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FATTO

1. Con bando pubblicato … il Comune di [S.A.] indiceva una gara attraverso procedura aperta sopra soglia europea con modalità telematica, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’appalto dei lavori di ….

1.2 All’esito delle operazioni di gara, alla quale hanno partecipato solo due concorrenti, è stata dichiarata vincitrice l’odierna controinteressata, la quale in graduatoria con un punteggio riparametrato di complessivi 99,80 punti ha sopravanzato l’odierna ricorrente di meno di un punto, ossia di 0,75 punti, in quanto l’offerta di quest’ultima è stata premiata con 99,05 punti.

2. Con il ricorso introduttivo le imprese ricorrenti impugnano gli atti e provvedimenti meglio identificati in epigrafe che hanno condotto all’aggiudicazione dei lavori de quibus all’impresa controinteressata per l’importo complessivo di Euro 17.225.873,17, al netto d’IVA, affidandosi ai seguenti motivi di impugnazione:

I) “Violazione dell’art. 5 del disciplinare di gara in ordine alla disciplina degli arrotondamenti”, con il quale lamentano che, ai sensi del disciplinare, tutte le operazioni di calcolo per effettuare la riparametrazione avrebbero dovute essere espresse fino alla seconda cifra decimale e, quindi, arrotondate, con la conseguenza che il punteggio tecnico finale dell’ATI ricorrente sarebbe stato 79,24 e quello complessivo finale pari a 99,24 punti.

II) “Violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell’art. 2.3 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per disparità di trattamento e per motivazione contraddittoria, manifestamente illogica e macroscopicamente errata in ordine all’attribuzione dei punteggi tecnici alla [UUU] s.p.a. Eccesso di potere per violazione del principio della par condicio e di parità di trattamento”.

Con tale motivo viene, innanzitutto, dato conto del quadro normativo posto a disciplina della valutazione delle offerte tecniche e posto a presidio della par condicio dei partecipanti alla gara, per poi censurare l’applicazione del criterio di valutazione tecnica n. 2 “campione come da disegno AA.XX.AC.405” con un peso pari a 25 punti.

Parte ricorrente espone che il campione presentato in sede di offerta dalla controinteressata [UUU] e costituente l’oggetto della valutazione da parte della Commissione tecnica, presenterebbe una serie di difformità, anche essenziali, rispetto al disegno tecnico predisposto dalla Stazione appaltante che avrebbero dovuto in primis portare all’esclusione dell’offerta e, in subordine, ad una valutazione, comunque, differente e peggiore.

La valutazione della Commissione tecnica sarebbe, comunque, in ogni caso macroscopicamente illogica e errata.

In dettaglio la censura della ricorrente è riferita a:

1) “Vetro della sala controllo” difformità rispetto a: a) “vetro antiproiettile SP. 51 MM”, in quanto non sarebbe stato installato un vetro antiproiettile e, oltretutto, lo spessore dello stesso non corrisponderebbe a quello prescritto; b) “posizionamento del vetro antiproiettile”, in quanto nel campione della controinteressata il vetro non è installato secondo le indicazioni del disegno, ma in posizione avanzata e, quindi, a dire della ricorrente, in una posizione potenzialmente più pericolosa; c) “telaio alle estremità del vetro antiproiettile”: nel campione della controinteressata non sarebbe stato inserito il sigillante previsto dalla lex specialis;

2) “Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente”: al posto del prescritto pannello rivestito in materiale fonoassorbente nel campione dell’aggiudicataria è stata montata una semplice lamiera nera;

3) “Bocchette dislocanti poligono indoor”: invece delle cinque bocchette d’aerazione previste nel disegno fornito dalla Stazione appaltante, nel campione realizzato dalla controinteressata sono state previste solo quattro;

4) “Area vuota per passaggio canali di ventilazione a parete”: nel campione della controinteressata lo spazio vuoto è stato realizzato in una lunghezza inferiore a quella indicata nel disegno in 60 cm;

5) “Coibentazione in XPS 160 mm”: la controinteressata ha sostituito nel campione il materiale XPS (polistirene espanso) indicato nel disegno tecnico con lana di roccia, la quale, oltretutto, come materiale sarebbe anche inidonea alla funzione prevista dal progetto esecutivo, in quanto assorbirebbe l’acqua, soprattutto durante il periodo di cantiere in cui la costruzione rimane esposta alle intemperie;

III) “Eccesso di potere per disparità di trattamento per motivazione manifestamente illogica, irrazionale e sproporzionata e per difetto di istruttoria in ordine all’attribuzione dei punteggi tecnici alla [UUU] s.p.a.”. Questo motivo si impunta sulla valutazione del criterio n. 3 relativo alla “Performance ambientale”, con riferimento alla quale è prevista l’attribuzione di 13 punti, e a mezzo di esso parte ricorrente si duole che la Commissione di valutazione sarebbe incorsa in sviste nonché in false dichiarazioni dell’impresa, valorizzando a) i mezzi dei subappaltatori; b) le distanze dal cantiere delle sedi dei subappaltatori; c) e non rilevando un errore sull’emissione di CO2, indicato in un valore del tutto irrealistico come “risparmio di CO2 pari a 261.713 tonnellate”.

IV) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5, lett. c-bis) e lett. f-bis) del Codice degli appalti per dichiarazioni non veritiere e/o per indebito tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.” Anche questo motivo attiene a dichiarazioni asseritamente non veritiere dell’impresa controinteressata, in relazione al rifornimento di gas BIO LNG e all’indicazione di un subappaltatore, con le quali avrebbe tentato di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.

In via istruttoria il RTI ricorrente ha chiesto disporsi verificazione o consulenza tecnica.

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6. Con ricorso incidentale notificato in data 3 maggio 2023, la controinteressata [UUU] s.p.a. impugnava a sua volta gli atti della procedura di gara meglio descritti in epigrafe, nella parte in cui non hanno escluso il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente ovvero nella parte in cui hanno attribuito all’offerta del medesimo un punteggio più elevato rispetto al dovuto e, ove occorrer possa, in parte qua, la lex specialis di gara, nella parte in cui prevede che “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione.”

6.1 Il ricorso incidentale si articola in due sezioni di cui la prima è diretta a far valere la nullità o illegittimità in parte qua del Disciplinare di gara e la seconda si impunta sulla valutazione dell’offerta del RTI [GGG] che – a dire della ricorrente incidentale – avrebbe dovuto essere esclusa per asserita carenza di requisiti essenziali e, in via subordinata, ottenere un punteggio finale di gran lunga inferiore a quello assegnato.

6.2.1 La I Sezione (“Nullità e/o illegittimità della clausola del disciplinare”) poggia sulla seguente censura.

I) “Nullità e/o comunque illegittimità della clausola del disciplinare di gara relativa alla prevalenza del campione in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica (nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, commi 8 e 9, del d.lgs. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della l.p. n. 16/2015; Eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, abnormità e sviamento dalla causa tipica, contraddittorietà intrinseca ed estrinseca).” Per la denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che il campione costituisca l’unico elemento per valutare la regolarità o meno dell’offerta, la controinteressata censura la nullità e/o illegittimità della clausola del “Disciplinare di gara” che precisa che “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione”.

6.2.2 Con riferimento alla II Sezione relativa alla “Illegittimità della condotta della stazione appaltante nella misura in cui non ha reputato l’offerta del RTI [GGG] inammissibile ovvero ha attribuito a essa un punteggio più elevato del dovuto” vengono formulati i seguenti sei specifici motivi di impugnazione:

1) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, punto 2.3. del disciplinare di gara; Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, comma 2, punto 2.8. del disciplinare di gara; Violazione e/o falsa applicazione del testo esteso AA.XX.LT.001. recante l’elenco delle prestazioni; Violazione e/o falsa applicazione del disegno del campione AA.XX.AC.405; Violazione e/o falsa applicazione della tabella dei criteri di valutazione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza.” Sostanzialmente la ricorrente incidentale deduce che l’offerta del RTI ricorrente presenterebbe in molteplici punti profili di discordanza rispetto alle prescrizioni minime della lex specialis, con la conseguenza che avrebbe dovuto essere, innanzitutto, esclusa e, in via subordinata, ottenere per il criterio n. 2 “Campione come da disegno AA.XX.AC.405” un punteggio inferiore.

In specie la [UUU] lamenta i) l’assenza di un sistema certificato per la finestra antiproiettile con conseguente indeterminatezza circa l’idoneità del prodotto; ii) vetro anti proiettile asseritamente privo delle caratteristiche richieste; iii) utilizzo di una coibentazione: – con caratteristiche relative al valore per l’assorbimento dell’acqua maggiore di quelle prescritte, – di spessore inferiore a quello indicato; – e con l’impiego di prodotti incompatibili per l’uso di progetto; iv) utilizzo di materiale di rivestimento fonoassorbente asseritamente insalubre e incompatibile;

2) “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, e 87 del d.lgs. n. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della l.p. n. 16/2015; Violazione e/o falsa applicazione del documento di gara recante i requisiti per gli appaltatori; Violazione e/o falsa applicazione della tabella dei criteri di valutazione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza”.

La censura attiene al criterio di valutazione “04. Certificazione di responsabilità sociale” e si appunta sul fatto che il RTI ricorrente, essendo privo del certificato SA 8000, nel dichiarare di essere in possesso del certificato ISO 26000 da ritenersi equipollente, avrebbe reso una dichiarazione non vera, ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 50/2016, e avrebbe dovuto essere escluso perché privo di un asserito requisito di partecipazione.

3) “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, e 87 del d.lgs. n. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della l.p. n. 16/2015; Violazione e/o falsa applicazione della tabella dei criteri di valutazione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza”.

Il motivo di impugnazione è relativo al criterio di valutazione “01 Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori” e attiene a dichiarazioni asseritamente non veritiere contenute nei curricula delle persone indicate come “Baustellenleiter” e di “Vorarbeiter” e relative alle esperienze professionali maturate dagli stessi.

4) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, del d.lgs. n. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della l.p. n. 16/2015); Violazione e/o falsa applicazione del testo esteso AA.XX.LT.001. recante l’elenco delle prestazioni; Violazione e/o falsa applicazione della tabella dei criteri di valutazione; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza”.

La censura attiene al criterio di valutazione “03. Performance ambientale” e riguarda la dichiarazione inter alia resa dall’odierno raggruppamento ricorrente in merito all’utilizzo di un calcestruzzo con una determinata percentuale di inerti riciclati che, tuttavia, non corrisponderebbe a quella risultante dalle dichiarazioni ambientali, liberamente accessibili, della ditta produttrice del medesimo calcestruzzo.

5) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, del d.lgs. n. 50/2016; Violazione e/o falsa applicazione della l.p. n. 16/2015; Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza”.

Il motivo di impugnazione attiene a dichiarazioni asseritamente non aderenti alla realtà, effettuate in sede di offerta da parte del RTI ricorrente e relative i) all’indicazione di un subappaltatore che aveva espressamente manifestato di non voler essere indicato, ii) all’omessa indicazione della partecipazione al consorzio “Bau.Recycle – Consorzio recupero materiale da costruzione” e iii) all’indicazione di veicoli di cantiere asseritamente non reperibili sul mercato.

6) “Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza di motivazione, per travisamento dei presupposti di fatto, per disparità di trattamento, manifesta illogicità e irragionevolezza”, in quanto parte ricorrente avrebbe inserito nel proprio organigramma subappaltatori asseritamente privi delle qualifiche necessarie all’esecuzione dei lavori, e tale fatto, anche se riconducibile a prestazioni interamente subappaltabili, avrebbe dovuto incidere sulla valutazione del criterio “01. Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori” nel quale il RTI ricorrente è stato valutato solo di qualche decimale in meno di [UUU].

6.3 La controinteressata ha formulato in via subordinata istanza per verificazione o consulenza tecnica d’ufficio in ordine ai fatti e profili tecnici oggetto del ricorso incidentale.

7. In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato ulteriori documenti e memorie sia difensive sia di replica.

7.1 La difesa erariale nell’interesse dell’amministrazione comunale ha eccepito l’irricevibilità per tardività nonché l’inammissibilità per carenza di interesse del motivo del ricorso incidentale teso all’annullamento in parte qua del disciplinare di gara.

In relazione alle censure della seconda sezione del ricorso incidentale, la difesa dell’amministrazione ha eccepito l’inammissibilità delle stesse, perché sostanzialmente tese a sindacare e a sostituirsi al giudizio della Commissione di gara, senza neppure offrire prova dell’erroneità o irrazionalità di tale valutazione.

Nel merito ha rilevato l’infondatezza del motivo relativo all’assenza di certificazione SA 8000, in quanto la questione era stata in precedenza sottoposta dalla Stazione appaltante alla Fondazione Milano Cortina 2026, la quale ha chiarito che la documentazione presentata in sede di gara dalla concorrente soddisfava quanto alla stessa richiesto, nonché ha eccepito l’inammissibilità delle censure relative al possesso dei requisiti dichiarati dagli operatori economici, stante il fatto che sul punto la stazione appaltante non aveva ancora esercitato i propri poteri di verifica e, pertanto, sarebbe stato precluso al giudice amministrativo ogni sindacato in merito.

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DIRITTO

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2. In secondo luogo va affrontato il tema dell’ordine di decisione dei ricorsi.

2.1 In proposito si rileva come anche a seguito della sentenza 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in presenza di un procedimento di gara impugnato sia con ricorso principale che con ricorso incidentale tendenti alla reciproca esclusione degli istanti dalla procedura di gara, il Giudice interno deve esaminarli entrambi, poiché non può, in applicazione delle norme procedurali nazionali, valorizzare l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale e quindi non esaminare il ricorso principale, assumendo che dall’accoglimento del ricorso incidentale deriverebbe una carenza di interesse alla decisione del gravame instaurato in via principale.

Con tale impostazione, la Corte di Lussemburgo, nel ribadire, senza spazio per eccezioni di sorta, i principi della sentenza “Puligienica” resa nella causa C-389/13 e nel rievocare tutto il dibattito iniziato con la c.d. Sentenza Fastweb 4 luglio 2013 e proseguito con le sentenze Gembsh 21 dicembre 2016 C-355/15 e Archus, 11 maggio 2017 C131/16 (a cui il Giudice interno ha ampiamente partecipato con plurime sentenze, tra cui, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2017 n. 3593, l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 6 dell’11 maggio 2018 di rimessione della questione alla CGUE, ma anche, in senso restrittivo rispetto all’esame di entrambi i ricorsi e per la valorizzazione dell’interesse a ricorrere, i pronunciamenti delle Adunanze Plenarie n. 11 del 2008, n. 4 del 2011, n. 7 e n. 9 del 2014), ha affermato il principio secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono da considerarsi in linea di principio equivalenti, e ciò si traduce, per i Giudici investiti delle relative decisioni, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.

Ad avviso della Corte, quindi, il principio secondo cui gli interessi perseguiti mediante due ricorsi tendenti alla reciproca esclusione sono da considerarsi equivalenti è tale da obbligare il Giudice a non dichiarare irricevibile il ricorso principale in applicazione di norme procedurali nazionali che prevedano l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.

Alla luce di tale affermazione, il Collegio, in ossequio all’art. 117 della Costituzione e al principio della prevalenza del diritto Eurounitario, così come declinato nei Trattati e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, rispetto al diritto interno, ritiene di dover esaminare entrambi i ricorsi – principale e incidentale – giacché “risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665, come interpretato dalla Corte, che un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base di norme o di prassi procedurali nazionali, quali quelle descritte dal giudice del rinvio, essere privato del suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso” (sent. 5 settembre 2019 C-333/2018).

Il Giudice Amministrativo non può, infatti, esimersi dallo scrutinare tutte le impugnazioni in materia di appalti pubblici, perché l’interesse strumentale all’eventuale riedizione della gara o delle singole fasi della procedura deve ritenersi immanente alla posizione del ricorrente principale.

Il G.A. è tenuto, pertanto, a procedere anzitutto all’esame del ricorso principale e, solo in caso di rigetto di quest’ultimo, potrà esimersi dallo scrutinio del ricorso incidentale, il quale dovrà essere invece vagliato laddove il ricorso principale venga accolto (ex multis Cons. Stato, sent. n. 4019/2023; sent. n. 1536/2022; sent. n. 4431/2020; Tar Napoli, sent. n. 4771/2022).

3. Nel merito va quindi esaminato prioritariamente il ricorso principale, a mezzo del quale parte ricorrente ha chiesto sia annullata l’aggiudicazione dei lavori …, in favore della controinteressata, nonché dei verbali della procedura di gara, in specie di quelli della Commissione per la valutazione – tecnico-qualitativa delle offerte con le relative tabelle di valutazione e di attribuzione dei punteggi, in relazione alla valutazione dell’offerta presentata dalla controinteressata ed all’attribuzione dei relativi punteggi.

4. Con il primo motivo parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 5 del Disciplinare relativo alle “Modalità operative per la riparametrazione” e della regola sugli arrotondamenti nelle operazioni di riparametrazione di cui lamenta una falsa applicazione.

4.1 Stante l’infondatezza del motivo si può soprassedere all’esame dell’eccezione di inammissibilità per mancato assolvimento della prova di resistenza, sollevata dalla controinteressata.

4.2 In punto va precisato che il Disciplinare di gara prevede l’assegnazione di 80 punti in relazione all’elemento qualitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, punti che sono suddivisi in cinque criteri di valutazione, suddivisi a loro volta in ulteriori sub-criteri, di carattere discrezionale e tabellare.

4.3 La disposizione della lex specialis all’art. 5 del disciplinare prevede per la procedura di gara all’esame la c.d. doppia riparametrazione, secondo la quale il punteggio più elevato di ogni singolo criterio viene riportato al punteggio massimo previsto per quel criterio e tutti gli altri punteggi vengono aumentati in proporzione. Successivamente il punteggio più elevato risultante dalla sommatoria dei punteggi riparametrati relativi a ciascun singolo criterio, viene riportato al punteggio massimo previsto per l’elemento qualità, ossia nel caso che ne occupa a 80 punti, con adeguamento in misura proporzionale dei punteggi attribuiti agli altri concorrenti.

4.4 In particolare la lex specialis nel caso di specie prevede che “tutti i calcoli sono espressi fino alla seconda cifra decimale arrotondata all’unità superiore, qualora la terza cifra decimale sia pari o superiore a cinque.”

Parte ricorrente ritiene che tale regola sugli arrotondamenti, in forza di un’interpretazione testuale delle parole “tutti i calcoli” andasse applicata a tutte le singole operazioni di calcolo di ogni singola riparametrazione. Detto in altre parole, posto che da un punto di vista matematico la riparametrazione consiste in una divisione e in una moltiplicazione, secondo la tesi della ricorrente sia il coefficiente, ossia il risultato della divisione, sia il prodotto, ossia il risultato della moltiplicazione, avrebbero dovuto costituire oggetto dell’arrotondamento di cui sopra.

4.5 Seppur suggestivo l’argomento non convince per il semplice fatto che arrotondando, e quindi alterando, i risultati intermedi di un’operazione matematica, necessariamente si altera significativamente anche il risultato finale della stessa.

Come correttamene evidenziato dalla difesa dell’amministrazione, applicando la tesi di parte ricorrente alle singole operazioni matematiche del procedimento per la riparametrazione, si perverrebbe per esempio in relazione al criterio n. 2 ad un inammissibile superamento del punteggio massimo, ossia a 25,09, e in relazione al criterio n. 1 ad una diminuzione del punteggio per il RTI ricorrente da 34,31 a 34,20 punti.

Né può essere seguita la tesi della ricorrente che nei casi di superamento del punteggio massimo previsto per un determinato criterio, il punteggio andrebbe decurtato fino al limite massimo previsto. Infatti operando in un simile modo si andrebbe inevitabilmente a violare la regola che prevede che il punteggio più elevato va riportato al massimo previsto per poi adeguare in proporzione i successivi punteggi.

In definitiva il motivo va rigettato, in quanto infondato.

5. Con il secondo motivo il RTI ricorrente lamenta violazione della disciplina di gara posta a presidio della par condicio e alla quale la stazione appaltante si è auto-vincolata.

Lamenta parte ricorrente che la controinteressata avrebbe presentato in sede di offerta un campione non rispondente ai requisiti e alle caratteristiche richieste dalla lex specialis, e non solo non sarebbe stata esclusa dalla procedura di gara, ma sarebbe stata anche premiata, in modo manifestamente illogico e macroscopicamente errato, con un punteggio migliore.

5.1 L’eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dalla controinteressata, in quanto la censura sarebbe tesa a sollecitare un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo in ordine a talune proposte corrispondenti o migliorative, rispetto alle indicazioni di gara, necessita di un approfondimento chiarificatore.

6. Come noto, per costante giurisprudenza amministrativa, nell’attività di valutazione delle offerte tecniche da parte della pubblica amministrazione vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e punteggi attribuiti dalla Commissione tecnica, ove non infirmati da macroscopici errori o travisamento di fatto, da illogicità o irragionevolezza manifesta, tale da rendere incomprensibile l’iter logico in concreto seguito nel valutare i singoli aspetti dell’offerta, in applicazione dei criteri puntualmente predeterminati.

I principi che la giurisprudenza ha affermato in materia di valutazione delle offerte tecniche, con particolare riferimento ai limiti che il giudice amministrativo incontra nella relativa verifica di legittimità, (da ultimo, compendiati in Cons. Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1445; Sez. IV, n. 359 del 2021) possono così riassumersi (cfr. Cons. Stato. sent. n. 4019 d.d. 20.04.2023):

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (cfr. ex multis, Cons. Stato, III, 2 settembre 2019, n. 6058)

b) le censure che attengono al merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 8-1-2019, n. 173; III, 21-11-2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, III, 9-6-2020, n. 3694).

7. Nel caso all’esame va, comunque, rilevato che parte ricorrente censura, innanzitutto, una non corrispondenza tra il campione richiesto dal Disciplinare e presentato in sede d’offerta dalla controinteressata, e le prescrizioni della lex specialis, affermando che tali difformità avrebbero dovuto portare all’esclusione dell’offerta, in quanto relative a requisiti minimi o essenziali la cui osservanza era prescritta a pena d’esclusione.

Parte controinteressata d’altra parte si difende affermando che le difformità rilevate da controparte costituirebbero delle migliorie, valutate come tali dalla Commissione di gara che avrebbe trovato l’offerta tecnica pienamente conforme alle prescrizioni di gara; sostiene, inoltre, che la qualifica della difformità quale miglioria si sottrarrebbe al sindacato giurisdizionale e, in via di ricorso incidentale, chiede, per tuziorismo, l’annullamento della clausola del bando che prevede la prevalenza del campione in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica, in quanto asseritamente costituente una clausola escludente illegittima.

9. Delineate le coordinate entro le quali può essere svolto il sindacato giurisdizionale sull’operato della Stazione Appaltante, va rigettata l’eccezione di inammissibilità della censura fatta valere dalla controinteressata, in quanto deve essere, innanzitutto, dato ingresso all’esame delle regole predisposte dall’amministrazione e fissate dalla lex specialis della procedura, in merito alla possibilità, nell’appalto de quo, di presentare proposte migliorative e in quali termini.

Va ricordato infatti che l’amministrazione si è autovincolata a queste regole, senza possibilità, quindi, di modifica delle stesse o dei criteri di valutazione delle offerte previsti, nel corso della procedura (cfr. TAR Lazio, sent. n. 2058/2018).

Quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide, infatti, di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.

L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.

La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure di gara, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, sent. 04.08.2022, n. 6872; sent. n. 3180/2021; sent. n. 7595/2019).

10. Orbene nel caso all’esame, il Disciplinare di gara prevede all’Art. 1, p. 2.3 che “l’appalto sarà aggiudicato al concorrente che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa determinata in base ai criteri previsti nell’allegata “Tabella criteri di valutazione”” con un rinvio, pertanto, ai criteri di questa tabella.

Dall’esame della medesima tabella si evince che la Stazione Appaltante ha predeterminato cinque criteri di valutazione, in parte suddivisi in sub-criteri, ed in specie i seguenti: 1) “Organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori” con quattro sub-criteri e con un peso complessivo di 36 punti; 2) “Campione come da disegno AA.XX.AC.405” suddiviso in due sub-criteri e con un peso complessivo di 25 punti; 3) ”Performance ambientale” al quale è stato attribuito un peso di 3 punti; il criterio n. 4) “Certificazione di responsabilità sociale” con un peso di 3 punti; ed infine il criterio n. 5) “Occupazione di personale apprendista” con un peso di 3 punti.

10.1 Per quanto qui rileva in relazione al secondo criterio di valutazione – che qui maggiormente interessa – va detto che esso ha ad oggetto la valutazione del “2. Campione come da disegno AA.XX.AC.405” e prevede l’assegnazione del relativo punteggio complessivo di 25 punti in forza dei seguenti due sottocriteri.

Al primo “2.1 Qualità di esecuzione ed architettura / design” è attribuito un peso di 15 punti. Nello specificare il criterio motivazionale l’amministrazione, nell’apposita colonna della “Tabella criteri di valutazione”, si è premurata di precisare espressamente quanto segue: ”Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dell’esecuzione, in particolare con peso equivalente la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici, nonché la qualità tecnica ed estetica delle eventuali proposte migliorative” per poi immediatamente precisare: “Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti”.

Analoga precisazione è apposta in relazione al secondo sub-criterio, ossia al criterio “2.2 Qualità dei materiali e prodotti utilizzati” al quale è attribuito un peso di 10 punti, ove viene specificato quanto segue: “Viene valutata la qualità tecnica ed estetica dei materiali e prodotti utilizzati, in particolare con peso equivalente la qualità di montaggio e installazione e la qualità delle eventuali proposte migliorative.

Attenzione: Sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi, sono ammesse delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità, a condizione che il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico generale vengano mantenuti.”

La “Tabella criteri di valutazione” prescrive, inoltre, che ai fini della valutazione il concorrente era onerato di presentare un “campione come da disegno AA.XX.AC.405 e posizioni del testo esteso, nonché schede tecniche dei materiali e prodotti utilizzati.”

10.2 In estrema sintesi ai fini dell’attribuzione del punteggio con riferimento al secondo criterio di valutazione, va detto che la lex specialis richiedeva ai concorrenti la presentazione di un campione realizzato secondo le indicazioni contenute nel disegno tecnico predisposto dalla Stazione Appaltante e nelle corrispondenti posizioni del Testo esteso. Questo campione, realizzato come da “disegno AA.XX.AC.405” avrebbe costituito l’oggetto della valutazione da parte della Commissione tecnica.

In specie la Commissione tecnica avrebbe sottoposto a valutazione la qualità di esecuzione del campione (precisione delle lavorazioni, degli assemblaggi, finitura delle superfici ecc.) e la qualità dei materiali e prodotti utilizzati.

10.3 In ordine alla possibilità di introdurre variazioni o migliorie, il Collegio evidenzia come la lex specialis, dopo avere accennato ad una simile possibilità, si premura tuttavia di precisare – con un apposito richiamo evidenziato oltretutto in grassetto e ripetuto per entrambi i sub-criteri di valutazione -, che sarebbero state ammesse solo “delle modifiche di particolari esecutivi di piccola entità”, in quanto le tavole e le rispettive indicazioni del testo esteso, come pure il livello qualitativo predeterminato e l’aspetto estetico, avrebbero dovuti essere mantenuti.

10.4 Stante il chiaro tenore letterale delle parole utilizzate e sopra riportate, non può, quindi, essere affermato che nella gara d’appalto all’esame era prevista un’illimitata possibilità di presentare variazioni o migliorie, nel senso che il concorrente intenzionato a presentare delle proposte progettuali differenti da quelle predisposte dall’amministrazione, ai fini della valutazione della propria offerta sarebbe stato libero di presentare il campione richiesto dalla lex specialis, senza doversi attenere alle indicazioni dell’apposito disegno tecnico e rispettive indicazioni del testo esteso.

10.5 Alla tesi propugnate dall’amministrazione e dalla controinteressata nel senso che la mancanza di una precisa prescrizione di realizzare il campione con i materiali indicati nel disegno tecnico predisposto dalla Stazione appaltante, avrebbe legittimato un concorrente anche a presentare un campione realizzato in modo difforme, rilevare le “difformità” nei documenti allegati e rinviare per le parti che non era riuscito a integrare nel campione stesso alla documentazione tecnica, contenente la descrizione di quanto avrebbe realizzato in caso di aggiudicazione, non può essere dato seguito stante l’evidente contrario tenore letterale della lex specialis.

10.5.1 Basti rilevare sul punto che una simile interpretazione comporterebbe, infatti, la disapplicazione di una chiara ed inequivocabile regola della lex specialis a favore di un concorrente, con conseguente lesione dell’affidamento degli altri partecipanti e violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

Come correttamente rilevato da parte ricorrente la tesi avversaria porta, inoltre, al paradosso, che non costituendo più il campione l’oggetto della valutazione da sottoporre all’attenzione della Commissione tecnica, sarebbe sufficiente che il partecipante si limitasse al mero deposito di documentazione tecnica, dichiarando che l’opera sarà realizzata secondo quanto in detta previsto, potendo poi provvedere alla presentazione anche solo di un campione in “cartapesta”, senza patirne alcuna conseguenza.

10.5.2 La tesi dell’amministrazione sulla possibilità di introdurre modifiche e di discostarsi dalle indicazioni tecniche fornite dalla stazione appaltante per la realizzazione del campione, poggia poi unicamente sul passaggio del disciplinare, posto alla fine dell’art. 2.3, il quale prevede che “l’accertamento delle/dei requisiti minime/i o essenziali e delle caratteristiche migliorative saranno svolte esclusivamente sulla documentazione tecnica e/o sulla campionatura”.

L’inconsistenza della tesi interpretativa appare evidente, solo se si considera che questa disposizione si riferisce evidentemente alla modalità con cui accertare se una caratteristica costituisca, o meno, una miglioria rispetto alle previsioni di progetto, ma non disciplina anche i termini entro i quali la lex specialis dell’appalto all’esame ammette l’introduzione e la previsione di migliorie. La disposizione richiamata non chiarisce affatto quali materiali, impianti, dettagli costruttivi o quant’altro avrebbero potuto essere modificati dal concorrente e quali invece no.

Come sopra evidenziato, invece, con riferimento al campione da presentare e sottoporre alla valutazione della Commissione di valutazione, la Stazione appaltante è stata perentoria e rigorosa nello specificare che sarebbero state ammesse unicamente delle “modifiche di particolari esecutivi di piccola entità”.

10.6 Tornando all’esame del Disciplinare di gara va rilevato come questo, dopo il rinvio alla “Tabella criteri di valutazione” di cui sopra – e prima del passaggio sull’accertamento delle migliorie -, prosegua chiarendo come “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione”.

Si tratta di una clausola assolutamente chiara nel suo senso testuale che non richiede alcun ricorso ad altre regole ermeneutiche (“in claris non fit interpretatio”), anche perché le clausole del bando vanno considerate di stretta interpretazione letterale (cfr. TAR Bari, sent. 505/2023; Cons. Stato, sent. n. 6598/2021).

10.6.1 Ritiene il Collegio che ad essa non possa, comunque, essere attribuito alcun carattere escludente, nel senso che qualora nella realizzazione del campione non fossero rispettate pedissequamente le indicazioni del disegno tecnico a tal fine predisposto dalla Stazione appaltante, l’intera offerta sarebbe stata sanzionata con l’esclusione, appunto per mancato rispetto del disegno.

La clausola in parola si limita, infatti, a ribadire unicamente quanto già stabilito nella “Tabella criteri di valutazione” ossia che la valutazione tecnica si sarebbe impuntata e avrebbe avuto ad oggetto il campione. Campione al quale la lex specialis attribuisce un valore prevalente rispetto ad altre indicazioni tecniche differenti o divergenti, eventualmente contenute nella documentazione, allegata a corredo dell’offerta tecnica della concorrente.

Difettando il carattere escludente il motivo di impugnazione del ricorso incidentale finalizzato all’annullamento della clausola per violazione del principio di tassatività della cause d’esclusione, cade nel vuoto.

10.7 Riassumendo, quindi, va ribadito che in forza della lex specialis i concorrenti erano onerati di presentare in sede di offerta un campione realizzato nel rispetto dello specifico disegno predisposto a tal fine dall’amministrazione.

L’amministrazione avrebbe poi proceduto a valutare la qualità e precisione dell’esecuzione del campione presentato, nonché la qualità dei prodotti e materiali utilizzati nella realizzazione dello stesso campione; materiali e prodotti che però il concorrente non poteva liberamente sostituire con altri diversi da quelli prescritti, in quanto le chiare ed espresse indicazioni della lex specialis ammettevano modifiche al campione unicamente in relazione a “particolari esecutivi di piccola entità”.

La prevista possibilità di modificare, variare o migliorare sul campione “particolari esecutivi di piccola entità”, non può, infatti, essere estesa fino a comprendere in essa anche la possibilità di sostituire materiali, sistemi costruttivi oppure tipologie di impianti previsti e indicati nel disegno tecnico predisposto dall’amministrazione e del quale, la stessa amministrazione con una precisazione chiara e inequivocabile, ne ha preteso il rispetto (“Attenzione: sono da rispettare le tavole e le rispettive indicazioni dei testi estesi …”).

10.7.1 L’interpretazione estensiva in tema di criteri di interpretazione dei bandi di gara non può essere seguita, in quanto in tale materia deve farsi applicazione del principio per il quale l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso un bando di gara, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale. Gli effetti degli atti amministrativi devono, infatti, essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire agli operatori economici regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possono derivare conseguenze negative. Ne discende che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando, esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti e la par condicio dei concorrenti (cfr. TAR Milano, sent. 85/2022).

11. Chiarito quanto previsto dalla lex specialis in ordine alla possibilità di introdurre migliorie, giova in relazione alle clausole escludenti anche richiamare l’orientamento giurisprudenziale – dal quale il Collegio non vede ragione per discostarsi -, nel senso che un’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale.

Laddove manchi una tale certezza, e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (v. in questo senso, Cons. Stato, sez. V, n. 1669/2020; Cons. Stato, sez. III, nn. 1577/2019 e 565/2018)” (ex mulis Cons. Stato, sez. III, n. 3084/2020; Cons. Stato, sez IV, n. 5393/2023).

11.1 Nel caso all’esame il Disciplinare di gara introduttivamente all’art. 1 chiarisce che le cause di esclusione sono precedute dal simbolo “►” per poi precisare all’art. 2.3 – dopo aver richiamato l’attenzione del lettore con il precitato simbolo -, in modo alquanto generico e indeterminato, che “i requisiti / le caratteristiche minimi/e e/o essenziali previsti/e nel testo esteso, nei dettagli costruttivi / disegni di dettaglio, si intendono parte integrante del disciplinare e vanno rispettati a pena di esclusione dell’offerta.”

Stante il rinvio, del tutto generico e indeterminato, alle posizioni del testo esteso o ai dettagli costruttivi dei disegni di dettaglio, che obbliga in sostanza il concorrente ad individuare eventuali requisiti minimi ed a valutare se essi costituiscano, o meno, delle caratteristiche essenziali, il Collegio, adeguandosi all’insegnamento giurisprudenziale sopra richiamato, nell’esame delle singole censure, potrà attribuire efficacia escludente all’inosservanza di eventuali indicazioni o misure risultanti dai disegni costruttivi o a descrizioni o valori indicati nel testo esteso, solo qualora esse siano espressamente definite come requisiti minimi o il carattere essenziale delle stesse risulti in modo inequivoco e evidente.

Si evidenzia al riguardo che il disegno tecnico predisposto dalla Stazione appaltante ai fini della realizzazione del campione da sottoporre alla valutazione della Commissione tecnica, non contiene alcuna indicazione dalla quale evincere che le misure o l’installazione dei singoli componenti dovessero essere considerate quali caratteristiche essenziali del campione o essere osservate con precisione millimetrica.

12. Fatte queste premesse si può passare all’esame delle singole censure.

13. Con il secondo motivo di impugnazione il RTI ricorrente fa valere una serie di difformità nel campione realizzato dalla controinteressata rispetto al disegno “AA.XX.AC.405” predisposto dall’amministrazione, che – a dire della ricorrente – avrebbero dovuto portare all’esclusione e, in subordine in ogni caso ad una valutazione peggiore, posto che la motivazione sul punto si appalesa manifestamente illogica e macroscopicamente errata.

13.1 Ai fini di miglior comprensione va rilevato come il citato “disegno AA.XX.AC.405” (Doc. 15 comune) contiene due prospetti e due sezioni, con indicazioni delle relative misure tecniche, per la realizzazione del campione costituente appunto l’oggetto del secondo criterio di valutazione ai fini dell’attribuzione di 25 punti.

Il campione è rappresentativo del muro della sala di controllo del poligono indoor.

Dalla “Pianta primo piano”, planimetria “AA.P1.A.502” (doc. 22 [UUU]), si evince che la progettata sala di controllo, denominata “OG1-109”, andrà realizzata all’interno dell’edificio, al primo piano e sarà separata dal poligono di tiro indoor da due muri in cemento armato, ciascuno dello spessore di 30 cm, al cui interno è previsto un isolamento in EPS (polistirene espanso) di 16 cm.

Orbene non avendo l’amministrazione evidentemente alcun interesse alla realizzazione di una sezione della parete della sala di controllo in scala 1:1, il più volte citato disegno “AA.XX.AC.405” contiene le indicazioni tecniche per la realizzazione del campione in misura ridotta e parzialmente con materiali diversi. Pertanto in sostituzione del muro in cemento armato di 30 cm è prescritta una “costruzione in legno in sostituzione del calcestruzzo armato”, al posto dell’isolamento EPS è prevista una “coibentazione in XPS 160 mm 02.12.01.16.d” e il secondo muro da 30 cm non è affatto previsto, essendo al suo posto prescritto un “Intonaco interno 15 mm”.

Le ragioni di tali modifiche rispetto a quanto andrà realizzato in cantiere non emergono dagli atti depositati e il Giudice, al quale non compete alcun sindacato al riguardo, altro non può fare che prenderne atto.

Va ribadito che il citato disegno non contiene alcuna precisazione o indicazione nel senso che le misure tecniche del disegno costituiscano dei requisiti essenziali con l’obbligo di osservanza degli stessi a pena di esclusione dell’intera offerta.

13.2 Parte ricorrente con riferimento al “vetro della sala di controllo” sostiene che il citato disegno contenga la descrizione “vetro antiproiettile con uno spessore di 51 mm”.

Sul punto il Collegio rileva che il doc. 15 del comune, il quale risulta firmato digitalmente e non modificato dopo l’apposizione della firma, non contiene alcuna simile dicitura, in quanto fa riferimento a un “vetro antiproiettile 03.05.04*” e in un’altra parte a “Typ/Tipo SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S”. Il detto vetro, comunque, nelle due sezioni rappresentate sul più volte citato disegno è indicato con uno spessore di 4 cm.

Anche la posizione 03.05.04* del Testo esteso che fa riferimento a “Finestra04” non contiene alcuna indicazione di una misura da doversi ritenere come essenziale.

Per inciso si rileva che unicamente il disegno prodotto come doc. 7 dalla controinteressata [UUU] contiene la descrizione citata da parte ricorrente ossia la descrizione “vetro antiproiettile sp. 51 mm 03.05.04*”. Tuttavia trattandosi di un disegno prodotto da una parte, privo di firma digitale, ad esso non può essere attribuito alcuna validità o efficacia ai fini della presente decisione.

Concludendo sul punto va detto che la misura di 51 mm non è prevista da alcun documento della lex specialis quale requisito essenziale da osservare a pena di esclusione.

La relativa doglianza di parte ricorrente che si incentra sullo spessore del vetro va, pertanto, rigettata.

13.3 In disparte ogni questione sulle caratteristiche antiproiettile del vetro installato sul campione della controinteressata, la censura di parte ricorrente all’esame merita, invece, accoglimento nella parte in cui lamenta violazione e falsa applicazione della lex specialis, motivazione manifestamente illogica e macroscopicamente errata e conseguente violazione del principio della par condicio.

Non vi è questione tra le parti ed è del tutto pacifico che il campione presentato in sede di offerta dalla controinteressata [UUU] fosse privo del “Sigillante sp. 8 mm” tra il vetro antiproiettile e il legno rappresentante la parete in cemento armato, del “Pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente” e con delle “Bocchette dislocanti poligono indoor” rappresentate in numero inferiore rispetto a quanto indicato nel disegno predisposto dalla Stazione appaltante.

Ciononostante il campione della [UUU] è stato valutato positivamente, tanto che per il criterio n. 2 ha ottenuto il punteggio massimo previsto pari a 25 punti.

13.4 La difesa dell’amministrazione giustifica ora tale valutazione chiarendo che “la commissione non ha certamente valutato unicamente il campione, avendo fatto riferimento alle schede tecniche” per poi continuare nel senso che stante le incongruenze tra disegno tecnico predisposto e descrizione del testo esteso l’operatore economico sarebbe stato libero di presentare proposte alternative; oppure che dovendo ancora essere dimensionata la quantità di portata d’aria esatta, non avrebbe fatto alcuna differenza il numero delle bocchette installate nel campione.

13.5 Il Collegio, a fronte di tali affermazioni, non può che prendere atto che nella valutazione del campione predisposto dalla [UUU] il relativo criterio per l’assegnazione di 25 punti pare avere assunto un carattere del tutto fluido.

Come emerge anche dai chiarimenti forniti dalla difesa dell’amministrazione, la Commissione di gara ha valutato in parte il campione e per le parti nello stesso non rappresentate o rappresentate con materiali “non originali”, ha dato maggior peso a quanto indicato nelle schede tecniche, e ciò in piena violazione della chiara ed inequivoca regola, alla quale si era autovincolata, che “in caso di discordanza tra campione e offerta tecnica prevale il campione”.

A fronte delle indicazioni della lex specialis che precisano che il campione doveva essere realizzato nel rispetto delle tavole e delle rispettive indicazioni del testo esteso e che in caso di discordanza tra il campione e la documentazione tecnica prevaleva quanto rappresentato nel campione, la Commissione tecnica era tenuta a valutare il vetro antiproiettile con il telaio fornito nel campione, rilevare la mancanza del materiale sigillante, la mancata fornitura del pannello in legno rivestito in materiale fonoassorbente e il numero differente delle bocchette dislocanti e non “spostare”, in relazione a queste carenze del campione, la valutazione sulla documentazione tecnica allegata.

13.6 Ancora più incomprensibile e illogico diventa il modo di procedere della Commissione tecnica in relazione alla “coibentazione in xps 160 mm”.

Parte ricorrente lamenta che nel campione della controinteressata era stata installata in sostituzione del materiale XPS (polistirene espanso) previsto e indicato nel disegno tecnico, della lana di roccia; tale materiale non rispettava, quindi, né le indicazioni del disegno tecnico predisposto per la realizzazione del campione, né pareva costituire una miglioria perché materiale asseritamente inidoneo, sotto il profilo tecnico, all’utilizzo di progetto dove era prevista l’installazione di un isolamento in EPS (polistirene espanso) tra due pareti di calcestruzzo di 30 cm.

Come emerge dagli scritti difensivi delle parti, di tale incongruenza tra disegno per il campione e le planimetrie di progetto le concorrenti si erano avvedute.

Tant’è che la [UUU] nella propria offerta ha evidenziato che per questioni di responsabilità (“aus Gründen der Haftung”) la previsione del disegno per il campione, di un intonaco per interno su una coibentazione in XPS presentava delle criticità e, pertanto, proponeva come miglioria (sul campione) l’isolamento in lana di roccia, per poi, comunque, immediatamente specificare che la realizzazione della parete del campione era stata realizzata come da disegno tecnico, anche se il progetto esecutivo prevedeva due muri in calcestruzzo con isolamento nel nucleo (“Wandaufbau zwischen Schießstand und Kontrollraum wurde laut Musterzeichnung realisiert, auch wenn laut Ausführung hier eigentlich eine zweischalige Betonwand mit zwischenliegender Dämmung vorgesehen wäre”) (cfr. doc. 18 [UUU]).

In definitiva il Collegio non può che prendere atto che rimane imperscrutabile, apparendo quantomeno contraddittorio, il motivo per il quale la controinteressata ha preferito disattendere le indicazioni del disegno tecnico predisposto per la realizzazione del campione e introdurre una modifica che poi non sarebbe, comunque, stata realizzata in sede di esecuzione dei lavori.

Ancora più illogica e incomprensibile appare comunque la spiegazione fornita in proposito dalla difesa dell’amministrazione, la quale chiarisce che il disegno tecnico del campione non doveva essere “assolutizzato”, tant’è che “riscontrando questa incongruenza la commissione ha dato meno peso a questo dettaglio per parità di trattamento”.

Traspare, pertanto, anche in ordine alla valutazione di questa parte del campione un uso alquanto fluido del criterio di valutazione, ed in ogni caso non conforme alle regole della lex specialis che imponevano di rispettare le indicazioni delle tavole e ammetteva modifiche solo in relazione a particolari esecutivi di piccola entità.

13.7 In definitiva concludendo sul punto, il secondo motivo di impugnazione di parte ricorrente principale merita accoglimento in parte qua, nei limiti di quanto sopra indicato, con conseguente annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

14. Il terzo motivo di impugnazione relativo ad un’asserita erronea attribuzione del punteggio in relazione al criterio di valutazione n. 3 sulla “Performance ambientale” ed in particolare in relazione al sotto-criterio, di natura discrezionale e non tabellare, attinente alle “misure di gestione ambientale” è inammissibile, in quanto teso a sollecitare un sindacato sostitutivo da parte del giudice.

Per inciso il Collegio evidenzia che viene in rilievo un criterio di valutazione dell’offerta, attributivo di un punteggio premiante, che non interferisce con i requisiti di partecipazione alla gara, ma con requisiti di esecuzione, la cui disponibilità la stazione appaltante potrà legittimamente esigere dal concorrente aggiudicatario in sede di stipulazione del contratto.

15. Anche il quarto motivo di impugnazione relativo ad affermate dichiarazioni non veritiere in relazione ad asseriti contratti di esclusiva con determinati fornitori o subappaltatori non merita accoglimento.

Le dichiarazioni asseritamente false attengono nel caso di specie a rapporti contrattuali con terzi e implicano, pertanto, valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per la stazione appaltante quanto per l’operatore economico, con la conseguenza che ad esse – come chiarito dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. n. 16/2020) – non consegue alcun automatismo espulsivo. Esse ricadono nell’ambito applicativo dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. 50/2016 e comportano perciò la necessaria valutazione sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico riservata alla stazione appaltante che, qualora sia mancata – come nel caso di specie -, non può essere rimessa al giudice amministrativo.

16. Vengono, quindi, all’esame i motivi del ricorso incidentale, motivi finalizzati da un lato all’annullamento della clausola del bando che dà prevalenza al campione rispetto alla documentazione tecnica e dall’altro ad affermare che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento di gara.

17. Il primo motivo del ricorso incidentale ha ad oggetto la clausola del Disciplinare di gara che attribuisce prevalenza al campione in caso di discordanza con l’offerta tecnica.

17.1 La ricorrente incidentale afferma che si tratterebbe di una clausola di natura sussidiaria che troverebbe applicazione soltanto all’ipotesi di un’effettiva ambiguità dell’offerta, non risolta dal concorrente con propria dichiarazione. In una simile ipotesi di offerta ambigua, tale clausola fungerebbe da guida alla Commissione tecnica per decidere se dare maggiore credito al campione o alla documentazione tecnica ad esso allegata.

In subordine la ricorrente incidentale ne invoca l’annullamento per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, per violazione del principio del soccorso istruttorio e per manifesta illogicità e irragionevolezza rispetto alle ulteriori previsioni del disciplinare.

17.2 Il motivo non merita accoglimento.

17.3 In proposito si richiamano innanzitutto le argomentazioni sopra svolte al p. 10.6 in relazione alla detta clausola

Il Collegio rileva, inoltre, come nella lex specialis non è dato riscontrare alcun elemento che possa indurre a ritenere che la clausola in merito alla prevalenza del campione rispetto alla documentazione tecnica, formulata in modo chiaro e inequivoco, possa trovare applicazione solo nella remota e residua ipotesi in cui la Commissione tecnica non riesca a risolvere eventuali dubbi relativi alle dichiarazioni contenute nella documentazione tecnica allegate all’offerta.

A ciò si aggiunge che il sotto-criterio prevalente, ossia quello a cui è attribuito un peso di 15 punti, del secondo criterio di valutazione “campione come da disegno AA.XX.AC.405” ha ad oggetto la qualità di esecuzione ed in particolare “la precisione delle varie lavorazioni, l’assemblaggio delle singole parti, la finitura delle superfici”, sicché pare alquanto improbabile che una simile valutazione, nell’ipotesi di mancata rappresentazione sul campione, possa essere eseguita su delle mere dichiarazioni del concorrente contenute nella documentazione tecnica.

17.4 Come già rilevato nella presente gara d’appalto è stata la stessa amministrazione ad attribuire al campione una rilevante importanza ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, erigendolo espressamente a criterio di valutazione.

In forza dell’autovincolo l’amministrazione è tenuta ad attenersi alla lex specialis e dare completa e rigorosa attuazione alla stessa, senza possibilità di alterare nel corso della procedura il significato e l’importanza attribuita a determinati elementi, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.

Posto che – come già argomentato al p. 10.6.1 – alla clausola sulla prevalenza del campione non può essere attribuito alcun carattere escludente, anche la censura finalizzata all’annullamento della stessa per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, dev’essere rigettato.

17.5 In relazione dal dedotto profilo della regola del soccorso istruttorio, non è dato rinvenire la detta violazione, poiché l’invocato art. 83 de d.lgs. n. 50 del 2016 non trova applicazione alle offerte tecnica ed economica.

18. Con il secondo motivo (primo della seconda sezione) del ricorso incidentale vengono censurati diversi pretesi profili di discordanza tra l’offerta del RTI ricorrente e le prescrizioni della lex specialis che avrebbero dovuto portare all’esclusione o, in subordine, all’attribuzione di un punteggio inferiore.

18.1 I motivi che attengono all’assenza nell’offerta di controparte di un sistema certificato per la finestra antiproiettile e ad un vetro asseritamente privo delle caratteristiche richieste, sono infondati.

La lex specialis non richiede, infatti, alcuna certificazione per la finestra, né alla posizione “03.05.04*” del Testo esteso è dato rinvenire un’indicazione che richiedesse la fornitura di un vetro della categoria “NS”, vale dire senza schegge, come affermato dalla ricorrente incidentale.

Nel più volte citato disegno “AA.XX.AC.405”, contenente le specifiche per la realizzazione del campione è, invece, espressamente riportata – anche se in posizione spostata rispetto al vetro – la dicitura “vetro antiproiettile tipo SGG STADIP PROTECT JH 862.51-S” (cfr. doc. 15 comune), ossia proprio la stessa tipologia di vetro offerto dal RTI ricorrente.

18.2 Diversamente le censure relative all’assenza di un requisito essenziale nel materiale utilizzato sul campione per la coibentazione, paiono essere fondate e meritano un approfondimento.

18.2.1 Come già rilevato al pt. 13.6, in base alla documentazione versata in atti rimane imperscrutabile il motivo per il quale ai fini della predisposizione del campione, la Stazione appaltante abbia richiesto la realizzazione di un sistema di coibentazione diverso, sia per materiale che per tipologia di costruzione, da quello che andrà poi concretamente realizzato in cantiere.

Nel disegno tecnico del campione la coibentazione in XPS 160 mm, viene chiaramente identificata con rinvio alla “pos. 02.12.01.16.d” del Testo esteso che descrive i “pannelli termoisolanti di polistirene estruso XPS: sp 16 cm” e contiene anche la seguente indicazione “assorbimento di acqua mass. 0,2% del volume”.

18.2.2 Ritiene il Collegio che si tratti di una descrizione di un requisito tecnico del materiale, certa e inequivocabile, tanto da rendere evidente ai concorrenti che materiali con un valore di assorbimento di acqua maggiore dello 0,2%, non sono ammessi.

La ricorrente incidentale rileva in proposito come dalla scheda tecnica relativa alla lastra in polistirene estruso (XPS) allegata dal RTI ricorrente alla propria offerta, risulti un valore di assorbimento di acqua maggiore di quello massimo ammesso dalla lex specialis.

In effetti nella relativa scheda tecnica sono indicati due valori diversi, ossia l’”assorbimento d’acqua per immersione (28 giorni)” in” ≤ 0,7%” e l’”assorbimento d’acqua per diffusione (28 giorni)” indicato, per lastre da 60 mm a 300 mm, in” ≤ 0,3 %”.

Entrambi i valori sono di importo maggiore del valore massimo indicato nell’elenco prestazioni del Testo esteso, facente parte della lex specialis, tant’è che non serve nemmeno indagare le differenze tra i due valori, con la conseguenza che sul punto il motivo del ricorso incidentale è fondato.

Non convince sul punto la difesa del RTI ricorrente che sostiene che per accertare se il requisito prescritto dalla lex specialis con riferimento all’assorbimento dell’acqua venga rispettato, o meno, dal materiale utilizzato sul campione, si dovrebbe tenere adeguatamente conto dello spessore della lastra in polistirene, in quanto ad un aumento dello spessore corrisponderebbe anche una diminuzione del valore indicato sulla scheda tecnica.

Il ragionamento seppur suggestivo non convince per il fatto che il valore in parola è indicato con una percentuale, come tale insensibile alle dimensioni della lastra, e non come valore assoluto.

18.3 Infondate si appalesano le censure della ricorrente incidentale relative allo spessore della coibentazione, in quanto come precisato al pt. 11 le misure indicate nel disegno AA.XX.AC.405 non possono essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime da rispettare a pena d’esclusione.

Inammissibili sono, invece, le doglianze riguardanti l’utilizzo di un intonaco e di un materiale fonoassorbente asseritamente incompatibile e inidoneo all’uso di progetto, in quanto trattasi all’evidenza di affermazioni opinabili tese a sollecitare un sindacato sostitutivo da parte del giudice amministrativo.

19. Anche il terzo motivo (secondo della seconda sezione) del ricorso incidentale incentrato sull’assenza di certificazione SA 8000 è inammissibile, oltre che privo di pregio.

La doglianza attiene al quarto criterio di valutazione denominato “certificazione di responsabilità sociale” e la Tabella criteri di valutazione prevede per esso l’assegnazione di 3 punti all’offerente “in possesso del certificato SA 8000 o equivalente”.

19.1 È bene evidenziare fin da subito che non si tratta di un requisito di partecipazione asseritamene richiesto dalla lex specialis ai fini dell’ammissione dell’offerente alla gara.

19.2 Il criterio di valutazione in parola è, infatti, da porre in relazione con gli impegni assunti dal HCC – Host City Contract e l’International Olympic Commitee in ordine alle obbligazioni di carattere ambientale e in parte riportati nel documento “Requisiti per gli appaltatori” (doc. 41 [UUU]), ossia di un documento che andrà a far parte dei documenti di contratto successivamente alla conclusione dello stesso (vedi capitolato speciale – parte II).

Infatti in ordine agli impegni sopradetti all’appaltatore viene richiesto di inviare informazioni in merito alla qualifica dell’azienda costruttrice dal punto di vista ambientale e sociale, e in particolar modo documentazione che dimostri l’acquisizione di certificazioni del sistema di gestione ambientale (es. ISO 14001) e sociale (es. SA8000 e/o standard equivalenti) e/o documentazione sottoscritta dal legale rappresentante relativa a iniziative dell’organizzazione significative in merito alla responsabilità sociale dell’impresa.

19.3 Orbene come dimostrato documentalmente dalla difesa dell’amministrazione, la Stazione appaltante ha inviato la relativa documentazione prodotta in sede di offerta dal RTI ricorrente alla Fondazione Milano Cortina, la quale dopo averla esaminata e vagliata, si è espressa nel senso che essa soddisfaceva quanto richiesto.

Tant’è che nella valutazione relativa al quarto criterio, la Commissione tecnica in relazione ai documenti e alle dichiarazioni del RTI ricorrente ha espressamente rilevato quanto segue: “I membri del raggruppamento dichiarano di essere in possesso della ISO 26000, equivalente al certificato SA8000. Il legale rappresentante dichiara inoltre di essere in possesso di documentazione ai sensi degli “Requisiti per gli appaltatori” relativa a iniziative dell’organizzazione significative in merito alla responsabilità sociale dell’impresa.”

19.4 Da quanto esposto discende che la censura si appalesa inammissibile per quanto tesa a sostituire il giudizio discrezionale e come tale opinabile, espresso dall’amministrazione e dalla Fondazione Milano Cortina, in merito alla equivalenza delle dichiarazioni rese dal concorrente.

19.5 Inoltre, come emerge dalle argomentazioni della ricorrente incidentale, il giudizio espresso involge, in ogni caso, valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per la stazione appaltante quanto per l’operatore economico, con la conseguenza che ad esse – come chiarito dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. n. 16/2020) – non consegue alcun automatismo espulsivo, ai sensi dell’invocato art. 80, comma 5, lett f-bis del d.lgs. 50/2016, sul quale eventualmente si potrebbe esprimere il giudice amministrativo.

20. Analoghe considerazioni vanno espresse in merito alle doglianze fatte valere con il quarto, quinto e sesto motivo (risp. terzo, quarto e quinto della seconda sezione) del ricorso incidentale, aventi ad oggetto asserite dichiarazioni false della concorrente in merito alle esperienze professionali di alcune figure tecniche e alla tipologia di calcestruzzo che si sarebbe utilizzato, nonché un’ommessa dichiarazione circa la partecipazione ad un consorzio.

20.1 Tali censure – di cui si prestano ad una trattazione congiunta – non hanno pregio.

Come già rilevato, l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una gara per aver reso dichiarazioni non corrispondenti a verità, è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva appurato che l’omissione dichiarativa abbia intaccato l’attendibilità professionale dell’operatore economico (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2022, n. 4965).

È, inoltre, pacifico che in tema di procedure di gara pubbliche, in particolare con riferimento alle cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016, l’omissione dichiarativa non sia equiparabile alla falsità e non costituisca di per sé autonoma causa escludente, che possa condurre all’estromissione del concorrente a prescindere dalla concreta rilevanza dell’informazione taciuta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336).

20.2 Per inciso, in merito all’asserita falsità della dichiarazione circa l’impresa subappaltatrice [EEE], che è stata indicata come facente parte dell’organigramma del RTI ricorrente, nonostante la medesima impresa avesse asseritamente, con comunicazione antecedente al deposito dell’offerta, manifestato la propria contrarietà ad essere indicata, il Collegio rileva come l’affermazione della ricorrente incidentale, che si basa essenzialmente sull’orario di apposizione delle firme digitali, pare non tener conto del fatto che tale orario si riferisce all’orario UTC (Tempo Coordinato Universale) con la conseguenza che la firma in questione deve ritenersi essere stata apposta almeno due ore prima dell’orario indicato dalla ricorrente principale.

21. Il settimo motivo (risp. sesto morivo della seconda sezione) del ricorso incidentale ha ad oggetto la composizione dell’organigramma delle imprese del RTI ricorrente. La ricorrente incidentale lamenta che nel detto organigramma sarebbero rappresentate anche imprese prive della qualifica necessaria all’esecuzione dei lavori cui sarebbero destinate, affermando che questa indicazione “avrebbe dovuto avere quantomeno un’incidenza” in ordine alla valutazione del primo criterio “organizzazione di cantiere ed esecuzione dei lavori”.

21.1 Il motivo si appalesa inammissibile perché ipotetico e generico, nonché esplorativo e teso a sollecitare un sindacato giurisdizionale su un requisito di esecuzione, di cui non è nemmeno dimostrato che abbia costituito oggetto di valutazione da parte della Commissione tecnica.

22. Per le ragioni sin qui esaminate, essendo fondato sia il ricorso principale e, nei limiti già indicati, che il ricorso incidentale, l’aggiudicazione della gara nonché i verbali di attribuzione dei punteggi relativi alla valutazione tecnica vanno annullati, con salvezza di ogni provvedimento conseguenziale della Stazione appaltante.

21. Le spese del presente grado di giudizio, il cui importo viene liquidate come da dispositivo, seguono la relativa soccombenza.

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