Pubblicato il 19/02/2024

N. 00608/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01064/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1064 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Abbott S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito, Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Narbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Palermo, via Pindemonte n. 88;

nei confronti

Nestlé Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Ignazio Scardina, Ilenia Paziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Ignazio Scardina in Palermo, via Rodi n. 1;
Presidenza della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Mariano Stabile n. 184;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– della deliberazione del Commissario Straordinario dell”ASP Palermo n. 764 del 6 giugno 2023, comunicata ad Abbott in data 14 giugno 2023, nella parte in cui è stata disposta l”aggiudicazione del Lotto n. 9 della “Procedura aperta avente ad oggetto la fornitura in somministrazione di latte, alimenti prima infanzia, diete per nutrizione enterale ed integratori. durata contrattuale anni cinque. Numero Gara ANAC: 8579841” in favore di Nestlé Italiana S.p.A., nonché della proposta di aggiudicazione e di tutti i verbali di gara, nelle parti di cui in esposizione;

– dei chiarimenti tecnici resi dalla ASP Palermo nel documento denominato “Quesiti e risposte di natura tecnica”, pubblicati sul sito web istituzionale in data 21 luglio 2022, nelle parti di cui in esposizione;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quelli sopra menzionati, anche non conosciuto, limitatamente alle parti di cui sopra;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e l’impresa controinteressata;

nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente economico;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della relazione della Commissione Tecnica dell’ASP Palermo, Dipartimento Cure Primarie, U.O.C Cronicità e Percorsi Assistenziali, prot. n. 294825/2023 del 5 settembre 2023, depositata in giudizio dalla Stazione Appaltante in data 8 settembre 2023;

– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale a quello sopra menzionato, anche non conosciuto;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e l’impresa controinteressata;

nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente economico.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana, dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo e di Nestlé Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2023 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con ricorso notificato il 6 luglio 2023 e depositato il 17 luglio successivo, la società Abbott S.r.l. impugna la deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASP Palermo n. 764 del 6 giugno 2023 nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione del Lotto n. 9 della “Procedura aperta avente ad oggetto la fornitura in somministrazione di latte, alimenti prima infanzia, diete per nutrizione enterale ed integratori. durata contrattuale anni cinque. Numero Gara ANAC: 8579841” in favore di Nestlé Italiana S.p.A., nonché la proposta di aggiudicazione tutti i verbali di gara e i chiarimenti tecnici resi dalla ASP Palermo nel documento denominato “quesiti e risposte di natura tecnica”, articolando le seguenti le seguenti censure:

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL CAPITOLATO TECNICO E DEI RELATIVI ALLEGATI IN RELAZIONE AL LOTTO N. 9. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68 DEL D.LGS. N. 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO D’ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CONTRADDITTORIETÀ, IRRAGIONEVOLEZZA E CARENZA DI MOTIVAZIONE.

Deduce in particolare che Nestlé avrebbe offerto un prodotto alimento a fini medici speciali per la nutrizione enterale, privo di FOS a catena corta, risultando quindi carente di un requisito minimo prescritto dalla lex specialis; la Stazione Appaltante avrebbe ancorato erroneamente il proprio giudizio di conformità al chiarimento n. 45 – del pari impugnato – con il quale avrebbe genericamente affermato che la fibra solubile PHGG “si può ritenere sovrapponibile per utilizzo”; anche a ritenere ammissibile l’offerta di un siffatto prodotto, saremmo allora in presenza di un chiarimento modificativo della disciplina di gara, come tale, inammissibile. Il chiarimento in questione sarebbe altrettanto illegittimo qualora allo stesso fosse attribuita la valenza di introdurre ex post la possibilità di svolgere un giudizio di equivalenza non previsto nella disciplina di gara. Aggiunge ancora che in ogni caso i PHGG non potrebbero essere considerati “sovrapponibili” (e dunque clinicamente equivalenti) ai FOS a catena corta perché non possono essere definiti prebiotici per l’uomo. Evidenzia ancora che la valutazione della Commissione Tecnica sarebbe contraddittoria nella parte in cui ha modificato il giudizio di conformità precedentemente espresso in relazione al prodotto di altra concorrente (Fresenius), in relazione al quale era stata parimenti contestata la carenza del requisito minimo dei “FOS a catena corta”.

Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità degli atti impugnati si sono costituiti l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo – anche sulla base della relazione tecnica del 5 settembre 2023 depositata in atti – la controinteressata Nestlé Italiana S.p.A. e la Presidenza della Regione Siciliana.

Con ordinanza n. 473 del 14 settembre 2023, la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta.

Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 9 ottobre 2023 e depositato il 16 ottobre successivo, la società ricorrente ha impugnato la sopra citata relazione tecnica dell’Asp di Palermo censurandola, oltre che per illegittimità derivata per le stesse censure sollevate con il ricorso introduttivo del giudizio, anche per i seguenti motivi:

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14 DEL DISCIPLINARE DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER INCOMPETENZA E SVIAMENTO.

3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL CAPITOLATO TECNICO E DEI RELATIVI ALLEGATI IN RELAZIONE AL LOTTO N. 9. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 68 DEL D.LGS. N. 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DEI PRESUPPOSTI, DIFETTO D’ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CONTRADDITTORIETÀ, IRRAGIONEVOLEZZA E CARENZA DI MOTIVAZIONE.

Secondo la ricorrente la relazione impugnata, in quanto sottoscritta esclusivamente dal Presidente della Commissione, non potrebbe essere attribuita alla Commissione tecnica; inoltre conterrebbe valutazioni basate su percezioni individuali scientificamente non provate e, dunque, irrilevanti e completamente inidonee a condurre alla formulazione di conclusioni oggettivamente dimostrate.

Sia la ricorrente che la controinteressata hanno depositato memorie in vista dell’udienza di merito all’esito della quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio esamina in via preliminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevata da Nestlè con la memoria del 17 novembre 2023, per rilevarne la fondatezza.

L’impugnata relazione tecnica invero altro non è che una mera nota interna all’Amministrazione, trasmessa dal Presidente della Commissione al difensore dell’ASP di Palermo “per la risoluzione del contenzioso”. Essa peraltro richiama gli studi già indicati nel verbale n. 6, oltre a quelli prodotti dalla controinteressata. Essa quindi, costituendo all’evidenza un documento “interno” all’Amministrazione, che nulla aggiunge rispetto a quanto già rilevato in sede procedimentale, risulta privo di un’efficacia lesiva autonoma degli interessi della ricorrente.

Passando all’esame del ricorso principale, giova premettere che, con riferimento al lotto n. 9 – avente ad oggetto la fornitura di “Dieta polimerica liquida, per sonda, ipercalorica, iperproteica, ipoglucidica, con carboidrati a lento assorbimento e basso indice glicemico, con FOS a catena corta (almeno 10 gr/litro)” – è stato posto il quesito n. 45, con il quale si è chiesto se fosse possibile “partecipare con un prodotto clinicamente equivalente [a quello descritto nella lex specialis] con fibra solubile PHGG”. La stazione appaltante, in risposta a detto quesito, ha chiarito che la fibra solubile PHGG “si può ritenere sovrapponibile per utilizzo”.

Successivamente, a seguito di tale chiarimento:

– Nestlé ha offerto il prodotto “Novasource ® Gi Balance Plus”, il quale contiene fibra solubile PHGG anziché FOS a catena corta;

– con il verbale n. 5 del 18 gennaio 2023 la Commissione ha dato atto della conformità delle offerte presentate in gara dalle concorrenti Nestlé e Fresenius;

– in data 25 gennaio 2023, Abbott ha avanzato nei confronti dell’Amministrazione un’istanza di revisione del suddetto giudizio di conformità avuto riguardo al fatto che il prodotto Nestlé contiene fibra solubile PHGG.

– nella seduta pubblica del 16 febbraio 2023 (v. verbale n. 11), la Commissione Tecnica ha esaminato la suddetta istanza di revisione e all’esito della verifica, ha confermato il giudizio di conformità dell’offerta presentata da Nestlé;

– in data 10 marzo 2023 Abbott ha avanzato una ulteriore istanza di annullamento in autotutela insistendo per la rivalutazione del giudizio espresso dalla Commissione Tecnica sul prodotto offerto da Nestlé;

– nella seduta pubblica del 6 aprile 2023 (v. verbale di gara n. 13), è stata ulteriormente ribadita la valutazione di conformità tecnica dell’offerta di Nestlé, (con richiamo alla motivazione già resa nel verbale n. 11 del 16 febbraio 2023) e, per l’effetto, la Stazione Appaltante ha stilato la graduatoria di gara, dove al primo posto si è collocata Nestlé, avendo quest’ultima offerto un ribasso maggiore, con conseguente proposta di aggiudicazione del Lotto in suo favore.

– in data 18 maggio 2023 Abbott ha avanzato una terza istanza di annullamento in autotutela e, con deliberazione del Commissario Straordinario n. 764 del 6 giugno 2023, è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di Nestlé.

Chiariti i passaggi salienti dell’iter procedimentale che ha portato all’aggiudicazione della fornitura in esame alla controinteressata, occorre esaminare l’eccezione con la quale quest’ultima ha eccepito, in prima battuta (v. memoria dell’8 settembre 2023), l’inammissibilità del ricorso in quanto le contestazioni formulate da Abbott in relazione al giudizio di conformità del proprio prodotto espresso dalla commissione di gara impingerebbero nel merito delle scelte riservate alla stazione appaltante sottratte al sindacato giurisdizionale.

L’eccezione è infondata.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che nell’ambito di una gara ad evidenza pubblica, le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, e le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto e quindi l’incertezza assoluta o l’indeterminatezza del suo contenuto (cfr. Cons. Stato Sez. V, 01/12/2022, n. 10577; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15/05/2023, n. 1600).

Nel caso di specie la società ricorrente ha sostenuto che il giudizio di conformità tecnica espresso dalla Commissione sarebbe frutto di un manifesto travisamento del dato fattuale, fondandosi su una presunta “sovrapponibilità per utilizzo” del PHGG rispetto ai FOS a catena corta non esplicitata né tantomeno dimostrata e ponendosi altresì in palese contrasto con le scelte operate dalla stessa Commissione, la quale, peraltro nel medesimo lotto di gara, avrebbe disposto l’esclusione di altra concorrente (Fresenius) proprio per la mancanza dei FOS a catena corta.

Risultano pertanto pienamente integrati – anche alla luce degli strumenti di cui dispone il giudice amministrativo in relazione alla valutazione di fatti complessi richiedenti competenze tecniche e specialistiche – i presupposti per ritenere sussistente il sindacato giurisdizionale di questo giudice in ordine alle valutazioni tecnico-scientifiche svolte dall’ASP Palermo.

Nel merito il ricorso è infondato alla stregua di quanto verrà precisato.

È dirimente nel caso di specie il giudizio di equivalenza reso dalla Commissione di gara in risposta al quesito n. 45 con il quale è stato confermato che “PHGG si può ritenere sovrapponibile per utilizzo” rispetto al FOS a catena corta e anche successivamente documentato dagli studi scientifici già condivisi e richiamati dalla Commissione.

Secondo costante e consolidata giurisprudenza, infatti, il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212, id n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018); detto principio “costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018) e “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e l’effetto di escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018); – l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018)” (C.d.S., sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212; T.A.R. Umbria, Sez. I, 22/07/2022, n. 590).

Da ciò consegue che non può essere condivisa l’interpretazione restrittiva della norma prospettata dalla società ricorrente.

Secondo la stessa giurisprudenza neppure rileva la non conformità del prodotto offerto con quello delineato dalle specifiche tecniche atteso che “Il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante” (Cons. St., sez. III, 22 novembre 2017, n. 5426). Tale principio “è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 28/09/2018, n. 5568; Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316).

Pertanto “il criterio dell’equivalenza non può subire una lettura limitativa o formalistica ma deve, al contrario, godere di un particolare favore perché è finalizzato a sodisfare l’esigenza primaria di garantire la massima concorrenza tra gli operatori economici: ovviamente l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto” (cfr. C.G.A.R.S. 20/7/2020 n. 634).

Le specifiche tecniche hanno, infatti, il compito di rendere intellegibile il bisogno che la stazione appaltante intende soddisfare con la pubblica gara più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto offerto dai concorrenti.

Il prodotto può dunque ritenersi equivalente laddove – pur essendo carente di taluno e/o taluni requisiti indicati nella lex specialis – nondimeno soddisfi alla stessa maniera l’interesse perseguito dalla stazione appaltante e, quindi, garantisca lo stesso risultato preventivato con l’introduzione della specifica tecnica.

Anche con riferimento a appalti attinenti al settore sanitario, la giurisprudenza ha ribadito che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione” (Cons. St., III, 14 maggio 2020, n. 3081).

Deve ribadirsi, quindi, che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando (Cons. St., sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

Venendo al caso di specie, è agevole rilevare come la Commissione di gara abbia fatta buon governo del principio di equivalenza – che, come sopra rilevato, ha carattere generale e coinvolge tutta la disciplina degli appalti pubblici, indipendentemente da un espresso richiamo negli atti di gara – e come la ricorrente tenti di sostituire il proprio giudizio a quello tecnico della commissione, la quale ha adeguatamente motivato il giudizio di conformità dal punto di vista funzionale. Tale giudizio tecnico risulta attendibile e immune da vizi di travisamento, illogicità, irragionevolezza, anche se opinabile e non può essere sostituito con il diverso giudizio tecnico dei consulenti di parte o del giudice.

In quest’ottica l’avere consentito la partecipazione anche per prodotti che contengono fibra PHGG non modifica la legge di gara, in quanto il prodotto offerto dalla controinteressata è destinato al medesimo uso individuato dal Lotto 9.

Deve pertanto ritenersi che la risposta al chiarimento n. 45 non ha modificato la legge di gara, ma ha esclusivamente chiarito la possibilità di partecipare offrendo un prodotto equivalente in quanto idoneo per la stessa tipologia di pazienti e con i medesimi effetti.

Nemmeno coglie nel segno l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui la non conformità del prodotto offerto da Nestlé sarebbe confermata dalla circostanza che il prodotto offerto da Fresenius per il medesimo lotto è stato estromesso dalla gara in quanto non contenente FOS a catena corta; infatti tale prodotto è stato escluso non solo perché non contiene i FOS a catena corta, ma perché contiene fibra insolubile; al contrario il prodotto di Nestlé contiene solo fibra PHGG che è una fibra solubile e in quanto tale ha proprietà ritenute analoghe ai FOS a catena corta pur essendo strutturalmente differente.

Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso principale in quanto infondato va rigettato; il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella misura quantificata in dispositivo in favore della ASP di Palermo e di Nestlé Italiana S.p.A.; possono essere compensate con la Presidenza della Regione Siciliana la quale si è costituita con memoria di mera forma senza spiegare difese scritte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello per motivi aggiunti.

Condanna Abbott S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ASP di Palermo e di Nestlé Italiana S.p.A., liquidandole in € 2.000,00 (euro duemila/00), oltre oneri accessori come per legge, in favore di ciascuna parte; spese compensate con la Presidenza della Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Salvatore Veneziano, Presidente

Maria Cappellano, Consigliere

Francesco Mulieri, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Francesco Mulieri		Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO