TAR Sicilia [PA[, II, s. 660 del 21.2.2024

Pubblicato il 21/02/2024

N. 00660/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00385/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 385 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società TEK.R.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Costalunga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– il Comune di Gela, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– la Srr Ato 4 Caltanissetta Provincia Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

a) quanto al ricorso introduttivo:

– dell’ordinanza sindacale n. 2 (recte, n. 66) del 31 gennaio 2023 del Comune di Gela, che ha ordinato alla società ricorrente la prosecuzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, raccolta differenziata e altri servizi accessori per il suddetto Comune nel periodo ricompreso tra il 1° febbraio 2023 e il 31 maggio 2023;

– di ogni altro atto e/o provvedimento, anche istruttorio, antecedente e/o successivo comunque presupposto e/o correlato e/o connesso e/o consequenziale;

nonché per l’accertamento

dell’obbligo del Comune intimato di riconoscere e corrispondere alla ricorrente società la revisione del canone d’appalto e/o il giusto corrispettivo per l’espletamento del suddetto servizio per l’intero periodo d’interesse, adeguandolo e parametrandolo all’indice FOI/ISTAT ed all’attuale costo del personale e dei mezzi;

b) quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– dell’ordinanza sindacale n. 321 del 31 maggio 2023 dell’intimato Comune, che ha ordinato alla società ricorrente la prosecuzione del servizio di igiene ambientale dall’1 giugno 2023 al 30 settembre 2023;

– di ogni altro atto e/o provvedimento, anche istruttorio, antecedente e/o successivo comunque presupposto e/o correlato e/o connesso e/o consequenziale;

nonché per l’accertamento

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 il dott. Fabrizio Giallombardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente ha impugnato l’ordinanza contingibile e urgente n. 66 del 31 gennaio 2023, con la quale l’intimata amministrazione comunale ha ordinato alla ricorrente di proseguire nel servizio di igiene ambientale per il periodo intercorrente tra il 1° febbraio 2023 e il 31 maggio 2023, alle condizioni dell’appalto già in essere, prorogato in quanto la società impianti SRR ATO 4 s.r.l. non avrebbe potuto dare inizio alla gestione in house del relativo servizio prima del 31 maggio 2023.

Parte ricorrente ha rappresentato in fatto quanto segue:

– di gestire dal 2014 il servizio di igiene ambientale per il Comune di Gela, in ragione dell’affidamento disposto all’esito della sua partecipazione a una procedura negoziata che prevedeva l’affidamento del relativo servizio per soli sei mesi; affidamento successivamente prorogato negli anni per la mancata adozione del piano d’ambito e per le difficoltà ad aggiudicare provvisoriamente il servizio in questione ad un nuovo gestore;

– di aver ottenuto, con determinazione dirigenziale n. 244/2020, il riallineamento dei costi attraverso l’aggiornamento del canone agli indici FOI/ISTAT e l’adeguamento del costo del lavoro secondo gli indici tabellari previsti dal C.C.N.L. di categoria, con decorrenza dal 1° settembre 2020;

– che, nel frattempo (e da ultimo con l’ordinanza n. 66/2023 impugnata), il Comune di Gela ha imposto alla ricorrente la prosecuzione del servizio alle medesime condizioni di cui al C.S.A. del 2014, come aggiornato nel settembre 2020.

1.1. Parte ricorrente, con l’unico motivo di ricorso, ha lamentato la violazione di legge (art. 50, d.lgs. n. 267/2000; art. 191, d.lgs. n. 152/2006; artt. 8 e 15, l.r. n. 9/2010; artt. 1, 2 e 3, l. n. 241/1990; artt. 41 e 97, Cost.; artt. 1175 e 1326, c.c.), e l’eccesso di potere sotto vari profili, contestando:

a. l’assenza di presupposti per l’adozione dell’impugnata ordinanza contingibile e urgente, che non potrebbero consistere nelle problematiche di natura tecnica legale all’avvio della nuova gestione del servizio da parte dell’affidataria società in house, come invece sostenuto dall’amministrazione comunale;

b. il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto la p.a. non ha dato adeguatamente conto delle ragioni che avrebbero impedito l’adozione dell’ordinaria procedura di affidamento;

c. la non corretta individuazione del corrispettivo dovuto, atteso che il Comune di Gela avrebbe dovuto aggiornare il canone agli indici FOI/ISTAT e adeguare il costo del lavoro secondo gli indici tabellari del relativo contratto collettivo, laddove ha invece imposto in via autoritativa il quantum spettante per la prosecuzione del servizio.

2. Si è costituito il Comune di Gela, che ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando in particolare come la società ricorrente non abbia impugnato le precedenti ordinanze che, al pari di quella oggetto dell’odierna controversia, hanno disposto la proroga temporanea del servizio di igiene ambientale.

3. Con ordinanza cautelare n. 160 del 24 marzo 2023, è stata fissata l’udienza di discussione del ricorso ex art. 55, c. 10, c.p.a.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 321/2023 del Comune di Gela, che – con motivazione sostanzialmente sovrapponibile a quella di cui all’ordinanza oggetto del ricorso introduttivo – ha ulteriormente prorogato il servizio in questione dall’1 giugno 2023 al 30 settembre 2023.

Parte ricorrente ha contestato il suddetto provvedimento sulla scorta delle medesime ragioni già viste con il ricorso introduttivo.

5. All’udienza pubblica del 25 gennaio 2024, previo avviso alle parti che in sede di decisione sarebbero stati valutati eventuali profili di improcedibilità in merito alla domanda di annullamento, in ragione del fatto che gli atti impugnati hanno cessato di produrre effetti (art. 73, c. 3, c.p.a.), il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il presente ricorso, integrato da motivi aggiunti, verte su due ordinanze contingibili e urgenti con le quali il Comune di Gela ha disposto la proroga del servizio di igiene ambientale alla società ricorrente, da ultimo sino al 30 settembre 2023.

2. Come anticipato in sede di udienza di discussione, la domanda di annullamento va dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che i provvedimenti impugnati hanno ormai da tempo cessato di produrre i loro effetti.

3. Cionondimeno va esaminata la domanda di accertamento di illegittimità dei provvedimenti impugnati, avuto presente che la ricorrente ha altresì chiesto di accertare l’obbligo, in capo alla resistente amministrazione comunale, di riconoscere e corrispondere a TEK.R.A. s.r.l. la revisione del canone d’appalto e/o il giusto corrispettivo per lo svolgimento del servizio.

Al riguardo, va premesso che è del tutto irrilevante il fatto che l’odierno giudizio sia limitato alle ultime due ordinanze di proroga del servizio in questione; circostanza, quest’ultima, fatta valere dalla resistente amministrazione comunale nelle proprie difese.

Parte ricorrente, infatti, ha articolato la succitata domanda di accertamento al periodo di interesse, che coincide evidentemente con quello oggetto delle due ordinanze alla base del presente giudizio.

Ciò posto, va dichiarata l’illegittimità delle ordinanze di proroga in questione, coerentemente con l’analogo precedente di questo Tribunale, citato da parte ricorrente (TAR Sicilia, sez. I, 14 giugno 2021, n. 1934) e con altri arresti giurisprudenziali che si sono pronunciati con controversie di analogo tenore (cfr., ad esempio, TAR Lazio, Latina, sez. I, 14 giugno 2021, n. 385), dalle cui conclusioni il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi.

Com’è stato, in particolare, affermato nel riferito precedente di questo Tribunale, la richiamata situazione di urgenza non può giustificare la definizione in via autoritativa e definitiva dell’importo dei canoni da corrispondere al gestore, atteso che il profilo economico del rapporto non può in alcun modo essere attratto dai presupposti di contingibilità e urgenza.

Da qui l’illegittimità in parte qua delle ordinanze impugnate, di per sé satisfattiva dell’interesse di parte ricorrente, che residua nella misura in cui aspira ad un adeguamento dei canoni nel periodo di efficacia delle due ordinanze impugnate, durante il quale ha proseguito nello svolgimento – in regime di proroga e alle medesime condizioni del contratto del 2014, come aggiornato nel 2020 – del servizio per cui è causa.

Può quindi dirsi della domanda di revisione dei prezzi, rispetto alla quale non vi è – come detto – ragione per dissentire dalle conclusioni articolate nei precedenti sopra citati.

Vanno, pertanto, richiamati i consolidati principi giurisprudenziali in materia (esaustivamente esposti nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 16 giugno 2020, n. 3874) secondo cui l’istituto della revisione dei prezzi ha, da un lato, la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta) e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2015 n. 2295; Consiglio di Stato, Sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; Cons. di Stato, Sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985); dall’altro lato, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052; Sez. III 4 marzo 2015 n. 1074; Sez. V 19 giugno 2009 n. 4079). Al contempo il citato istituto è posto, a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (cfr. Cons. di Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1337; Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; in termini: Consiglio di Stato, Sez. III, 19 luglio 2011, n. 4362; Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2010 n. 3019; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 agosto 2010 n. 5954; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 settembre 2007, n. 4679).

È stato anche chiarito che l’inserimento di una clausola di revisione periodica del prezzo (obbligatoria secondo la disciplina del tempo), sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti (Cons. di Stato, sez. III. 6 agosto 2018, n. 4827; Sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; 19 giugno 2018, n. 3768).

In tal senso si è ripetutamente pronunciata la giurisprudenza, rilevando altresì che la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuare la revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante (Cass. SS.UU. 31 ottobre 2008 n. 26298), che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato.

La giurisprudenza ha, inoltre, affermato che l’istituto della revisione prezzi si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, modello che sottende l’esercizio di un potere autoritativo tecnico-discrezionale dell’Amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con la prima solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. Ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale, compito che dovrà sfociare nell’adozione del provvedimento che riconosce il diritto al compenso revisionale e ne stabilisce anche l’importo (in termini, da ultimo, la succitata sentenza n. 3874 del 2020).

Si è, altresì, rilevato che la disciplina in materia di revisione prezzi di cui all’art. 6 della l. n. 537 del 1994 trasfuso nell’art. 115 del d.lgs.vo n. 163 del 2006 costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell’inserzione automatica (in termini Consiglio di Stato, II, 6 maggio 2020, n. 2860).

Con riferimento al quantum revisionale, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’ISTAT sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, ma la giurisprudenza ha chiarito che – a fronte della mancata pubblicazione di tali dati da parte dell’ISTAT – l’adeguamento dei corrispettivi debba essere calcolato utilizzando l’indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT (in termini con ampie citazioni TAR Lazio sede di Roma, I, 9 novembre 2020, n. 11577).

Precisato che ricorre un’ipotesi di proroga contrattuale, in quanto vi è stata un’integrale conferma delle precedenti condizioni e il mero differimento del termine finale del rapporto per il resto regolato dall’atto originario (cfr. sulla questione generale della distinzione tra proroga e rinnovo Cons. di Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2862; Cons. di Stato, III, 23 marzo 2012, n. 1687), l’istanza è fondata e va accolta nei termini di affermazione dell’obbligo del Comune intimato di aggiornare il canone da corrispondere solo ed esclusivamente per il periodo di effettuazione dei servizi in forza delle ordinanze oggetto del presente ricorso.

Ne deriva che, in esecuzione della presente sentenza, il Comune intimato dovrà accertare l’effettivo aumento dei prezzi e l’esattezza della documentazione tecnico-contabile prodotta dalla ricorrente a sostegno della richiesta di revisione prezzi, con applicazione del cd. indice “FOI” (indice che misura la variazione dei prezzi per le famiglie degli operai e degli impiegati) e con adeguamento del costo del lavoro secondo gli indici tabellari previsti dal C.C.N.L. di categoria, come già statuito dal Comune con la determina n. 1696 del 26 novembre 2020 (cfr. all. 2 di parte ricorrente).

4. Stante quanto precede, il Collegio:

– dichiara l’improcedibilità della domanda di annullamento;

– accerta l’illegittimità delle ordinanze impugnate, con conseguente obbligo per il Comune di Gela di adeguare il compenso da corrispondere alla società ricorrente nei termini sopra meglio specificati;

– condanna il Comune ricorrente alla rifusione delle spese di lite, in ossequio al generale criterio della soccombenza;

– dichiara irripetibili le spese di lite nei confronti della S.R.R. ATO 4, non costituita in giudizio e comunque estranea all’affidamento per cui è causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara improcedibile la domanda di annullamento;

– accerta l’illegittimità degli atti impugnati ai sensi di cui in motivazione, con conseguente obbligo per il Comune resistente di adeguare il compenso da corrispondere alla società ricorrente nei termini sopra meglio specificati;

– condanna il Comune resistente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in favore di parte ricorrente in euro 2.000,00 (euro duemila/00), oltre spese generali e accessori di legge, se ed in quanto dovuti;

– dichiara irripetibili le spese di lite con riguardo alla S.R.R. ATO 4.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Fabrizio Giallombardo, Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Fabrizio Giallombardo		Federica Cabrini

IL SEGRETARIO