Pubblicato il 20/02/2024
N. 00632/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01431/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1431 del 2023, proposto da
Bit Mobility s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Bussolengo (VR), via Rossini n. 29/2, rappresentata e difesa dagli avvocati Martina Crivellente e Stefanì Tieni, con domicilio digitale come da REGINDE ed elettivo in Verona, via Giberti n. 7;
contro
Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvana Celesia dell’Ufficio dell’Avvocatura Comunale, con domicilio digitale come da REGINDE ed elettivo in Palermo presso l’Avvocatura Comunale, Piazza Marina n. 39;
nei confronti
Helbiz Italia s.r.l., Bird Rides Italy s.r.l., Link Your City Italia s.r.l., Vento Mobility s.r.l., Emtransit s.r.l., Lime Technology S.r.l., ciascuna società in persona del proprio rappresentante legale pro tempore, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento previa sospensione cautelare
– dell’Avviso Pubblico – Manifestazione d’interesse per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo del 27 marzo 2023 del Comune di Palermo;
– delle risposte ai quesiti formulati dagli operatori economici e pubblicati sul sito del Comune;
– della Determinazione Dirigenziale n.7907 del 30 giugno 2023 con cui è stata approvata la graduatoria definitiva per l’affidamento del servizio di noleggio di monopattini;
– dei verbali delle sedute prima, seconda e terza della Commissione Tecnica e delle relative schede di valutazione tecnica delle offerte dei concorrenti;
– delle note del 20 luglio e del 28 agosto 2023 con cui il Comune ha riscontrato le osservazioni della Bit Mobility;
– della comunicazione del Comune di Palermo del 10 luglio 2023;
– della comunicazione del Comune di Palermo del 30 agosto 2023;
– della Determinazione dirigenziale n. 10335 del 7 settembre 2023, avente ad oggetto “Presa atto e approvazione della proposta di aggiudicazione relativa all’avviso pubblico per l’individuazione di tre operatori interessati a svolgere il servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio del Comune di Palermo. Graduatoria finale”;
– degli ulteriori verbali di gara e delle relative schede di valutazione;
– della nota del 8 settembre 2023, di comunicazione agli esclusi, trasmessa a Bit Mobility, a mezzo pec, in data 11 settembre 2023, con cui sono stati assegnati 10 giorni per la cessazione del servizio in corso e della nota del 27 settembre 2023, trasmessa in data 28 settembre 2023, con cui si è intimato di provvedere alla cessazione dell’attività entro il più breve tempo possibile;
– di ogni atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, antecedente e/o successive, ancorché non conosciuti.
nonché per la revoca o la dichiarazione di inefficacia o l’annullamento
– delle autorizzazioni eventualmente rilasciate e/o convenzioni sottoscritte da Helbiz Italia s.r.l., Bird Rides Italy s.r.l., e Link Your City Italia s.r.l.;
– con riserva di motivi aggiunti;
– con riserva di azione per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi;
e inoltre per l’accertamento e la declaratoria ai sensi dell’art. 116, d.lgs. n. 104/2010 del diritto di Bit Mobility s.r.l. di prendere visione ed estrarre copia integrale di tutti gli atti e documenti richiesti con istanza di accesso agli atti inviata al Comune di Palermo in data 4 luglio 2023, solo parzialmente riscontrata in data 28 agosto 2023, con particolare riferimento alle offerte tecniche e ai relativi allegati degli operatori Helbiz Italia s.r.l, Bird Rides s.r.l., Link Your City s.r.l., Vento Mobility s.r.l., Emtransit s.r.l. e Lime Technology s.r.l.;
nonché per l’annullamento
– del parziale diniego opposto dal Comune di Palermo con nota prot. AREG/929086/2023 del 28 agosto 2023;
– di tutti gli atti antecedenti, presupposti o comunque connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Mario Bonfiglio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) Con il ricorso introduttivo del giudizio la Bit. Mobility s.r.l. (di seguito solo Bit Mobility) ha gravato gli atti specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare per i motivi che seguono:
I) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della procedura con riferimento alla valutazione da parte della Commissione giudicatrice dei criteri. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 87 del decreto legislativo n. 50/2016. Manifesta illogicità ed irrazionalità, palese contraddittorietà, violazione dei principi di imparzialità e par condicio tra i concorrenti. Totale difetto di motivazione;
II) Illegittima modifica della lex specialis mediante chiarimenti. Violazione e/o falsa applicazione di legge (principi generali di imparzialità, trasparenza, pubblicità e par condicio). Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, legge 07/08/1990 n. 241. Violazione dell’art. 12, direttiva 2006/123/CE e dell’art. 16, decreto legislativo n. 59/2020. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis. Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo. Incompetenza. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta;
III) Illegittima modifica della lex specialis da parte della Commissione mediante nuovi criteri. Violazione e/o falsa applicazione di legge (principi generali di imparzialità, trasparenza, pubblicità e par condicio). Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97 e 3 Cost. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, legge 07/08/1990 n. 241. Violazione dell’art. 12, direttiva 2006/123/CE e dell’art. 16, decreto legislativo n. 59/2020. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis. Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’autovincolo. Incompetenza. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta;
IV) Sull’irrituale degradazione dell’originaria graduatoria definitiva in provvisoria e sulla rivoluzione delle offerte. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97 e 3 Cost. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, legge 07/08/1990 n. 241. Violazione dell’art. 12, direttiva 2006/123/CE e dell’art. 16, decreto legislativo n. 59/2020. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 dell’Avviso Pubblico. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77, decreto legislativo 18/04/2016 n. 50. Violazione dei principi di imparzialità e par condicio dei concorrenti. Totale difetto di motivazione. Incompetenza.
Parte ricorrente ha esposto di aver preso parte alla selezione indetta dal Comune di Palermo – con avviso pubblico del 28/03/2023 – per l’individuazione di tre operatori interessati ad ottenere l’autorizzazione allo svolgimento del servizio di noleggio (c.d. sharing) di monopattini a propulsione prevalentemente elettrica con sistema di free floating sul territorio comunale. Ha aggiunto che la legge di gara precisava in modo minuzioso i criteri per l’attribuzione dei punteggi, consentendo – all’art. 4 del suddetto avviso – l’assegnazione del punteggio massimo di 100 punti nel modo seguente: fino a un massimo di 30 punti per la valutazione del sistema tariffario dedicato agli utenti; nuovamente fino a 30 punti per la competitività e diversificazione tariffaria; fino a 10 punti per il sistema di manutenzione, controllo e redistribuzione della flotta; fino a 5 punti per il sistema di contatto con la clientela; fino a 15 punti per le caratteristiche e sicurezza dei mezzi; infine fino a 10 punti per la sostenibilità ambientale e formazione. La Bit Mobility ha precisato inoltre che la legge di gara regolava in modo espresso anche i subcriteri di valutazione per l’attribuzione dei punteggi relativi a ciascun elemento qualitativo/quantitativo; prevedendo – al punto 4.5. dell’avviso – il metodo lineare per l’attribuzione dei punteggi relativi ai criteri “oggettivi” ed il metodo attraverso specifici coefficienti – ibidem al punto 4.6 – per l’attribuzione dei punteggi “discrezionali”. Dopo la pubblicazione degli atti di gara l’Amministrazione ha fornito alcuni chiarimenti sollecitati con dei quesiti degli operatori economici, emendando talune clausole della legge di gara, nonché alcuni criteri di selezione. Infine con la determinazione dirigenziale n. 7907 del 30/06/2023 (trasmessa il 05/07/2023), è stata approvata una prima graduatoria della selezione in discorso – con l’assegnazione di un termine di giorni dieci per presentare eventuali osservazioni – sulla cui base gli odierni controinteressati sono risultati in posizione utile per ottenere l’autorizzazione allo svolgimento del servizio. La società ricorrente è risultata invece soltanto ottava in graduatoria. Tuttavia in seguito alla pubblicazione dei verbali istruttori delle sedute della Commissione giudicatrice (e delle relative schede di valutazione delle offerte dei partecipanti alla gara) è risultato che dopo l’apertura delle buste degli operatori concorrenti, la suddetta Commissione ha modificato motu proprio i parametri di valutazione fissati nella legge di gara, introducendo dei nuovi subcriteri, nello specifico: il n. 3.a), con cui sono stati aggiunti parametri di valutazione relativi a “prenotazione”, “inattività”, “personale locale e dotazione furgoni”; il 3.c), dove sono stati inseriti dei parametri pertinenti il “sistema di geolocalizzazione”, nonché il “sistema sanzionatorio”, il “sistema premialità” e la “verifica del corretto parcheggio”; infine il 4.a) sulla valutazione della “possibilità offerta all’utente di procedere all’iscrizione tramite sistemi di identità digitale quali CIE e SPID”. Al fine di poter approntare le proprie osservazioni la Bit Mobility ha richiesto all’Amministrazione – con istanza del 04/07/2023 -di potere accedere alla documentazione relativa alla procedura selettiva; al provvedimento di nomina della Commissione di gara; agli atti interni ed endoprocedimentali eventualmente assunti; alle relazioni istruttorie, nonché alla documentazione amministrativa; ed infine di avere copia delle manifestazioni d’interesse degli operatori economici in posizione potiore alla sua in graduatoria, corredate da tutti gli allegati prodotti ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione e dell’attribuzione dei punteggi in relazione ai criteri di valutazione. Con una seconda istanza del 17/07/2023 la società ricorrente ha sollecitato l’ostensione degli atti richiesti. Al contempo ha invitato l’Amministrazione ad effettuare nuovamente il calcolo del punteggio attribuito alla sua offerta, avendo riscontrato alcune anomalie nell’applicazione dei criteri di valutazione; ed a svolgere delle verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione da parte della prima concorrente in graduatoria. Tale istanza è stata riscontrata dal Comune di Palermo in data 20/07/2023 in modo ritenuto tuttavia insufficiente dalla Bit Mobility, che per mezzo di un’ulteriore istanza in data 09/08/2023 – oltre a reiterare la richiesta di verifica sulla prima in graduatoria – ha lamentato la mancata ostensione della documentazione pertinente le offerte presentate dai suoi concorrenti risultati in posizione migliore della sua in graduatoria; circostanza, questa, ostativa a qualsiasi controllo sulla corretta attribuzione dei punteggia da parte della Commissione di gara. Inoltre ha contestato esplicitamente delle anomalie nella valutazione della sua offerta, con l’attribuzione di un punteggio più basso del dovuto. Nello specifico la Bit Mobility ha rilevato la mancata attribuzione del punteggio seguente: 1,62 punti in relazione al criterio 3.a); 0,22 punti per il criterio 3.c); 0,5 punti in relazione al criterio 3.b); 2 punti per il criterio 4.a); 10 punti previsti per il criterio 5.a); 2 punti per il criterio 6.a). Infine la ricorrente ha fatto presente l’esito incongruente dell’applicazione dei criteri 4.b) e 6.c) da parte della Commissione di gara, con l’attribuzione a tutte le concorrenti del medesimo punteggio, nonostante la Bit Mobility fosse l’unica azienda a soddisfare tali criteri. Tale ultima istanza è stata anch’essa riscontrata dall’Amministrazione intimata (in data 22/08/2023) senza accogliere tuttavia la richiesta di rettifica del punteggio attribuito all’offerta della ricorrente.
2) Con provvedimento del 29/08/2023 il Comune di Palermo si è pronunciato sull’istanza di accesso documentale della Bit Mobility, accogliendola soltanto in parte in considerazione del dissenso (prestato espressamente da taluni ovvero desunto dal silenzio di altri) manifestato dai partecipanti alla selezione in merito all’ostensione delle loro offerte.
3) Infine in data 11/09/2023 l’Amministrazione intimata ha comunicato la determinazione dirigenziale n. 10335 del 07/09/2023, con cui alla luce delle osservazioni presentate dalle imprese partecipanti alla gara ha approvato in via definitiva la graduatoria della selezione; confermando la posizione delle prime tre graduate e migliorando contestualmente quella della Bit Mobility, classificatasi questa volta settima in graduatoria. Contestualmente ha concesso un termine di dieci giorni agli operatori già presenti sul territorio del Comune di Palermo in forza di precedente autorizzazione (tra cui l’odierna ricorrente) per interrompere il servizio.
4) Come anticipato tale determinazione conclusiva è stata gravata dalla Bit Mobility con l’odierno ricorso, con cui è stato impugnato anche il diniego parziale di accesso – di cui sopra – deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 3, 7, 22, 24 e 25, legge 07/08/1990, n. 241; violazione dell’art. 53, decreto legislativo n. 50/2016; violazione dell’art. 12, direttiva 2006/123/CE e dell’art. 16, decreto legislativo n. 59/2020; difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
5) Costituitosi in giudizio il Comune di Palermo, in esito alla camera di consiglio del 06/11/2023 il Collegio ha pronunciato l’ordinanza n. 3282/2023, con cui ha dichiarato il non luogo a provvedere sulla richiesta di misure cautelari, prendendo atto della dichiarazione di cessazione della materia del contendere – in parte qua – resa dalla ricorrente vista la sospensione di tali atti già disposta in separato giudizio da questo Tribunale. Contestualmente è stata ordinata l’esibizione della documentazione richiesta in fase preconteziosa e non ancora esibita dall’Amministrazione. Infine all’udienza pubblica del 10/01/2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
6) Con memoria depositata in data 20/12/2023 parte ricorrente ha dato atto dell’ostensione dei documenti di cui sopra (avvenuta in data 12/12/2023) riservandosi di articolare ulteriori motivi di gravame in seguito al loro studio.
7) In applicazione del principio di economia dei mezzi processuali il Collegio ritiene opportuno esaminare in via preliminare il terzo motivo di ricorso, il quale è fondato sebbene con le precisazioni che seguono. È doveroso premettere che lo svolgimento della selezione oggetto del giudizio mediante procedura comparativa è il corollario di quanto disposto dal decreto legislativo 26/03/2010 n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno; ed in particolare del suo art. 16, comma 1, secondo il quale nell’ipotesi in cui le autorizzazioni necessarie per lo svolgimento di una determinata attività di servizi siano di numero limitato – per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali oppure delle capacità tecniche disponibili – la p.a. è tenuta ad effettuare una procedura di selezione tra i possibili candidati; assicurando la predeterminazione e la pubblicazione dei criteri e delle modalità atte ad assicurare l’imparzialità del suo operato. Come effetto della suddetta disposizione la selezione in discorso è regolata dai principi generali in materia di evidenza pubblica (in particolare da quelli di cui all’art. 4 decreto legislativo n. 50/2016 recante il codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis) e deve rispettare i principi della libera concorrenza, della trasparenza e della non discriminazione (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 11/04/2023, n. 6222). Orbene nel caso di specie è accaduto che la Commissione di gara – ad offerte già aperte – ha introdotto dei nuovi subcriteri di valutazione delle offerte. Il Tribunale osserva al riguardo che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la scelta operata dall’Amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, sentenza 14 novembre 2017, n. 5245; 18 giugno 2015, n. 3105; 8 aprile 2014, n. 1668; sez. III, 2 maggio 2016, n. 1668). Nel caso di specie, non può quindi censurarsi la scelta in sé, operata dal seggio di gara, di specificare ulteriormente i criteri di cui all’avviso mediante l’enucleazione di sotto-parametri di valutazione e la predisposizione di griglie per l’attribuzione dei punteggi relativi a ciascun elemento, rientrando tale modus operandi nell’ambito della discrezionalità, che va riconosciuta all’organo valutatore e rendendo vieppiù agevole e trasparente la verifica del percorso logico seguìto dalla commissione tecnica nella valutazione delle offerte in gara. È del resto consolidato in giurisprudenza l’orientamento per cui nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione ed i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea subcriteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18/06/2018, n. 3737; TAR Lombardia Milano Sez. IV, sentenza 10/02/2018, n. 39). Sebbene nella fattispecie oggetto di causa la commissione non abbia modificato nella sostanza i parametri di valutazione posti dalla legge di gara, ma abbia piuttosto precisato, in sede di valutazione delle offerte, il percorso logico seguito per l’attribuzione del punteggio enunciando criteri appunto di carattere “motivazionale”, tuttavia consta chiaramente dalla documentazione in atti e dalle difese del Comune che, solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara, la commissione tecnica ha precisato i criteri per l’attribuzione del punteggio in applicazione dei sotto-criteri di carattere discrezionale previsti dall’avviso pubblico. Siffatta condotta realizza una violazione del principio di trasparenza, che per la sua portata generale trova senz’altro applicazione – giuste le coordinate ermeneutiche ricordate in principio – alla procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale. L’illegittimità delle operazioni di valutazione condotte in violazione del principio di trasparenza comporta, come è evidente, già di per sé l’illegittimità del provvedimento finale di aggiudicazione oggetto di impugnativa, il quale va conseguentemente annullato.
8) Restano assorbiti gli ulteriori motivi di gravame.
9) Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione intimata e liquidate in € 3.500,00 oltre accessori come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui alla motivazione.
Condanna il Comune di Palermo al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in € 3.500,00 oltre rimborso forfettario, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente
Raffaella Sara Russo, Primo Referendario
Mario Bonfiglio, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Mario Bonfiglio | Guglielmo Passarelli Di Napoli | |
IL SEGRETARIO