Il Collegio deve esaminare prioritariamente l’eccezione di difetto di giurisdizione …

… Siamo … di fronte ad una concessione mista, avente ad oggetto anche l’esecuzione di lavori.

… Peraltro, la concessione di che trattasi è stata espressamente affidata ai sensi dell’art. 164 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si riferisce ai contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che: “La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi” (Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949).

Ebbene, il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla posizione espressa in generale, in punto di giurisdizione, con la recente sentenza n. 1089 del 24 novembre 2023, avente ad oggetto una concessione per la gestione degli impianti sportivi comunali (piscine e tensostruttura polivalente dedicata a tennis e calcetto).

L’art. 133, comma 1 c.p.a., alle lettere b) e c), devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessioni, rispettivamente, di beni e pubblici servizi. Nell’uno e nell’altro caso, la norma prevede che alla giurisdizione esclusiva sono estranee le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, le quali appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

La più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione è orientata, peraltro, nel senso che la cognizione del giudice ordinario si estenda a tutte le questioni inerenti l’esecuzione e l’adempimento e all’inadempimento della concessione, nonché alle relative conseguenze risarcitorie, fatta eccezione per le ipotesi in cui l’amministrazione concedente, pur nella fase esecutiva del rapporto, si trovi a esercitare poteri autoritativi. Il superamento dell’indirizzo tradizionale, che attribuiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie inerenti l’esecuzione della concessione, si fonda su dichiarate ragioni di simmetria rispetto alla materia dei contratti pubblici, nella quale è pacifico che la stipulazione del contratto rappresenti lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al giudice amministrativo e quella del giudice ordinario che investe l’esecuzione del rapporto; nonché sul principio, di derivazione costituzionale, secondo cui per radicare la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, ma occorre che la lite abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri. Pertanto, pur ammettendosi che anche nella fase esecutiva delle concessioni possano residuare poteri pubblici dell’autorità concedente, in relazione ai quali la giurisdizione esclusiva continua effettivamente a giustificarsi, appartengono invece alla giurisdizione ordinaria le controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale (da ultimo, cfr. Cass. civ., sez. un., 29 agosto 2023, n. 25427, e i precedenti ivi citati, in particolare id., 8 luglio 2019, n. 18267).

Peraltro, già nel 2020, le Sezioni Unite della Cassazione avevano chiarito che “Là dove, però, si controverta sull’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, anche ai fini del risarcimento del danno, non trova rilievo alcun controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale, essendo al giudice di merito richiesto di valutare la sussistenza, o meno, dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell’ente pubblico o parificato…Sicchè, per dirimere la questione di giurisdizione, nessun rilievo può avere la necessità che per decidere sul fatto (inadempimento) dedotto come causa del danno il giudice (ordinario) debba conoscere e valutare il contenuto delle obbligazioni cristallizzate nell’atto convenzionale presupposto, poichè non è la mera occasionalità del collegamento con il potere pubblico (di cui è espressione l’atto concessorio) a determinare il radicamento della giurisdizione (Cass. SU 5 giugno 2018, n. 14434; 11 luglio 2017, n. 17110). Non si capirebbe, altrimenti, la ragione della riserva al giudice ordinario delle controversie in tema di “indennità, canoni e altri corrispettivi”, che ugualmente rivelano un collegamento indiretto con l’atto concessorio (e quindi con il potere pubblico) e tuttavia inidoneo a far radicare la giurisdizione esclusiva. La tradizionale interpretazione riduttiva della predetta (e oggettivamente ampia) riserva alla giurisdizione ordinaria – che comunque non ha precluso (e non preclude) al giudice di conoscere e interpretare incidentalmente l’atto amministrativo (R.D. 20 marzo 1865, n. 2248, ex art. 5, all. E), nonché di valutare il contenuto e la disciplina del rapporto di concessione – deve, quindi, tenere conto del decisivo rilievo attribuito (a partire dalla citata sentenza n. 204 del 2004 del Giudice delle leggi) al criterio del concreto collegamento con il potere, quale presupposto costituzionalmente imprescindibile per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.” (Cass. sez. un., 26 ottobre 2020, n. 23418).

Richiamando la sentenza della Sezioni Unite della Cassazione, 26 ottobre 2020, n. 23418, recentemente, il T.A.R. Reggio Calabria, Catanzaro ha riconosciuto, proprio in una controversia avente ad oggetto la gestione di uno stadio di calcio, e dopo il suo inquadramento nel paradigma della concessione di servizi, la giurisdizione del giudice ordinario in relazioni a questioni attinenti all’esecuzioni di tale concessione (T.A.R. Reggio Calabria, Catanzaro, sez. I, 14 luglio 2022, n. 1322).

Peraltro, il Consiglio di Stato, in un caso di concessione di costruzione e gestione, ha ravvisato la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle controversie insorte in fase esecutiva e, in particolare, nel caso in cui era stata disposta la risoluzione per inadempimento (Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6181; sul punto, anche Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2020, n. 268; Cons. Stato, sez. V, 1° marzo 2023, n. 2185).

Più di recente, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare che “La portata applicativa del principio giurisprudenziale – che rinviene nella stipulazione del contratto (o nell’aggiudicazione definitiva, cfr. Cass. S.U. 5 ottobre 2018, n. 24411) lo spartiacque delle giurisdizioni idoneo a proiettare i suoi effetti oltre la disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture e quindi alle concessioni di servizi – si spiega in ragione del suo diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost.): “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (Corte Cost. n. 204 del 2004, p. 3.4.2). E poiché siffatto potere non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il “vincolo” contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o comunque nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge…Donde, l’affermazione del principio di diritto secondo cui laddove si controverta sull’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, anche ai fini del risarcimento del danno, non trova rilievo alcun controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale, essendo al giudice di merito richiesto di valutare la sussistenza, o meno, dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell’ente pubblico o parificato. Per radicare la giurisdizione esclusiva, infatti, non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri. Sicché, per dirimere la questione di giurisdizione, nessun rilievo può avere la necessità che per decidere sul fatto (inadempimento) dedotto come causa del danno il giudice (ordinario) debba conoscere e valutare il contenuto delle obbligazioni cristallizzate nell’atto convenzionale presupposto, poiché non è la mera occasionalità del collegamento con il potere pubblico (di cui è espressione l’atto concessorio) a determinare il radicamento della giurisdizione (Cass. SU 5 giugno 2018, n. 14434; 11 luglio 2017, n. 17110). Non si capirebbe, altrimenti, la ragione della riserva al giudice ordinario delle controversie in tema di “indennità, canoni e altri corrispettivi”, che ugualmente rivelano un collegamento indiretto con l’atto concessorio (e quindi con il potere pubblico) e tuttavia inidoneo a far radicare la giurisdizione esclusiva. La tradizionale interpretazione riduttiva della predetta (e oggettivamente ampia) riserva alla giurisdizione ordinaria – che comunque non ha precluso (e non preclude) al giudice di conoscere e interpretare incidentalmente l’atto amministrativo (R.D. 20 marzo 1865, n. 2248, ex art. 5, all. E), nonché di valutare il contenuto e la disciplina del rapporto di concessione – deve, quindi, tenere conto del decisivo rilievo attribuito (a partire dalla citata sentenza n. 204 del 2004 del Giudice delle leggi) al criterio del concreto collegamento con il potere, quale presupposto costituzionalmente imprescindibile per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Diversamente opinando si dovrebbe concludere che al giudice ordinario, pur fornito di giurisdizione, sarebbe precluso di somministrare una tutela effettiva alla parte che chieda il pagamento di indennità e altri corrispettivi in conseguenza dell’altrui inadempimento, essendogli inibito di esaminare il contenuto del rapporto concessorio e dovendo arrestarsi in presenza di atti amministrativi privi di rilievo provvedimentale, esito questo non condivisibile, a norma dell’art. 24 Cost. e art. 113 Cost., comma 2” (Cons. Stato, sez. VII, 19 maggio 2023, n. 4988).

Nella sentenza n. 1089 del 24 novembre 2023 si evidenzia che questa Sezione aveva già aderito al richiamato orientamento evolutivo della Corte regolatrice (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 19 luglio 2022, n. 942, anch’essa relativa a concessione di gestione di un impianto natatorio), e che l’adesione meritava di essere confermata, ritenendo preferibile privilegiare l’interesse delle parti del processo a ottenere dal giudice, in tema di riparto della giurisdizione, pronunce che riducano al massimo il rischio di una (superflua) dilatazione dei tempi processuali (art. 2, comma 2 c.p.a.).

Il Collegio è consapevole che la sentenza n. 942 del 19 luglio 2022, n. 942 è stata riformata dalla Quinta sezione del Consiglio di Stato n. 4086 del 21 aprile 2023, ma il Consiglio di Stato aveva evidenziato altresì che, nel caso al suo esame, si ravvisava, in ogni caso, l’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione, circostanza che anche secondo le Sezioni Unite della Cassazione giustificava la giurisdizione del giudice amministrativo. Più nello specifico, nella sentenza n. 4086 del 21 aprile 2023 si legge “L’elemento che fonda la giurisdizione amministrativa è, dunque, pur sempre l’esercizio da parte della pubblica amministrazione di un potere pubblico autoritativo, ipotesi che ricorre nell’odierna controversia la quale non si colloca nella fase esecutiva del rapporto concessorio riguardante profili meramente patrimoniali ed in cui al giudice di merito non è solo richiesto di valutare la mera corrispondenza al vero dei fatti di inadempimento contestati al concessionario e di qualificarli giuridicamente per trarne le conseguenze sul piano privatistico né si verte in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell’ente pubblico”.

Sul punto, si ribadisce che le Sezioni Unite della Cassazione, nella recente sentenza 29 agosto 2023, n. 25427 hanno affermato chiaramente che “pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell’autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, è stata riconosciuta la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministr(Omissis) provvedimentale”.

Alla luce delle suesposte coordinate in punto di giurisdizione, che in questa sede si intende confermare, il Collegio non può non prendere atto che, nel caso in esame, l’oggetto principale del contendere è la sussistenza o meno dell’inadempimento (connesso al termine di avvio e di conclusione dei lavori) che ha giustificato la risoluzione della concessione e non la contestazione di una scelta discrezionale dell’Amministrazione. È la stessa ricorrente a evidenziare il carattere assorbente di tale questione.

In sintesi, … il Collegio ritiene che dagli elementi in fatto sopra evidenziati e dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite e di questo Tribunale sopra richiamata, discenda il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso indicato in epigrafe in favore del giudice ordinario. Ai sensi dell’art. 11, comma 2, del codice del processo amministrativo sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, qualora riproposta entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione.