… [YYY] ha chiesto … l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a [XXX], segnalando, tra l’altro, l’alterazione del contenuto di un articolo scientifico allegato dalla ricorrente alla propria offerta tecnica ai fini della attribuzione di punteggio relativo al criterio di valutazione C5 “Letteratura scientifica a supporto pubblicata su riviste peer-review indicizzate e relative al brand offerto”.

…

1.2. la [XXX] evidenziava essersi trattato di un mero “errore materiale”, essendo stato allegato all’offerta un documento “per uso interno” inviato dallo stesso produttore ([fff]) …

…

Con la determinazione … è stato approvato il documento istruttorio e disposta l’esclusione della [XXX] …, con segnalazione di detta esclusione all’ANAC e comunicazione alla Procura della Repubblica; il lotto … è stato contestualmente aggiudicato alla [YYY].

1.3. Con ricorso n.r.g. -OMISSIS-, [XXX] ha impugnato la citata determinazione …

Con sentenza -OMISSIS-, questo Tribunale amministrativo regionale ha accolto il ricorso principale … con conseguente annullamento dei provvedimenti gravati e affermazione dell’obbligo a carico dell’Amministrazione di effettuare una nuova valutazione circa l’incidenza del comportamento tenuto da [XXX] sull’integrità o affidabilità dello stesso operatore.

1.4. Con determinazione … ha approvato il documento istruttorio confermando l’esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis), d.lgs. n. 50 del 2016, della [XXX] …, aggiudicando contestualmente il medesimo lotto … alla concorrente [YYY].

…

… Parte ricorrente [XXX n.d.r.] lamenta il difetto di motivazione del nuovo provvedimento di esclusione, che ricalcherebbe il precedente provvedimento già annullato da questo Tribunale amministrativo regionale, sottolineando l’irrilevanza del documento ad uso interno erroneamente presentato in corso di causa e rivendicando che la valutazione sulla integrità ed affidabilità del concorrente non poteva limitarsi alla sola procedura oggetto dell’appalto, dovendo estendersi alla figura ed alla attività complessiva del concorrente, che ha in essere numerosi contratti con Aziende sanitarie della Regione Umbria similari a quello oggetto dell’appalto per cui è causa;

…

7. Il ricorso non si presenta meritevole di accoglimento …

8. … parte ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis), d.lgs. n. 50 del 2016, il difetto di istruttoria e di motivazione del nuovo provvedimento di esclusione.

8.1. Giova rammentare che, con riferimento alla materia che occupa, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 agosto 2020 n. 16 ha enunciato i seguenti principi di diritto: «- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; – in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;…».

… la citata Adunanza Plenaria ha perimetrato l’ambito delle valutazioni rimesse all’Amministrazione, laddove si trovi ad applicare la causa di esclusione di cui alle lett. c bis), c ter) e c quater) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n 50 del 2016, affermando che «Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità».

Nel caso che occupa, i primi due punti risultano coperti dal giudicato formatosi sulla stessa sentenza n. -OMISSIS-, ove, nel ricondurre la fattispecie che occupa all’ipotesi di cui alla lettera c bis) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, è stato affermato:

a) con riferimento alla alterazione del documento: «Alla luce degli atti di causa, non è revocabile in dubbio che lo studio prodotto in sede di gara da [XXX] non sia corrispondente all’articolo originale reperibile nella banca dati PubMed, né alcuna prova è stata fornita dalla parte ricorrente circa l’effettiva provenienza e la trasmissione del documento difforme dall’originale (qualificato dalla ricorrente come “documento a uso interno”) da parte del produttore [fff] (ferma restando, in ogni caso, la responsabilità dell’operatore economico per la documentazione prodotta in gara anche qualora proveniente da un terzo, cfr. C.d.S., sez. V, 19 aprile 2021, n. 3176)»;

b) circa l’incidenza del medesimo documento sulle valutazioni della Stazione appaltante: «Allo stesso modo, per contro, non è contestato che il documento stesso sia stato oggetto di valutazione da parte della Commissione al fine dell’attribuzione del punteggio qualitativo di cui al sottocriterio C.5 “letteratura scientifica a supporto pubblicata su riviste peer-review indicizzate e relative al brand offerto”, per cui è stato attribuito all’offerta di [XXX] un punteggio di 0,38; pertanto lo stesso – come emerge dalla motivazione della gravata determinazione … – è risultato in grado di sviare le valutazioni della Stazione appaltante».

Residuava, pertanto, in capo a [SA] la terza delle valutazioni indicate dalla citata Adunanza Plenaria, ossia «se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità».

Difatti il precedente provvedimento si esclusione è stato annullato in quanto «L’applicazione di tale ipotesi [lettera c-bis) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016] – sebbene prescinda dall’effetto determinante del condizionamento eventualmente subito sull’esito della gara (cfr. C.d.S., sez. V, 12 settembre 2019, n. 6157) – comporta altresì, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la necessità di una espressa valutazione dell’Amministrazione circa l’integrità ed affidabilità dell’operatore economico (“se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”) Tale valutazione, come denunciato dalla parte ricorrente nel terzo mezzo, risulta assente nella motivazione del gravato provvedimento di esclusione, risultando applicato un automatismo espulsivo rinnegato dalla giurisprudenza in materia (cfr. ex multis C.d.S., sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1542)» (T.A.R. Umbria, 2 ottobre 2023, n. 529).

In questo quadro è stata conseguentemente demandata all’Amministrazione l’effettuazione di «una nuova valutazione circa l’incidenza del comportamento tenuto dall’operatore economico sull’integrità o affidabilità dello stesso» (T.A.R. Umbria, n. -OMISSIS-, cit.).

8.2. Alla luce di quanto esposto deve essere valutata la gravata determinazione del [SA].

E’ opportuno al riguardo richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa per cui «la valutazione spettante alla stazione appaltante in ordine all’integrazione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative omissioni informative ex lett. c-bis) ha natura discrezionale» (C.d.S. sez. V, 1° agosto 2023, n. 7452; cfr. ex multis, Id., 10 novembre 2022, n. 9877; 24 marzo 2022, n. 2154; 15 dicembre 2021, n. 8360).

Difatti, con riferimento alla valutazione concretamente svolta dalla Stazione appaltante «operano … i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente” [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione» (C.d.S., A.P., 16/2020 cit.).

Nel caso che occupa, l’apprezzamento discrezionale rimesso all’autonoma valutazione dell’Amministrazione può ritenersi nel complesso sufficientemente e non irragionevolmente motivato laddove afferma che: «tenuto conto della conclamata alterazione del documento prodotto in gara da [XXX]- e della sua concreta idoneità nel caso di specie a sviare le valutazioni della stazione appaltante; della insussistenza e della accertata assenza anche in sede giurisdizionale di elementi idonei a giustificare tale alterazione e produzione in gara di tale documento, del quale non è risultato alcun “uso interno”, come sostenuto dalla concorrente; in ogni caso, della inescusabilità e della responsabilità del concorrente anche laddove avesse prodotto un documento proveniente da un terzo, la cui autenticità avrebbe comunque dovuto verificare; tenuto quindi conto di tali molteplici circostanze, che, nel caso concreto, anche alla luce delle inconsistenti giustificazioni fornite dal concorrente, ne hanno insanabilmente minato la integrità morale e professionale in relazione alla procedura in oggetto; valutato altresì che tale complesso di circostanze, vista la condotta negligente e colpevolmente fuorviante del concorrente ne attesta la sua inaffidabilità dal punto di vista contrattuale e professionale, la committenza in queste circostanze non potrebbe contare su un appaltatore di sicura e comprovata lealtà e fiducia; valutato pertanto che il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso negativamente, in concreto, per le circostanze ricordate e alla luce della giurisprudenza di settore, sulla sua integrità ed affidabilità, e che pertanto ricorrono tutti gli elementi di cui alla fattispecie dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016».

Quanto sopra ben vale ad esprimere un giudizio d’inaffidabilità non irragionevole né illegittimo, affiancato e intersecato con i contestuali rilievi sulla non genuinità del documento versato agli atti della procedura e sul complessivo contegno tenuto dall’operatore in corso di procedura.

Né tale giudizio può essere contestato, secondo quanto invece sostenuto dalla parte ricorrente, con riferimento ad elementi estranei alla procedura stessa, rispetto alla quale è stata demandata alla Stazione appaltante la valutazione dell’incidenza del comportamento tenuto dall’operatore economico.

Alla luce di ciò, non può essere ritenuto illegittimo il giudizio della Stazione appaltante circa l’integrazione di gravi illeciti professionali, nei termini suindicati, tali da giustificare ex se l’esclusione dell’operatore economico, con conseguente rigetto del primo motivo di ricorso.

11. Il rigetto del gravame in relazione alle domande caducatorie implica, in via assorbente, la reiezione della richiesta di risarcimento del danno, stante il difetto della dedotta condotta illecita dell’Amministrazione in relazione ai provvedimenti impugnati.