi successivi la realizzazione dell’intervento di ripristino dell’ex Pastificio SEPI;
– la delibera n.65 del 12.07.22, con la quale il Consiglio di Amministrazione dell’INAF ha approvato “le proposte di variazione del Bilancio Annuale di Previsione dello “Istituto Nazionale di Astrofisica” relativo all’Esercizio Finanziario 2022, come riportate e specificate nella “Relazione” del 30 giugno 2022, all’uopo predisposta dal Settore I “Bilancio” dell’Ufficio II “Gestione Bilancio, Contratti e Appalti” della “Amministrazione Centrale”;
– la Determina del Direttore Generale n.66 del 13.07.22, con la quale è stato conferito al Settore I “Bilancio” dell’Ufficio II “Gestione Bilancio, Contratti ed Appalti” della “Amministrazione Centrale” l’incarico di adottare tutti gli atti e i provvedimenti finalizzati ad apportare al Bilancio Gestionale dell’INAF relativo all’Esercizio Finanziario 2022 le variazioni approvate dal Consiglio di Amministrazione con la Delibera n.65 del 12.07.22;
– la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’INAF n.70 del 02.08.22, con la quale il Consiglio di Amministrazione ha approvato in via definitiva il “Programma dei Lavori Pubblici” per il Triennio 2021-23 e 2022-24;
– gli atti relativi all’istruttoria condotta dalla Direzione generale dell’INAF in esecuzione della già menzionata delibera del Consiglio di Amministrazione n.14 del 31.03.21;
– la delibera del Consiglio di Amministrazione n.26-bis del 31.03.23, che ha fatto propria l’istruttoria del Direttore Generale e conferito mandato allo stesso di procedere all’annullamento d’ufficio, in sede di autotutela, di tutti gli atti del procedimento e di non inserire più nel Programma dei Lavori Pubblici l’intervento di ripristino dell’ex Pastificio SEPI;
– con riserva di agire separatamente per il risarcimento del danno ingiusto ex art.30 co.5 c.p.a.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’INAF – Istituto Nazionale di Astrofisica – Osservatorio Astronomico di Palermo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Luca Girardi e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso ritualmente proposto, l’Arch. Sebastiano Monaco, in proprio ed in qualità di capogruppo mandatario del “Raggruppamento Temporaneo di Professionisti Sebastiano Monaco” ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe e, in particolare, della Determina del Direttore Generale dell’Istituto Nazionale di Astrofisica (INAF) del 23 giugno 2023 n. 72, con la quale sono stati annullati d’ufficio tutti gli atti del procedimento preordinato alla approvazione del “Progetto Definitivo” dei lavori di totale ristrutturazione e ripristino funzionale del complesso immobiliare dell’Ex Pastificio SEPI, da destinare alla realizzazione del Centro di Sviluppo e Ricerca in Astro Fisica e Tecnologie Spaziale (nuova sede INAF di Palermo), sito a Palermo, in Via Tiro a Segno, numero 90.
In fatto il ricorrente espone che, con delibera n. 58 del 23 giugno 2005, il Consiglio di amministrazione dell’INAF, all’esito della licitazione privata avviata con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 20 dicembre 2002, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha affidato in via definitiva al RTP Monaco l’incarico di progettazione dei lavori di realizzazione del Centro di Tecnologie e Astrofisica Spaziale di Palermo.
Il relativo contratto veniva sottoscritto in data 16 dicembre 2005.
Come si legge nel provvedimento impugnato, “negli anni successivi, il progetto […] è stato rielaborato più volte, in diverse fasi, a causa: della particolare localizzazione dell’intervento; dello stato dell’edificio, particolarmente fatiscente; delle diverse esigenze progressivamente maturate ed espresse, nel tempo, dalle “Strutture di Ricerca” dell’Ente che insistono nel territorio della Città di Palermo; della entrata in vigore: 1) del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, numero 42, con il quale è stato adottato il “Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio”; 2) del Decreto Legislativo 9 aprile 2008, numero 81, e successive modifiche e integrazioni, che contiene le “Disposizioni in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”; 3) di altre disposizioni normative che hanno introdotto una serie di prescrizioni in materia di tutela della sicurezza di persone e/o cose e di messa a norma di strutture e impianti (…); della emanazione del Decreto del 27 maggio 2008, numero 6436, con il quale l’Assessorato della Regione Sicilia ai Beni Culturali, ai sensi degli articoli 10 e 12 del Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, numero 42, e successive modifiche ed integrazioni, ha dichiarato lo “Ex Pastificio SEPI” bene immobile di “interesse culturale” e lo ha assoggettato ad una serie di vincoli”.
Inoltre, nell’anno 2006 è stata eseguita una accurata campagna di indagini geognostiche e strutturali sulle fondazioni e sulle strutture murarie esistenti del predetto complesso immobiliare, che ha rivelato l’assoluta inidoneità delle strutture esistenti a resistere sia alle azioni sismiche che ai carichi di esercizio nascenti dalle nuove destinazioni d’uso. In sintesi, la “consistenza delle strutture esistenti (caratterizzate da un’arcaica tipologia assimilabile a una struttura mista muratura-cemento armato) è risultata talmente scadente da renderne di fatto impossibile il consolidamento e il recupero”; sicché “l’unica possibile ipotesi di intervento” è risultata essere “la realizzazione ex novo di un corpo di fabbrica che, previa demolizione di quello esistente, lo sostituisca, riproponendone tuttavia giacitura, volumetria e forma”.
Seguiva l’adozione del decreto dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente n. 445 del 16 maggio 2008, con cui il progetto presentato dal RTP Arch. Monaco è stato autorizzato in variante al vigente P.R.G. del Comune di Palermo (ex art. 7 L.R. 65/81) con un nuovo importo lavori pari ad € 7.275.170,00 + € 2.994.939,00 per somme a disposizione, per un totale complessivo di € 10.270.109,00 rispetto a quello originariamente stimato in € 3.080.437,46.
Con lo stesso provvedimento, l’Istituto Nazionale di Astrofisica ha liquidato al Raggruppamento Temporaneo di Professionisti ricorrente il corrispettivo per la redazione del “Progetto preliminare”, nei termini indicati nel contratto originale sottoscritto il 16 dicembre 2005 e, quindi, per un importo pari ad € 245.967,00, al netto dei relativi oneri fiscali e previdenziali.
In data 26 marzo 2010 veniva sottoscritto il primo “Atto integrativo” dell’incarico originale, e cioè “disciplinare d’incarico integrativo di quello sottoscritto in data 16 dicembre 2005”, con il quale il RTP Arch. Monaco accettava per la progettazione definitiva e per quella esecutiva un corrispettivo pari al 50% di quello risultante dal contratto originario, nonché di differire la corresponsione del saldo, pari al 50%, all’effettivo conseguimento del finanziamento dell’opera, assumendo quindi a proprio carico parte del rischio economico e professionale.
Precisa il ricorrente che il progetto definitivo era già stato sostanzialmente predisposto e consegnato dal RTP all’INAF in data 13 novembre 2009 e, in data 24 aprile 2012, aveva ottenuto l’approvazione tecnico-amministrativa della Conferenza speciale dei servizi ai sensi dell’art. 5 L.R. n.12/11 e art. 58 D.P.R. 207/10 per l’importo complessivo di € 19.101.066,91 (di cui: per lavori € 13.257.774,32 + per somme a disposizione € 5.843.292,59).
Seguivano nuove richieste modificative dettate da ripensamenti dell’INAF ed in particolare dalla necessità, indicata nella delibera del Consiglio di Amministrazione dell’INAF n. 32 del 9 giugno 2015, di accorpare in un’unica struttura di ricerca sia l’Osservatorio Astronomico che l’Istituto di Astrofisica Spaziale e Fisica Cosmica di Palermo, al fine di ottimizzare gli aspetti organizzativi e potenziare le capacità di studio e di ricerca.
Allo scopo di rendere possibile il sopracitato accorpamento delle due strutture all’interno del medesimo immobile di Via Tiro a Segno, l’INAF, con delibera del Consiglio di Amministrazione n. 65 del 15 giugno 2016, recante la ratifica del decreto del Presidente dell’INAF n. 34 del 24 maggio 2016, richiedeva l’aggiornamento e all’ampliamento della nuova sede prevista dal progetto definitivo approvato nel 2012, dando mandato alla Direzione dell’Osservatorio Astronomico di Palermo di incaricare il RTP Monaco di redigere apposita variante a quel progetto definitivo.
In data 16 novembre 2016 veniva sottoscritto un secondo “atto integrativo” del contratto originario, con il quale le parti hanno convenuto di “modificare, adeguare ed ampliare i due progetti, sia quello “preliminare” che quello “definitivo”, già elaborati ed approvati dai competenti organi”, concordando “a titolo di parziale contributo al predetto impegno progettuale, nelle more del conseguimento del finanziamento, il pagamento di un corrispettivo di € 20.000,00”, IVA compresa.
Con il predetto “Atto integrativo”, le parti hanno, inoltre, concordato che, ove “…l’opera dovesse essere finanziata, sarà corrisposto al raggruppamento temporaneo di professionisti il compenso a saldo del residuo 50% del compenso maturato per la redazione del “Progetto definitivo” approvato nel 2012, come già pattuito a suo tempo, oltre al maggior compenso dovuto per l’attività di progettazione affidata al medesimo “raggruppamento” con il presente “atto integrativo””.
Il RTP Arch. Monaco ricorrente svolgeva nuovamente il proprio incarico, consegnando la variante progettuale richiesta, dapprima a livello di progettazione preliminare, poi anche a livello definitivo, consegnato dal RTP all’INAF in data 3 agosto 2017.
A questo punto, il ricorrente fa presente che, a seguito dell’implementazione del progetto, l’importo dei lavori sarebbe ulteriormente cresciuto, ammontando ora ad € 20.074.422,05 + somme a disposizione per € 13.040.959,58 (per un totale complessivo di € 33.115.381,65) così come sarebbe proporzionalmente cresciuto l’importo dovuto per la progettazione che, in applicazione dei criteri definiti nel contratto originario e successivamente modificati nei due atti integrativi, è risultato pari ad € 3.131.412,52, come riportato anche a p. 42 del provvedimento impugnato.
La commissione regionale LL.PP. ha approvato il progetto definitivo nella riunione del 6 luglio 2018, riducendo l’importo delle somme a disposizione a € 9.379.905,98 per un totale complessivo da finanziare di € 29.454.328,03 (di cui: per lavori € 20.074.422,05 + per somme a disposizione € 9.379.905,98).
Nella delibera impugnata si dà atto dapprima dei successivi dubbi dell’INAF sulla concreta possibilità di eseguire l’opera (alla luce delle quantificazioni economiche aggiornate) e sull’opportunità o meno di proseguire il rapporto con il Raggruppamento Temporaneo di Professionisti e poi dell’istruttoria svolta dal RUP sulla tematica ora evocata, il quale infine ha concluso suggerendo di proseguire il rapporto, anziché procedere alla risoluzione unilaterale, perché in quest’ultimo caso i costi che l’INAF avrebbe dovuto sopportare (sia per il pagamento al RTP delle prestazioni già eseguite che per l’indizione di una nuova gara di progettazione) sarebbero stati decisamente superiori a quelli derivanti dal mantenimento del contratto in essere.
Ne è seguita una lunga e complessa trattativa al fine, soprattutto, di contenere entro limiti accettabili il compenso da corrispondere ai predetti professionisti per i servizi di progettazione dell’intera opera, che ha condotto alla predisposizione di uno schema di accordo di componimento bonario i cui termini essenziali sono riportati nelle più volte richiamate premesse del provvedimento finale oggi impugnato nel quale si legge anche il parere del RUP in proposito, secondo cui il predetto “Accordo sarebbe vantaggioso per l’Ente sotto il profilo economico, atteso che il compenso da corrispondere al Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, applicando le vigenti tariffe professionali, sarebbe di gran lunga superiore a quello pattuito” ed “eviterebbe un contenzioso che, molto probabilmente, si concluderebbe per l’Ente con un esito negativo”.
Sennonché il Consiglio di Amministrazione dell’INAF, chiamato ad approvare lo schema di accordo di componimento bonario di cui sopra, ha riscontrato “la necessità di esaminare in modo più approfondito la copiosa documentazione prodotta dall’amministrazione” e ha demandato al Direttore Generale lo svolgimento di un supplemento di istruttoria.
All’esito della quale dapprima il Consiglio di Amministrazione dell’INAF, con la delibera n. 26-bis del 31 marzo 2023, poi il Direttore Generale dell’INAF con la determina n.72 del 23 giugno 2023, ora impugnate, hanno concluso che “l’intero procedimento preordinato alla approvazione del “Progetto Definitivo” dei Lavori di ripristino funzionale del Complesso Immobiliare denominato Ex Pastificio SEPI […] deve essere considerato illegittimo, in quanto i servizi di progettazione successivi alla consegna, nell’anno 2007, del “Progetto Preliminare”, relativo ai medesimi “Lavori”, dovevano essere affidati mediante l’attivazione di una nuova procedura di gara ad evidenza pubblica” e che pertanto “non esistono le condizioni e i presupposti per proseguire il rapporto contrattuale con il “Raggruppamento Temporaneo di Professionisti”, nemmeno sulla base della sottoscrizione di un accordo bonario per la determinazione dei compensi da corrispondere al predetto “Raggruppamento”, in quanto non è possibile motivare, con ragioni prettamente economiche, l’ulteriore prosecuzione di un’attività procedimentale caratterizzata da profili di illegittimità”.
Il tutto con l’ulteriore statuizione, per cui “non è possibile procedere neanche al pagamento di ulteriori compensi al predetto Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, in aggiunta a quelli già corrisposti, atteso che, allo stato, il predetto “Progetto” non è stato approvato e non è stato utilizzato”.
In ultimo, nella determina direttoriale impugnata, accertata la mancanza di fondi sufficienti nel bilancio dell’INAF per coprire i costi relativi alla progettazione dei lavori, ha stabilito che i “Lavori di ripristino funzionale del Complesso Immobiliare denominato “Ex Pastificio SEPI”, da destinare alla realizzazione del Centro di Tecnologie e Astrofisica Spaziale del Sud”, sito a Palermo, in Via Tiro a Segno, numero 90, con i relativi importi […] non dovranno essere più inseriti né nel “Programma dei Lavori Pubblici” dello “Istituto Nazionale di Astrofisica” per il Triennio 2023-2025, con l’annesso “Elenco dei Lavori” per l’Anno 2023, né nei “Programmi” successivi”, rinviando “ad una fase successiva ogni determinazione in merito all’utilizzo dell’Edificio denominato “Ex Pastificio SEPI””.
Parte ricorrente evidenzia, poi, che l’INAF ha partecipato, nel corso del 2021, alla prima fase di selezione per l’ammissione ai fondi PNRR, salvo poi in seguito rinunciare (primavera del 2022) alla presentazione dell’ulteriore documentazione per la successiva fase di selezione, pur avendo la sede INAF di Palermo, con la collaborazione del RTP Arch. Monaco, predisposto tutta tale documentazione.
Il ricorso è assistito dalle seguenti censure così rubricate:
I. Violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.) – violazione degli artt.1, 3, 10, 10-bis, 21-sexies e nonies l.n. 241/90 – violazione/falsa applicazione dell’art.121 c.p.a. – eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità – violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento – violazione dei principi di imparzialità e trasparenza – ingiustizia manifesta;
II. Tutti i vizi di cui al precedente motivo di ricorso, oltre allo sviamento di potere;
III. Violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Cost.) – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 21-sexies e nonies l.n.241/90 – violazione/falsa applicazione dell’art. 121 c.p.a.. – violazione delle norme in tema di risoluzione (art.119 d.P.R. 554/99; art. 106 d.lgs. 50/16) e recesso dai contratti pubblici (art. 122 d.P.R. 554/99; art.109 d.lgs. 50/16) – eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione – violazione del principio di proporzionalità –violazione del principio del factum infectum fieri nequit – ingiustizia manifesta.
Resiste in giudizio l’INAF – Istituto Nazionale di Astrofisica – Osservatorio Astronomico di Palermo con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di Palermo che ha all’uopo depositato memoria a difesa chiedendo, in ultimo, il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 12 settembre 2023, destinata alla discussione dell’istanza di sospensione degli atti gravati, il procuratore di parte ricorrente ha chiesto la cancellazione della causa dal ruolo delle camerali e la fissazione di un’udienza di merito a breve.
All’udienza pubblica del 23 gennaio 2024, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Viene all’esame del Collegio la complessa vicenda che ha ad oggetto le attività di ripristino del complesso immobiliare “Ex Pastificio SEPI”, sito in Palermo, da destinare a scopi istituzionali dell’Ente resistente.
Parte ricorrente è risultata affidataria, a mezzo di licitazione privata ai sensi dell’articolo 17 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, del compito di redigere un primo progetto di ripristino, con opere preventivate inizialmente per il valore di circa € 3.000.000, a cui sono seguiti due atti integrativi, rispettivamente in data 26 marzo 2010 e in data 10 novembre 2016, a mezzo dei quali il costo stimato delle opere è aumentato sino a circa € 30.000.000.
L’amministrazione si è medio tempore vista costretta a denegare l’approvazione del progetto definitivo dell’opera avendo valutato il procedimento nel suo complesso afflitto da illegittimità insanabili con riguardo proprio all’affidamento al Raggruppamento Temporaneo di Professionisti di nuovi e ulteriori incarichi di progettazione, sia preliminare che definitiva. Infatti, l’aumento dei costi in tal modo determinatosi ha comportato il superamento della soglia di rilevanza comunitaria dell’incarico di progettazione. Per tale ragione sarebbe stato, a parere dell’amministrazione, necessario avviare nuova procedura di gara, tenuto conto sia della disciplina originaria applicabile quando hanno avuto avvio le operazioni (art. 17, comma 10, Legge 109/1994, che consentiva l’affidamento a seguito di licitazione privata, come accaduto nel caso di specie, per gli incarichi di progettazione sotto soglia), sia della normativa sopravvenuta (cfr. art. 28 D.lgs. 163/2006 e art. 35 D.lgs. 50/2016).
Seguiva la dichiarazione di illegittimità del procedimento con il quale si era provveduto a conferire al medesimo Raggruppamento, con i due citati atti integrativi, la predisposizione di ulteriori progetti, sia preliminari che definitivi, relativi ai medesimi lavori di ripristino, a seguito dei quali è derivata una “lievitazione dei costi in misura esponenziale”.
L’amministrazione intimata, nella propria memoria, informa il Collegio poi che: “l’opera come progettata non è risultata più attuale, imponendo un doveroso ripensamento sia in ragione delle mutate esigenze progettuali intervenute nel lungo periodo di tempo trascorso che dell’incremento esponenziale dei costi realizzativi. L’Ente ha pertanto richiesto al Ministero della Università e della Ricerca un apposito finanziamento per l’acquisizione di altro immobile, peraltro già in buone condizioni, sia sotto il profilo edile che impiantistico, da adeguare alle esigenze della predetta Struttura di Ricerca. Con il Decreto del Ministero Università e Ricerca del 10 maggio 2023, numero 459 (Allegato 5), sono state accolte le richieste di finanziamento a valere sui “Fondi infrastrutturali o di investimento” per esigenze urgenti riguardanti il patrimonio immobiliare dell’Istituto Nazionale di Astrofisica, avanzate dall’Ente con la nota del 24 febbraio 2023, numero 3570, modificata e integrata con la nota dell’8 marzo 2023, numero 6293, tra le quali rientra anche il finanziamento di € 2.200.000,00 “per l’acquisizione di nuovi immobili da destinare a laboratori e uffici, con adeguamento edile e normativo, per le esigenze dell’Osservatorio Astrofisico di Palermo. Pertanto, allo stato, l’Ente ha ottenuto un finanziamento ministeriale che consentirà di risolvere in modo definitivo ed esaustivo le esigenze logistiche della propria Struttura di Ricerca sita a Palermo e non ha, quindi, più alcun interesse a procedere con il ripristino funzionale del Complesso Immobiliare denominato “Ex Pastificio SEPI”, ferme restando le problematiche, non superabili, connesse ai profili di illegittimità del procedimento di affidamento degli ulteriori incarichi di progettazione, già ampiamente trattati, e ai costi eccessivi dell’opera, che ammontano a € 29.087.000,00”.
2. Con un primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione dei principi che regolano l’annullamento d’ufficio degli atti amministrativi ex art. 21-nonies della legge 241/90 per: a) mancata comunicazione di avvio del procedimento; b) il ritardo con cui è intervenuto a distanza di molti anni dall’adozione degli atti poi ritenuti illegittimi e ben oltre lo sbarramento temporale di 12 mesi previsto dalla norma citata; c) non adeguata valutazione e motivazione delle ragioni d’interesse pubblico all’annullamento, atteso anche l’impatto di quest’ultimo sugli interessi del ricorrente.
Con altra censura, poi, il ricorrente lamenta che l’INAF avrebbe errato a non considerare che, all’esito della richiamata licitazione privata, il RTP Monaco era risultato affidatario di tutte le fasi progettuali (oltre che della direzione dei lavori) e che pertanto, con i disciplinari integrativi del 2010 e del 2016, non sarebbero state affidate al RTP prestazioni originariamente non previste, ma di una semplice modifica dei contenuti della progettazione originaria in funzione delle nuove e sopravvenute esigenze dell’INAF, mere varianti all’incarico originario.
Ancora, a dire dell’istante, la vera ragione dell’annullamento non risiederebbe nell’illegittimità degli atti quanto, piuttosto, nel mutato intendimento dell’INAF che non è più interessato a dare corso all’intervento. Da ciò discenderebbe che l’amministrazione, anziché ricorrere all’istituto del recesso unilaterale dal contratto (art. 122 d.p.r. 554/99; art.109 d.lgs. 50/16), che avrebbe comportato di corrispondere al privato quanto dovuto per le prestazioni svolte, oltre all’indennizzo per le prestazioni non eseguite, l’INAF avrebbe fatto strumentalmente ricorso alla procedura di annullamento d’ufficio dei propri atti, manifestando così un esercizio sviato della potestà amministrativa, teso a raggiungere un fine diverso da quello predeterminato.
Con l’ultimo motivo, invece, il ricorrente contesta il provvedimento principale gravato nella parte in cui si afferma che, poiché il progetto definitivo predisposto dal RTP “non può, in alcun modo, essere né approvato, né utilizzato dal Consiglio di Amministrazione, in quanto lo stesso costituisce il frutto della violazione della normativa vigente in materia di procedure ad evidenza pubblica e rappresenta, pertanto, l’atto finale di un procedimento viziato “ab origine””, ne deriverebbe che “non è possibile procedere neanche al pagamento di ulteriori compensi al predetto “Raggruppamento Temporaneo di Professionisti”, in aggiunta a quelli già corrisposti, atteso che, allo stato, il predetto “Progetto” non è stato approvato e non è stato utilizzato”.
A tal fine il ricorrente lamenta che, per incidere sul vincolo contrattuale in essere con il RTP Arch. Monaco, l’INAF avrebbe dovuto, se del caso, ricorrere ad altri rimedi giudici, e non all’annullamento d’ufficio di atti consolidatisi molti anni prima, stante l’intervenuta esecuzione della prestazione.
3. Così esposti i fatti, il ricorso è fondato in accoglimento delle censure più squisitamente procedimentali con le quali il ricorrente evidenzia la violazione degli artt. 7 e 21-nonies della legge 241/90.
4. Com’è noto, l’art. 21-nonies, codificando i presupposti ed i limiti del potere di riesame, autorizza le pubbliche amministrazioni, nell’esercizio della generale facoltà di autotutela, a disporre, in via officiosa, l’annullamento dei propri atti riconosciuti illegittimi, ai sensi dell’art. 21-octies. A tal fine, è necessario:
a) che, sotto il profilo assiologico, sussistano – concrete, effettive ed attuali – “ragioni di interesse pubblico”, correlate alla natura ampiamente discrezionale dei procedimenti di secondo grado, ad esito ordinariamente non vincolato, ed alla necessità di salvaguardare, trattandosi di iniziativa essenzialmente autoremediale, gli affidamenti maturati dai destinatari e dai controinteressati, il cui interesse deve essere comparativamente ed obbligatoriamente apprezzato e valutato;
b) che, sotto il profilo temporale, l’opzione rimotiva debba essere esercitata – anche in tal caso, nella prospettiva della salvaguardia dei maturati affidamenti, la cui consistenza e resistenza è direttamente proporzionale alla durata degli effetti – in un termine (comunque) “ragionevole”.
In particolare, il canone (e il limite) della ragionevolezza connota, in generale, l’azione amministrativa nel suo complesso, ed obbedisce ad una logica di adeguatezza, coerenza e proporzionalità nell’esercizio unilaterale di facoltà a connotazione potestativa, nella prospettiva del necessario bilanciamento tra l’obiettivo del “buon andamento” dell’azione amministrativa (declinata in termini di efficacia ed efficienza: cfr. art. 1 l. n. 241/1990) e il dovere di “imparzialità” (cui fa capo, nella prospettiva dialettica e relazionale del rapporto amministrativo, la direttiva di leale “cooperazione” e di rispetto del canone di “buona fede” oggettiva, orientata alla salvaguardia dei legittimi affidamenti dei destinatari, è oggi positivamente codificata all’art. 1, comma 2-bis della l. n. 241/1990).
Declinata in relazione ai procedimenti contrattuali, la tempistica delle misure di autotutela assume connotazioni peculiari, in quanto la rimozione autoritativa “incid[e] su rapporti negoziali” (arg. ex art. 21-quinquies, comma 1-bis l. n. 241/1990).
In tal caso:
a) non sussistono limiti, se non di ordine generale, alla rimozione nella fase che precede l’aggiudicazione definitiva (in tal caso – trattandosi propriamente di mero “ritiro”: cfr. art. 27, comma 1-bis d.lgs. n. 50/2016 – non trovano applicazione né l’art. 21-quinquies, per la revoca, né l’art. 21-nonies per l’annullamento d’ufficio);
b) nella fase che intercorre – con necessaria dilazione: cfr. art. 32, comma 9, d.lgs. n. 50 cit. – tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, è fatto salvo l’esercizio degli ordinari poteri di autotutela, in quanto “consentiti dalle norme vigenti” (cfr. art. 32, comma 8 d.lgs. n. 50 cit.);
c) successivamente alla stipula del contratto (che è ipotesi di interesse nella vicenda in esame), mentre è, per comune e consolidato intendimento, senz’altro preclusa l’iniziativa meramente revisionale in funzione di revoca (arg. ex art. 109 d. lgs. cit., che all’uopo appresta, in via esclusiva, lo strumento privatistico del recesso contrattuale: cfr. Cons. Stato, ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14), è oggetto di non sopita discussione la praticabilità dell’annullamento d’ufficio in funzione di riesame (che diffusa giurisprudenza della Cassazione tende ad escludere in via pregiudiziale, sull’assunto della maturata ed automatica preclusione all’esperimento di poteri di ordine autoritativo post contractum, essendo per contro ammessi dal prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa).
Ad ogni modo, in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione post ratum contractum si atteggia a fattispecie di automatica risoluzione unilaterale (che prescinde, in tal caso, dall’inadempimento delle prestazioni in executivis), essa postula (sul piano logico, prima ancora che positivo) la perdurante efficacia del contratto, non essendo allora, per definizione e in re ipsa, “ragionevole” – ai fini del limite cronologico – un riesame della fase di affidamento allorché gli effetti negoziali siano interamente esauriti, sì che non si possa neppure prefigurare, in concreto, una fattispecie risolutoria (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7766).
Sulle esposte coordinate ermeneutiche, il ricorso, già sotto il primo motivo di censura, deve ritenersi senz’altro fondato, in quanto l’amministrazione non ha solo ritenuto di intervenire in autotutela quando erano ormai decorsi diversi anni dall’affidamento della commessa e dalla stipula dell’originario contratto (2005), dalla prima rimodulazione del contratto (anno 2010) e dalla seconda rimodulazione (2016) ma, soprattutto, ha inteso disporre l’annullamento degli atti della procedura quando ormai le prestazioni negoziali erano state interamente portate a termine. Infatti, il primo progetto definitivo, recante la prima quantificazione dei nuovi importi dei lavori e della progettazione, era stato consegnato all’INAF in data 13 novembre 2009, mentre il secondo progetto definitivo, recante la seconda quantificazione dei nuovi importi, era stato consegnato all’INAF in data 3 agosto 2017.
Sicché, sotto ogni profilo, atteso che la Determina del Direttore Generale dell’Istituto Nazionale di Astrofisica n. 72, di annullamento in autotutela degli atti della procedura de qua è stata adottata in data 23 giugno 2023, sia relativamente al formale dato temporale, sia con riguardo alla sostanziale prevalenza dell’affidamento maturato, si è trattato di una iniziativa del tutto intempestiva.
A confutazione delle repliche sul punto della Difesa erariale, corre l’obbligo evidenziare che, se l’illegittimità degli affidamenti integrativi deve essere ricercata nel superamento delle soglie comunitarie (unica motivazione del provvedimento di annullamento dell’amministrazione), allora di tale superamento l’INAF aveva già avuto piena consapevolezza nel 2009, e poi ancora nel 2017, quando ha ricevuto dal RTP Ach. Monaco la prima e la seconda versione del progetto definitivo o, ad abundantiam, dal 4 marzo 2019, data in cui il RUP ha trasmesso alla Direzione Generale una relazione che ricostruiva l’intera vicenda e valutava l’opportunità o meno di proseguire il rapporto contrattuale con il Raggruppamento ricorrente. Come si legge dal provvedimento gravato, infatti, nella predetta relazione sono evidenziati, con riferimento all’incarico di progettazione più volte citato, alcuni profili di criticità tra cui “la coerenza logico-giuridico-amministrativa dell’iter seguito per l’integrazione e/o la modifica delle condizioni del contratto rispetto alle norme nel frattempo intervenute, tenendo conto dell’incremento dell’importo dei lavori e, conseguentemente, delle competenze professionali”.
Sicché, già da quel momento, l’INAF disponeva di tutti gli elementi utili a valutare la legittimità degli affidamenti in base a quel parametro (superamento soglia comunitaria) mentre soltanto molti anni dopo, probabilmente per altre e diverse ragioni, ha deciso di abbandonare il progetto dell’ex Pastificio SEPI.
Tutto ciò posto, l’adozione del provvedimento di autotutela nel mese di giugno del 2023 è sicuramente fuori tempo massimo, perché intervenuta oltre il termine di 12 mesi di cui all’art. 21-nonies l. 241/90 e, comunque, oltre qualsivoglia “termine ragionevole”, tenuto conto anche dell’affidamento nel frattempo maturato dal ricorrente.
5. L’accoglimento del motivo che precede è assorbente ai fini dell’annullamento degli atti gravati.
Ad ogni modo, non è inutile soggiungere che parimenti fondato risulta essere il ricorso nella parte in cui il ricorrente si duole della totale pretermissione della fase partecipativa nel procedimento di autotutela.
Invero, la natura ampiamente discrezionale dell’annullamento d’ufficio, che trae conferma dall’obbligo di prendere specificamente in considerazione, in un necessario bilanciamento comparativo, gli interessi dei privati destinatari dell’azione amministrativa, può testimoniare della imprescindibile necessità di coinvolgimento di questi ultimi, mercé la comunicazione di avvio del procedimento. Infatti, i privati lesi dall’atto caducatorio devono essere messi in condizione di contribuire alla elaborazione del materiale istruttorio, di rappresentare le circostanze di fatto rilevanti e di allegare e difendere i propri interessi nella dialettica procedimentale.
A tal proposito, non convince la replica dell’amministrazione secondo cui andava comunque operata la dequotazione del momento partecipativo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90, trattandosi di ipotesi in cui l’esito demolitorio risultava essere, in concreto, vincolato.
Per contro, nel caso di specie è la stessa vicenda, per come narrata proprio nella determina n. 72/23, a suggerire che l’amministrazione abbia avuto più di un dubbio sull’an e, soprattutto, sul quomodo della cessazione del rapporto contrattuale con parte ricorrente. Tale incontestata circostanza, a parere del Collegio, legittimava quanto meno uno specifico, puntuale e circostanziato confronto tra le parti, alla luce dei relativi rapporti negoziali concretamente instaurati.
6. Per le ragioni esposte, il ricorso merita accoglimento con annullamento degli atti impugnati, in considerazione delle assorbenti violazioni procedimentali che non consentono lo scrutinio delle ulteriori censure, non potendo il G.A. pronunciarsi rispetto a poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in € 3.000,00, (tremila/00), oltre oneri per legge e restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
IL SEGRETARIO