Pubblicato il 26/03/2024
N. 00205/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00001/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medline International Italy s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9644448244, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Di Ienno e Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;
contro
Puntozero s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Baldoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Mi. Med. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabrizio Cecinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a) della comunicazione datata 21 novembre 2023 inviata dalla Puntozero s.c.a r.l., a firma del RUP, con cui è stata resa nota l’esclusione dalla fase tecnica della ricorrente dal Lotto n. 2 della più ampia procedura centralizzata aperta, da svolgersi telematicamente, indetta per la fornitura di dispositivi di protezione individuale (DPI) per Pan-flu 2021-2023 ed esigenze ordinarie delle Aziende sanitarie della Regione Umbria;
b) dei verbali relativi alle sedute svolte dalla Commissione giudicatrice in merito all’offerta tecnica della ricorrente, non cogniti nei loro intrinseci contenuti;
c) del verbale della seduta del 20 novembre 2023 relativo alla valutazione dell’offerta tecnica del Lotto n. 2 della ricorrente, non cognito nel suo contenuto;
d) nonché per quanto occorrer possa: del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato tecnico, oltre ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorché non cognito;
per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto di appalto per il Lotto n. 2, ove nelle more stipulato;
per l’accertamento e la condanna al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’ammissione alla gara de qua e, laddove risultata aver formulato la migliore offerta, l’aggiudicazione del Lotto n. 2 della procedura, nonché la stipula del relativo contratto, con richiesta di eventuale subentro ovvero in via subordinata, nell’impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 14 febbraio 2024, altresì:
e) della determinazione dell’Amministratore unico del 18 gennaio 2024, mai comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016;
f) del processo verbale riepilogativo della valutazione tecnica del 20 novembre 2023, in parte qua ove ha ammesso, valutato e poi aggiudicato l’offerta presentata dalla Missione Medicale s.r.l. in merito al Lotto n. 2.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Puntozero s.c.a r.l. e di Mi. Med. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 la dott.ssa Daniela Carrarelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. La procedura per cui è causa si inserisce nell’ambito del Piano strategico-operativo nazionale di preparazione e risposta a una pandemia influenzale o di altra natura (Pan-flu 2021-2023) e che si propone di organizzare e gestire l’approvvigionamento, tra gli altri presidi necessari, dei Dispositivi di protezione individuale (DPI) di più comune e massivo uso, garantendo anche la tempestiva costituzione di scorte in caso di emergenze.
La gara, come da Bando pubblicato sulla GUUE il 4 maggio 2023, ha riguardato simultaneamente cinque 5 lotti; il Lotto n. 2, oggetto del contenzioso, concerne la fornitura di “Camici monouso dpi III categoria” – CIG 9644448244 per un importo stimato di € 1.121.100,00, per cui è stato prescelto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per quanto qui rileva, l’art. 15.1 del Disciplinare di gara ha previsto che «Le ditte concorrenti dovranno presentare a pena di esclusione la campionatura per tutti i lotti entro il termine perentorio di presentazione delle offerte, …. Tale campionatura dovrà corrispondere ai requisiti di cui al Capitolato tecnico e relativi allegati. A pena di esclusione le campionature presentate devono corrispondere a quanto dichiarato nell’offerta tecnica (par. 15). … Ogni prodotto dovrà riportare una marcatura stampata o impressa indicante tutte le informazioni richieste dalle normative vigenti riferite al prodotto; nello specifico, per ogni Lotto, si rimanda a quanto descritto nel Capitolato Tecnico».
L’art. 2 del Capitolato tecnico, rubricato “Requisiti Tecnici Generali”, ha previsto che i prodotti oggetto della fornitura devono essere conformi alle norme vigenti sia nazionali che comunitarie, con riguardo alle autorizzazioni alla produzione importazione, immissione in commercio e all’uso, nonché alle «caratteristiche tecniche richieste, per ogni Lotto, dal presente Capitolato tecnico. … Le caratteristiche tecniche minime devono risultare dai documenti strettamente richiesti dalla stazione appaltante, di cui al par. 15 del disciplinare di gara (offerta tecnica), non saranno presi in esame studi clinici, brochure o altri documenti non richiesti dalla presente documentazione».
Specificamente per il Lotto n. 2 sono state previste al medesimo articolo le “Caratteristiche minime”, la necessaria conformità a specifiche “Norme/Certificazioni”, nonché la “Marcatura”, disponendo a quest’ultimo riguardo che: «Ogni DPI deve riportare una marcatura stampata o impressa indicante tutte le informazioni richieste dalle normative vigenti riferite al prodotto; in particolare deve essere riportata marcatura come segue risultante a pena di esclusione dalla campionatura inviata: ✔ Logo e Nome ditta produttrice (Art. 8 comma 6 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Codice identificativo prodotto (Art. 8 comma 5 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Marcatura CE (Art. 17 comma 1 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Regolamento Europeo 425/2016 (Art. 17 comma 4) e norma EN di riferimento».
Nel previsto termine del 19 giugno 2023 sono pervenute le offerte degli operatori, tra cui quella della Medline International Italy s.r.l. unipersonale, che ha offerto il “camice chirurgico polirinforzato di categoria III OPS Essential”.
Nominata in data 24 agosto 2023, la Commissione di gara ha svolto i propri lavori in diverse sessioni, fino all’ultima tenutasi il 20 novembre 2023; in tale sessione, la Commissione ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche, alla verifica delle campionature dei DPI presentate dalle partecipanti ed all’esclusione, tra le altre, della ricorrente.
L’esclusione di Medline è stata decisa dalla Commissione perché «dall’esame della campionatura emerge che la marcatura richiesta non è né stampata né impressa bensì apposta mediante semplice etichetta adesiva di facile rimozione che rende il prodotto NON IDONEO» ed è stata poi formalizzata alla ricorrente con provvedimento del RUP in data 21 novembre 2023.
Nella medesima sessione del 20 novembre 2023 la Commissione ha, altresì, attribuito ad ogni offerta rimasta in gara i punteggi per la componente tecnica, ammettendo al prosieguo le offerte che avevano altresì superato la prescritta soglia di sbarramento; sempre nella stessa seduta, sulla piattaforma ASP di Consip è stata operata l’apertura delle offerte economiche presentate dalle concorrenti ammesse, previa verifica della correttezza formale della documentazione presente nella busta nonché della relativa firma digitale.
Dopo aver sancito l’esclusione di una delle due offerte per irregolarità di presentazione della componente economica, la Commissione ha, quindi, attribuito i punteggi anche per quest’ultima, individuando quale aggiudicataria la ditta Missione Medicale s.r.l. (punteggio: tecnico 66, economico 30, totale 96, importo offerto € 555.000,00). L’aggiudicazione è stata disposta con determina del RUP del 18 gennaio 2024 stante la necessità di dare celere seguito ed attuazione al Piano nazionale dianzi richiamato ed alle sottostanti ed incombenti finalità.
2. Con il ricorso introduttivo Medline International Italy s.r.l. unipersonale ha agito avverso la propria esclusione dalla procedura, articolando tre di censura motivi in via principale e uno subordinato, riassumibili come segue.
i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del Disciplinare di gara, dell’art. 2 del Capitolato tecnico, dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, del principio di interpretazione letterale delle clausole della lex specialis e dell’art. 1363 cod. civ., del principio del favor partecipationis e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990; difetto di motivazione e di istruttoria, errore dei presupposti di fatto, eccesso di potere per sviamento, travisamento, contraddittorietà e ingiustizia manifesta, violazione art. 97 Cost. La ricorrente contesta la legittimità dell’esclusione, non prevedendo la lex specialis una modalità di apposizione della marcatura del DPI a pena di esclusione, bensì unicamente che detta marcatura riporti talune informazioni, tutte presenti nel caso di specie.
L’ambiguità della legge di gara avrebbe comunque dovuto essere risolta nel senso più favorevole all’operatore, in ossequio al principio del favor partecipationis. Inoltre, tenuto conto che i camici non debbono essere maneggiati, se non nel momento della vestizione dell’operatore, per poi esser gettati essendo monouso, può essere escluso che l’etichetta possa esser rimossa se non attraverso un’azione “mirata”, circostanza in verità difficilmente ipotizzabile stante le strutture in cui viene utilizzato.
ii. Violazione e falsa applicazione della lex specialis con particolare riferimento all’art. 13 del Disciplinare di gara, del principio del soccorso istruttorio e del favor partecipationis; difetto di istruttoria e di motivazione, errata valutazione dei fatti, eccesso di potere per sviamento, travisamento, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 97 Cost. La ricorrente lamenta che non sia stato attivato il soccorso istruttorio.
iii. Violazione degli artt. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del principio di proporzionalità, della tassatività delle clausole di esclusione e del favor partecipationis; eccesso di potere per travisamento, erroneità, carenza dei presupposti, erroneità e illogicità della valutazione, difetto di istruttoria e di motivazione; violazione dell’art. 97 della Cost. Si censura la previsione dell’art. 2 del Capitolato tecnico, che andrebbe disapplicata, laddove interpretata nel senso di disporre l’esclusione, in quanto in contrasto con l’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016 sulla tassatività delle clausole di esclusione, essendo la modalità di apposizione della marcatura non attinente a requisiti essenziali e ragionevolmente indispensabili.
iv. In via subordinata: illegittimità della lex specialis, violazione e falsa applicazione del principio di massima partecipazione alle gare, di legalità, di trasparenza e buon andamento e del legittimo affidamento; eccesso di potere per sviamento, illogicità e ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 della Cost. Si chiede l’annullamento del medesimo art. 2 del Capitolato tecnico per le motivazioni di cui al motivo precedente, con richiesta di annullamento dell’intera procedura relativa al lotto per cui è causa.
3. Si è costituita per resistere in giudizio Puntozero s.c.a r.l., eccependo l’inammissibilità allo stato del gravame, stante la sopravvenuta, e non gravata, determinazione di aggiudicazione del Lotto n. 2. La difesa resistente ha, poi, argomentato nel merito circa l’infondatezza delle censure attoree, evidenziando come il criterio di aggiudicazione prescelto, ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia significativo della conclamata esigenza e volontà di dare priorità ad aspetti intrinseci, materiali, strutturali, funzionali dei DPI richiesti, anziché al mero dato economico. In particolare, è stato evidenziato che la Stazione appaltante ha scelto, a monte, di privilegiare prodotti che dessero la maggiore garanzia possibile in merito alla effettiva coincidenza soggettiva tra il produttore del DPI ed il soggetto che risulta formalmente tale, scongiurando così l’eventualità che l’impresa che produce il camice sterile sia diversa da quella che produce soltanto la targhetta contenente la marcatura richiesta o che sia a sua volta diversa da quella che effettua l’operazione di incollaggio e confezionamento finale del DPI, con tutto ciò che inevitabilmente ne discende in termini di provenienza, sicurezza ed affidabilità del dispositivo.
4. Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2024, il difensore di parte ricorrente ha evidenziato di essere in procinto di notificare atto per motivi aggiunti in considerazione della sopravvenuta aggiudicazione della gara; la trattazione è stata pertanto rinviata alla camera di consiglio del 19 marzo 2024.
5. Con motivi aggiunti notificati in data 13 febbraio 2024 e depositati il successivo 14 febbraio, la ricorrente ha altresì gravato la determinazione dell’Amministratore unico del 18 gennaio 2024, aggiudicazione ed il processo verbale riepilogativo della valutazione tecnica del 20 novembre 2023, in parte qua ove ha ammesso, valutato e poi aggiudicato l’offerta presentata dalla Missione Medicale s.r.l. in merito al Lotto n. 2. La ricorrente ha censurato gli atti e provvedimenti sopravvenuti per illegittimità derivata, riproponendo i motivi di cui al ricorso introduttivo.
6. Si è costituita per resistere in giudizio l’aggiudicataria Mi. Med. s.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso in quanto, a fronte di un provvedimento asseritamente plurimotivato, la ricorrente ha incentrato il ricorso unicamente sul primo aspetto del provvedimento di esclusione (la marcatura non risulta né stampata né impressa, bensì apposta mediante semplice etichetta adesiva), omettendo di censurare il secondo motivo (la suddetta etichetta adesiva è di facile rimozione che rende il prodotto non idoneo), laddove la Commissione tecnica ha anche accertato – in aggiunta – che l’etichetta adesiva è di “facile rimozione” e quindi non idonea. La controinteressata ha, altresì, eccepito l’inammissibilità per difetto della prova di resistenza, nonché la tardività dell’impugnativa della clausola della lex specialis.
7. Con memorie depositate in vista della trattazione camerale, Puntozero ha richiamato le difese già svolte.
La parte ricorrente non ha replicato.
8. Alla camera di consiglio del 19 marzo 2024, uditi per le parti i difensori come specificato a verbale, la causa è stata trattenuta in decisione, con l’avviso della possibilità di definizione in forma semplificata.
9. Preliminarmente, il Collegio ravvisa la sussistenza dei presupposti di legge ex artt. 60 e 120, comma 5, cod. proc. amm. per la definizione della presente controversia con sentenza in forma semplificata all’esito della trattazione cautelare, essendo la causa matura per la decisione e stante l’assenza di cause ostative.
10. Sempre in via preliminare devono essere disattese le eccezioni in rito formulate dalla controinteressata.
10.1. Non sussiste l’eccepita inammissibilità, in quanto il gravato provvedimento di esclusione non si configura quale atto plurimotivato, non essendo fondato su una pluralità di motivazioni autonome, come invece sostenuto dalla difesa della parte controinteressata.
La Commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere il prodotto offerto dalla ricorrente in quanto «dall’esame della campionatura emerge che la marcatura richiesta non è né stampata né impressa bensì apposta mediante semplice etichetta adesiva di facile rimozione che rende il prodotto NON IDONEO». La motivazione risulta evidentemente unitaria, fondata sulla contestazione della modalità di apposizione della marcatura mediante etichetta adesiva, e censurata dall’odierna ricorrente.
10.2. Per condivisibile orientamento giurisprudenziale, inoltre, nei casi di impugnazione dell’esclusione da una procedura di gara, come quello che occupa, il ricorrente escluso non deve superare la c.d. prova di resistenza, in quanto ai fini della dimostrazione del proprio interesse a ricorrere è sufficiente che l’impresa esclusa alleghi doglianze tali da poter astrattamente condurre alla soddisfazione della pretesa che pure la propria offerta di gara formi oggetto di valutazione in comparazione con le altre (cfr. C.d.S., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5834; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 17 febbraio 2020, n. 74).
11. Si presenta fondato il primo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione della lex specialis il difetto di motivazione del provvedimento di esclusione e la violazione del principio del favor partecipationis.
Deve convenirsi con la parte ricorrente laddove evidenzia che la lex specialis non annovera tra i requisiti minimi previsti a pena di esclusione la modalità di apposizione della marcatura sul singolo DPI, disciplinando piuttosto le caratteristiche che la marcatura stessa deve avere.
Per quanto attiene al Lotto n. 2, l’art. 2 del Capitolato tecnico, dopo aver elencato le “caratteristiche minime” e le necessarie conformità e certificazioni, nel disciplinare la “marcatura” prevede che «Ogni DPI deve riportare una marcatura stampata o impressa indicante tutte le informazioni richieste dalle normative vigenti riferite al prodotto; in particolare deve essere riportata marcatura come segue risultante a pena di esclusione dalla campionatura inviata: ✔ Logo e Nome ditta produttrice (Art. 8 comma 6 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Codice identificativo prodotto (Art. 8 comma 5 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Marcatura CE (Art. 17 comma 1 – Regolamento Europeo 425/2016); ✔ Regolamento Europeo 425/2016 (Art. 17 comma 4) e norma EN di riferimento».
Dalla lettura della citata previsione emerge, in primo luogo, una alterità tra le “caratteristiche minime” e la disciplina della “marcatura”. Inoltre, da un lato, l’esclusione è espressamente comminata per la carenza delle informazioni di ivi elencate nel prodotto offerto ed inviato per la campionatura; dall’altro, non è esplicitata la necessaria non amovibilità o permanenza della marcatura per tutto il tempo dell’utilizzo del DPI.
Nel caso che occupa non è in discussione la presenza della marcatura nel prodotto offerto dalla ricorrente e né la completezza dei dati in essa riportati.
La marcatura risulta stampata ed apposta nel prodotto offerto da Medline su di una etichetta adesiva posta sul camice monouso ed all’interno di un involucro trasparente che protegge il singolo DPI. Tale modalità risulta essere del tutto idonea alle finalità poste dalla lex specialis, in quanto le informazioni richieste sono visibili all’operatore senza la necessità di apertura dell’involucro esterno trasparente, aperto il quale il camice dovrà essere utilizzato un’unica volta e poi necessariamente destinato allo smaltimento, risultando a tal punto irrilevante l’eventualità che l’etichetta adesiva possa essere rimossa o smarrita. Né la Commissione ha, nella motivazione di esclusione, esplicitato quali conseguenze negative potrebbero derivare dall’eventuale rimozione o smarrimento della marcatura nella fase successiva all’utilizzo del DPI.
Non si configura, quindi, alcuna carenza di caratteristiche essenziali richieste per i prodotti di cui al Lotto n. 2 dalla legge di gara.
Né può diversamente opinarsi alla luce dei suggestivi argomenti spesi dalla difesa resistente, in quanto non è in discussione in questa sede la veridicità delle informazioni riprodotte sulla marcatura, né, come detto, essendo l’esclusione motivata in ragione della carenza delle informazioni stesse.
11.1. Il motivo deve, pertanto, essere accolto, con assorbimento delle residue censure.
11.2. Si presenta conseguentemente fondata la censura di illegittimità derivata, formulata con i motivi aggiunti, dei successivi atti del procedimento e del provvedimento di aggiudicazione.
12. Per quanto esposto, il ricorso e i successivi motivi aggiunti devono essere accolti ai sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente e dei successivi atti della procedura inerente il Lotto n. 2, inclusa l’aggiudicazione in favore della controinteressata; ne discende l’onere in capo alla resistente Puntozero di rinnovazione delle successive fasi della procedura, previa riammissione di Medline International Italy s.r.l. unipersonale.
Avendo le parti dichiarato che non è intervenuta nelle more la sottoscrizione dei contratti, non occorre provvedere in merito all’inefficacia degli stessi, né vi è luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario proposta in via subordinata.
La particolarità della questione e la risoluzione all’esito della fase cautelare consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui successivi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti gravati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:
Pierfrancesco Ungari, Presidente
Daniela Carrarelli, Primo Referendario, Estensore
Davide De Grazia, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Daniela Carrarelli | Pierfrancesco Ungari | |
IL SEGRETARIO