TAR Veneto, II, s. 354 del 26.2.2024

Pubblicato il 26/02/2024

N. 00354/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00934/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 934 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Makros S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Verzaro e Federico Vidali, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Tecnica di Preti Giorgio e F.lli S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Caneva, Cristiano Antonini, Simone D’Eramo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di aggiudicazione alla società La Tecnica di Preti Giorgio e F.lli S.n.c. della gara per la fornitura e posa in opera di n.1 impianto a comparti armadiati mobili compattabili con movimentazione meccanico/manuale a volantino e intrinseca protezione passiva del contenuto dal fuoco presso la nuova sede di Este, disposta con la Determinazione della Direzione Regionale del Veneto dell’Agenzia delle Entrate, comunicata a Makros S.r.l. in data 4 luglio 2023, unitamente agli eventuali atti successivi di conferma dell’efficacia dell’aggiudicazione e del contratto, ove stipulato;

– nonché, quantomeno in parte qua, degli atti presupposti, successivi e/o conseguenti e, segnatamente:

a) il verbale protocollo n. 35636 del 15 maggio 2023 nel quale il RUP ha controllato la documentazione amministrativa e l’offerta economica presentate dalle società partecipanti alla Richiesta di Offerta (RdO) tramite la piattaforma del Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione e ha disposto l’aggiudicazione provvisoria della procedura alla società La Tecnica di Preti Giorgio e F.lli S.n.c.;

– la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione della gara a La Tecnica di Preti Giorgio e F.lli S.n.c.;

– la proposta di aggiudicazione protocollo n. 42860 del 13 giugno 2023;

– ove occorra, la nota dell’Agenzia delle Entrate di riscontro all’istanza di annullamento in via di autotutela comunicata a Makros S.r.l. via PEC il 4 agosto 2023;

– ogni altro atto, ancorché non noto, presupposto, consequenziale e conseguente e/o comunque connesso e/o correlato con il suddetto provvedimento di aggiudicazione,

e per la declaratoria

– dell’inefficacia del Contratto d’appalto, medio tempore concluso;

e, conseguentemente, per

– l’aggiudicazione a favore di Makros S.r.l. dell’appalto di fornitura;

e, in ogni caso, per

– il risarcimento del danno (nella denegata ipotesi in cui il contratto d’appalto con La Tecnica S.n.c. venisse concluso, portato ad esecuzione e non dichiarato inefficace), da determinarsi per equivalente, e con riserva di comprovare il danno subito nel proseguo del giudizio, di un importo pari ad almeno al 10% del valore contrattuale, oltre al risarcimento del danno curricolare e da perdita di chances.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Makros S.r.l. il 28/12/2023:

per l’annullamento

dei medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo,

e per le conseguenti condanne come ivi già specificate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate e di La Tecnica di Preti Giorgio e F.lli S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’odierno contenzioso investe la procedura negoziata gestita tramite il mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA) dall’Agenzia delle Entrate – Direzione regionale del Veneto per l’aggiudicazione della fornitura e posa di “n. 1 impianto a comparti armadiati mobili compattabili con movimentazione meccanico/manuale a volantino e intrinseca protezione passiva del contenuto dal fuoco” presso la nuova sede di Este (PD). La gara è stata aggiudicata sulla base del criterio del minor prezzo, con base d’asta di 70.144,75 euro, IVA esclusa. L’amministrazione ha effettuato una richiesta di offerta tramite la piattaforma informatica, invitando 146 (centoquarantasei) operatori registrati sul MePA; entro il termine indicato sono pervenute due sole offerte, presentate dalle Società La Tecnica di Preti Giorgio F.lli S.n.c. e Makros S.r.l.

2. Con l’atto introduttivo del presente giudizio Makros S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione della fornitura alla concorrente, comunicatale il 4 luglio 2023, nonché gli altri atti della procedura meglio indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, e la conseguente declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato o in subordine il risarcimento dei danni in un importo almeno pari al 10% del valore contrattuale.

3. Espone la ricorrente, titolare del brevetto relativo al Sistema compattabile con intrinseca protezione passiva dal fuoco denominato “Blockfire”, di aver presentato istanza di accesso agli atti e di avere evidenziato alla Stazione Appaltante la non conformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria alle previsioni del capitolato, chiedendo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione. L’amministrazione ha respinto tale istanza ritenendo che il prodotto offerto da La Tecnica presenti una sostanziale equivalenza funzionale rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis in applicazione di quanto disposto dall’art. 68 del d.lgs. 50/2016.

4. L’esponente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione e del diniego di autotutela, sottolineando le differenze che caratterizzano la fornitura in esame rispetto a quella oggetto di analoga recente procedura, che ha visto contrapporsi i medesimi operatori economici, e sulla quale questo TAR si è pronunciato con sentenza n. 11 aprile 2023, n. 463, respingendo analogo ricorso promosso da Makros (sentenza sulla quale pende giudizio di appello). In particolare la società sottolinea che solo nella presente procedura la lex specialis qualifica le specifiche tecniche come “caratteristiche costruttive”, non reca alcun riferimento all’art. 68 del d.lgs.50/2016 o al principio di equivalenza e la SA ha ribadito la vincolatività dei requisiti prescritti attraverso i chiarimenti resi ai concorrenti nel corso della procedura. Non può quindi qui trovare applicazione il principio di equivalenza.

5. Tanto premesso, Makros S.r.l. deduce i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione della lex specialis. Carente e/o errata verifica dei requisiti tecnici del prodotto offerto da La Tecnica. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Carenza e/o insufficienza di motivazione. Violazione dell’art. 2.1 del capitolato tecnico per assoluta difformità del prodotto offerto da la tecnica con quello richiesto al capitolato. eccesso di potere per travisamento dei fatti. Difformità tra prodotto offerto e prodotto oggetto del rapporto di prova n. 383899 del 15.6.2021 sotto il profilo della asserita simulazione di un presupposto della prova. Evidenzia la ricorrente che l’Agenzia delle Entrate ha considerato il prodotto dell’aggiudicataria coerente con le richieste della legge di gara in quanto corredato dal rapporto di prova redatto dall’ente certificatore (Istituto Giordano S.r.l.), che garantisce una resistenza al fuoco superiore rispetto a quella minima prevista dal capitolato (EI 30 anziché EI 15). Tale certificazione non è però idonea ad attestare che il prodotto offerto sia sostanzialmente e funzionalmente conforme alle caratteristiche costruttive indicate dall’art. 2 del capitolato tecnico. Per contro il prodotto offerto dalla concorrente non rispetta i requisiti costruttivi prescritti dal lex specialis sotto plurimi profili:

a) il pannello coibente ha uno spessore di 30 mm, cui si aggiunge 1 mm di lamiera, con uno spessore complessivo superiore, quindi, a quello massimo di 30 mm indicato dal capitolato (secondo cui “Le pareti esterne e di mezzeria dei moduli bifronti, che creano i vani di protezione dal fuoco, dovranno avere uno spessore di almeno 12 mm e non superiore a 30 mm al fine di costituire l’involucro di protezione”). Nella risposta ai chiarimenti l’Amministrazione ha confermato che la dimensione indicata nel capitolato “deve intendersi come somma tra lo spessore del coibente e quello del rivestimento esterno e deve essere riportata nel report di prova di resistenza al fuoco” (Chiarimento n. 1). La SA ha ritenuto che il maggiore spessore del prodotto offerto dall’aggiudicataria costituisca una difformità minima, che non incide sulla funzionalità del prodotto. La ricorrente contesta detta valutazione, affermando che ove già in sede di gara avesse avuto contezza del fatto che il range dimensionale indicato nel capitolato doveva intendersi come meramente indicativo, essa stessa avrebbe potuto offrire un altro prodotto a sua disposizione avente maggiore spessore di quello offerto, ma di costo inferiore; l’operato dell’Amministrazione è quindi illegittimo perché viola le regole di trasparenza e di par condicio tra i concorrenti;

b) il prodotto di La Tecnica non prevede guarnizioni intumescenti sul perimetro degli armadi adiacenti, ma un’altra tipologia di guarnizione, costituita da materiale in calcio silicato rivestito con tessuto di vetro siliconato su di un lato, che in condizioni di esposizione al fuoco (e quindi di aumento delle temperature) non ha proprietà di dilatazione fino a 12 volte, come prescritto dal capitolato e confermato nei chiarimenti della SA. Pertanto nel sistema offerto dall’aggiudicataria la chiusura degli armadi può avvenire solo mediante un’adeguata forza di spinta esercitata da una serie di congegni elettromeccanici; tale spinta non può esservi quando è innestato il blocco dei volantini (situazione che ricorre ad esempio quando un operatore si trova all’interno dell’archivio) e quindi in tale ipotesi non è garantita la continuità del serraggio dei comparti tagliafuoco; inoltre l’attuatore elettrico è esterno al compattabile e quindi potrebbe essere danneggiato dal fuoco prima di entrare in funzione;

c) il prodotto offerto dall’aggiudicataria difetta anche della prescritta movimentazione “esclusivamente meccanica manuale, con azionamento tramite volantini” perché, diversamente da quanto dichiarato in sede di gara, utilizza una movimentazione mista, data dalla presenza del sistema degli attuatori elettrici lineari che fa scorrere i comparti per “serrarli”;

II. Violazione dell’art. 68 d.lgs. 50/2016 sotto il profilo della carente e/o errata verifica dei requisiti tecnici del prodotto offerto. Errata e falsa applicazione del principio di equivalenza. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 2.1 del capitolato tecnico. L’esponente contesta l’applicazione del principio di equivalenza, che non è menzionato nella legge di gara, la quale per contro prescrive le caratteristiche costruttive della fornitura senza la previsione di tolleranze, sul presupposto quindi che i requisiti previsti siano essenziali. Il prodotto offerto dalla concorrente è quindi diverso da quello richiesto dall’Amministrazione, che ha descritto caratteristiche costruttive dell’impianto con elementi precisi che connotano l’oggetto stesso dell’appalto, rispetto al quale il prodotto di La Tecnica non rende prestazioni equivalenti.

6. Si sono costituite in giudizio l’Agenzia delle Entrate e La Tecnica S.n.c., chiedendo il rigetto del ricorso. La controinteressata ha tra l’altro evidenziato:

– che risulta del tutto indimostrata la circostanza allegata nel gravame secondo cui ad un minor spessore del prodotto offerto corrisponderebbe un costo superiore (argomento che la ricorrente invoca deducendo la violazione della par condicio) e che la frustrata possibilità di offrire un diverso dispositivo di maggior spessore, lamentata dalla ricorrente, risulta meramente ipotetica e priva di qualsivoglia riscontro probatorio;

– che lo scenario critico prospettato nel ricorso, ovvero l’ipotesi che divampi un incendio allorché l’armadiatura è aperta in posizione di blocco, risulta di difficile verificazione perché presuppone un utilizzo non corretto del sistema di archiviazione e peraltro tale situazione limite non risulta testata nemmeno per il prodotto di Makros;

– che la movimentazione dei comparti mobili di cui si compone l’archivio offerto in sede di gara è esclusivamente di tipo meccanico-manuale (mediante azionamento di volantini), come prescritto, atteso che gli attuatori elettromeccanici entrano in funzione solo per assicurare il serraggio finale dei moduli e per incrementare le prestazioni di resistenza al fuoco.

7. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 21 settembre 2023, n. 467.

8. In data 28 dicembre 2023 Makros S.r.l. ha depositato motivi aggiunti, con i quali ha dedotto un ulteriore motivo di doglianza avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, e che si appunta sul rapporto di prova n. 383899, prodotto in fase di gara dalla concorrente per dimostrare la classe di resistenza al fuoco del prodotto offerto e richiamato dalla SA nel riscontro all’istanza di annullamento in autotutela.

9. Evidenzia l’esponente di aver segnalato alla Direzione dei Vigili del fuoco l’assenza di sicurezza e conformità del prodotto Rollfire 1 fornito da La Tecnica e di aver chiesto di partecipare al conseguente procedimento di controllo; ha così ottenuto copia della nota datata 23 marzo 2023 con cui il Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco ha richiesto chiarimenti all’Istituto Giordano in merito alle modalità di esecuzione del nominato rapporto di prova, nonché delle note di riscontro dell’Istituto medesimo di data 11 maggio 2023 e 7 novembre 2023. Da tale corrispondenza emergerebbe che i Vigili del Fuoco hanno contestato all’Istituto certificatore che il test di resistenza al fuoco sul prodotto Rollfire1 sarebbe stato eseguito con modalità difformi da quelle riportate nella circolare ministeriale n. 5014 del 5 aprile 2019, perché sono state utilizzate solo tre, anziché cinque, termocoppie di sensori della temperatura. Con una prima nota di riscontro alla richiesta di chiarimenti, l’Istituto ha precisato di aver interpretato la norma tecnica UNI EN 15659 (richiamata dalla circolare) nel senso che i ripiani interni collocati nei moduli utilizzati per la prova sperimentale non determinino una compartimentazione e, dunque, non ha ritenuto necessario installare delle termocoppie di sensori in ciascun “settore” delimitato da detti ripiani; ha specificato peraltro che se fossero state applicate un maggior numero di termocoppie il risultato del test non sarebbe variato, perché i sensori posti nella parte più alta dell’armadio sono quelli che hanno determinato la classificazione. Con la seconda nota l’Istituto ha comunicato ai Vigili del Fuoco di aver comunque stipulato un contratto con La Tecnica per eseguire un nuovo test sul medesimo tipo di armadio secondo le indicazioni della circolare ministeriale.

10. Alla luce di quanto emerso dalle note richiamate la deducente formula un’ulteriore censura avverso l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità per violazione della lex specialis, carente verifica dei requisiti, carente dimostrazione di conformità del prodotto offerto rispetto alle previsioni della circolare 5014/2019, eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, violazione della circolare, difformità tra prodotto offerto e prodotto oggetto del rapporto di prova

11. In data 4 gennaio 2024 la controinteressata ha prodotto in giudizio una nota con cui l’Istituto Giordano anticipa il risultato del nuovo test eseguito il 22 dicembre 2023, che ha confermato la classe di resistenza EI 30 del Prodotto Rollfire S1 di La Tecnica. Quest’ultima società ha eccepito inoltre l’irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti, perché il motivo di censura ivi dedotto non riguarda un profilo di illegittimità che è emerso solo dall’ostensione della corrispondenza richiamata dalla parte ricorrente, ma è stato oggetto di specifico rilievo da parte della stessa Makros nelle istanze presentate nel 2022 al Dipartimento dei Vigili del fuoco. La difesa di La Tecnica ha ulteriormente evidenziato che il Dipartimento dei Vigili del Fuoco non ha mai controdedotto alla nota di chiarimenti dell’Istituto certificatore né ha inibito l’utilizzo del rapporto di prova n. 383899, tuttora valido, o la commercializzazione del prodotto Rollfire1. E ancora, ha sottolineato che la nuova prova di resistenza al fuoco concordata con l’Istituto Giordano costituisce un atto meramente volontario, che peraltro conferma appieno i risultati della prima prova.

12. In vista dell’udienza di merito le parti hanno scambiato memorie e repliche.

13. L’Amministrazione ha evidenziato che l’appalto ha avuto integrale esecuzione con l’installazione del sistema di archiviazione e il suo collaudo con esito positivo.

14. La ricorrente ha meglio quantificato il danno patito di cui chiede il ristoro, indicandolo nel 6% dell’importo contrattuale (per un importo di 3.185,59 euro), rappresentante l’utile minimo che la società avrebbe potuto conseguire nel caso in cui avesse ottenuto l’appalto, oltre al danno curricolare per mancata aggiudicazione della commessa, che chiede liquidarsi in via equitativa.

15. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 25 gennaio 2024.

DIRITTO

1. Viene a decisione il ricorso promosso da Makros S.r.l. avverso l’aggiudicazione a La Tecnica della procedura negoziata gestita, tramite MePA, dall’Agenzia delle Entrate per la fornitura e posa in opera di un impianto a comparti armadiati mobili compattabili per la nuova sede di Este.

2. La deducente lamenta che il prodotto offerto dall’aggiudicataria non sarebbe conforme alle caratteristiche specifiche richieste dal capitolato (in relazione allo spessore del pannello coibente, alla tipologia di guarnizione utilizzata e alla movimentazione del sistema di armadi mobili) e che l’amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto lo stesso equivalente rispetto a quello prescritto dalla lex specialis, in violazione dell’articolo 68 del d.lgs. 50/2016 e del principio di par condicio.

3. Occorre evidenziare, in via preliminare, che l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti risulta fondata.

4. Con tale atto la società ricorrente ha introdotto in giudizio un ulteriore motivo di ricorso, fondato sulla circostanza che il rapporto di prova prodotto in sede di gara sarebbe stato effettuato erroneamente dall’Istituto Certificatore, perché i sensori di calore (termocoppie) utilizzati durante l’esecuzione del test sarebbero di numero inferiore rispetto a quello risultante dalle indicazioni della circolare ministeriale 5014/2019.

5. Come riconosciuto nello stesso ricorso per motivi aggiunti, peraltro, la contestata difformità del test rispetto alla circolare ministeriale è stata evidenziata dalla stessa Makros nelle istanze inviate nell’ottobre del 2022 dalla società al Comando Generale del Corpo dei Vigili del Fuoco in ordine ad una supposta pericolosità del prodotto commercializzato da La Tecnica e all’inattendibilità del rapporto di prova di resistenza al fuoco eseguito dall’Istituto Giordano sul sistema di archiviazione ignifugo brevettato da tale società.

6. Non si tratta, quindi, di un profilo di illegittimità emerso successivamente all’introduzione del giudizio e risultante solo dall’esame della corrispondenza intercorsa tra il Dipartimento dei VV.FF. e l’Istituto Giordano, come allegato dalla ricorrente, ma di una circostanza segnalata alle Amministrazioni dalla stessa deducente, che però non ha formulato corrispondente censura nel ricorso introduttivo del gravame.

7. I motivi aggiunti diretti a sollevare tale specifica doglianza devono pertanto essere dichiarati irricevibili perché tardivi.

8. Passando all’esame del ricorso introduttivo, occorre anzitutto richiamare il contenuto della nominata ordinanza cautelare, con la quale la Sezione, all’esame sommario proprio della fase, ha evidenziato come “il ricorso non appare assistito da un evidente fumus di fondatezza, considerato:

– che il principio di equivalenza, volto ad assicurare la non discriminazione e la massima partecipazione alle procedure di gara, ha valenza generale e trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nella lex specialis (Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; Sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353);

– che detto principio preclude alla Stazione appaltante l’esclusione di un’offerta non conforme alle specifiche tecniche previste dalla legge di gara se il prodotto proposto comunque garantisce le prestazioni o i requisiti funzionali richiesti e non è sostanzialmente difforme, ovvero “aliud pro alio”;

– che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante devono essere interpretati in conformità alle norme e ai principi generali in materia di contratti pubblici;

– che la Sezione si è già pronunciata su analogo contenzioso tra le medesime parti, nel quale veniva sollevata la censura di non equivalenza del prodotto offerto da La Tecnica alla legge di gara, confermando la legittimità dell’aggiudicazione disposta in suo favore con sentenza n. 463 di data 11 aprile 2023, sulla quale pende appello (R.G. 4424/2023) e che l’udienza pubblica presso il Consiglio di Stato è fissata per il 28 novembre 2023”.

9. Si tratta di considerazioni che il Collegio ritiene di confermare, all’esito del più approfondito esame proprio della fase di merito.

10. Va evidenziato che il giudizio di appello sulla sentenza 463/2023 non è allo stato definito e che l’udienza di trattazione nel merito è fissata per il 14 maggio 2024; il Consiglio di Stato ha infatti disposto un rinvio su richiesta delle parti.

11. Tanto premesso, le specificità della lex specialis relativa procedura di cui è questione, evidenziate dalla deducente, non sono tali da differenziare la posizione già espressa dalla Sezione nel recente specifico analogo precedente, ora citato.

12. Con riferimento al principio di equivalenza occorre poi ricordare quanto disposto dall’articolo 68 del d.lgs. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, attuativo nell’ordinamento nazionale dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, secondo cui:

“1. Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell’allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.

(…) 4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.”

I commi 7 e 8 ribadiscono poi che:

“7 Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

8. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice.”

13. Le specifiche tecniche non possono avere quindi l’effetto di determinare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

14. In coerenza con tale assunto, il principio di equivalenza, che consente alla SA, sulla base di una valutazione discrezionale, di ammettere prodotti aventi specifiche tecniche funzionalmente equivalenti a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis, è finalizzato a garantire pari accesso agli operatori economici alle gare, evitando ingiustificati ostacoli all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ed ha un ampio ambito di applicazione, permeando l’intera disciplina dell’evidenza pubblica. Tale principio opera quindi indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2020, n. 7404) o da parte dei concorrenti.

15. Gli operatori economici che partecipano alle procedure di gara non sono onerati di una apposita formale dichiarazione di equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato, atteso che “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l’esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata”; inoltre la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

16. Come evidenziato dalla nominata recente pronuncia di questa Sezione sull’analogo contenzioso radicato da Makros, inoltre “Le valutazioni compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo dell’equivalenza dei prodotti forniti rispetto alle specifiche tecniche previste dalla lex specialis hanno natura tecnico-discrezionale, il cui sindacato, per non sconfinare in un giudizio sostitutivo, deve condursi sul crinale di una verifica di evidente attendibilità/inattendibilità sul piano tecnico delle scelte effettuate (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 06/12/2021, n.12588), il che presuppone la formulazione di censure che tali vizi evidenzino in modo sufficientemente specifico”.

17. Sulla base delle esposte coordinate ermeneutiche vanno esaminate le motivazioni allegate dalla SA all’istanza di annullamento in autotutela, nelle quali sono state esplicitate le ragioni del giudizio di equivalenza del prodotto offerto dall’aggiudicataria.

18. L’agenzia delle Entrate ha evidenziato, richiamando conformi precedenti giurisprudenziali, come la verifica delle offerte in gara sia finalizzata a certificare non l’identità formale del prodotto offerto rispetto a quello indicato dalla legge di gara, ma la sostanziale equivalenza funzionale, che va ragguagliata a quanto richiesto dall’amministrazione e non alla mera letterale descrizione del prodotto; ciò in quanto le specifiche tecniche hanno il compito di rendere intellegibile il bisogno che la SA intende soddisfare più che quello di descrivere minuziosamente le caratteristiche del prodotto richiesto.

19. In tale prospettiva l’Amministrazione ha precisato che nel caso concreto lo scopo primario dell’Amministrazione è dotare la sede dell’Agenzia delle Entrate di Este di un impianto compattabile di archiviazione dei documenti che resista al fuoco e che La Tecnica ha prodotto in sede di gara una serie di documenti che descrivono il prodotto offerto (tra cui una relazione tecnico/illustrativa) e il rapporto di prova n. 383899, che prova la classe di resistenza al fuoco del prodotto, pari a EI 30.

20. Con specifico riferimento agli elementi di difformità contestati dalla Makros la SA ha rilevato poi:

– che il maggior spessore di 1 millimetro rispetto al massimo previsto costituisce una differenza minima che non può essere considerata difformità sostanziale, sicché i pannelli devono essere considerati conformi a quanto richiesto;

– che quanto alle guarnizioni l’impianto offerto da La Tecnica garantisce la funzione di impedire il passaggio di calore, fumo e fiamme ed il risultato di sigillare i due semicomparti/semivani in modo meccanico tramite l’interazione tra il bordo spigoloso e la guarnizione perimetrale. Il rapporto n. 383899 fornisce garanzia della classe di resistenza al fuoco superiore a quella richiesta nel bando di gara, che è assicurata senza la necessità di utilizzare guarnizioni intumescenti nei punti di apertura, ma utilizzando altre guarnizioni, la cui tenuta è garantita per qualsiasi stato della pavimentazione esistente, per qualsiasi eventuale disallineamento verticale della struttura, per qualsiasi temperatura ambiente tramite un apposito sistema di chiusura il quale sigilla il compattabile mediante una serie di attuatori elettrici lineari;

– che la movimentazione è esclusivamente meccanica manuale, come prescritto. Rollfire S1 è un sistema di archiviazione ad armadi compattabili mobili, a movimentazione meccanica manuale mediante volantino.

21. La valutazione discrezionale di equivalenza del prodotto di La Tecnica sfugge alle censure dedotte nel gravame.

22. In particolare, per quanto riguarda lo spessore della lamina metallica di protezione esterna, la valutazione di irrilevanza dell’incremento di un millimetro appare ragionevole, considerato tale dato non solo in termini relativi, ma anche in rapporto con le dimensioni complessive dell’armadiatura compattabile, avente lunghezza di mm 7.824, larghezza di mm 3.600 e altezza di mm 2.640. Si tratta quindi di una difformità che risulta inidonea a sorreggere una valutazione di non conformità tecnica dell’offerta, considerato tra l’altro che la diversità di spessore non costituisce fattore riduttivo delle capacità coibenti complessive.

23. Con riferimento alla tipologia di guarnizioni impiegate, diverse da quelle intumescenti indicate nella legge di gara, il prodotto offerto, pur con modalità alternative, raggiunge una classe EI 30 di resistenza al fuoco, ben superiore al valore minimo prescritto dalla legge di gara (EI 15), che risulta l’elemento focale, atteso che la prestazione di resistenza al fuoco costituisce l’obiettivo sostanziale al quale è preordinata la prescrizione dell’uso di guaine intumescenti. La controinteressata ha evidenziato, al riguardo, che il sistema dalla stessa fornito “utilizza guarnizioni realizzate con una treccia in silice di lato 20 mm con riempimento in silicato di calcio, disposta all’interno di apposita sede ricavata nella pannellatura di rivestimento esterno. In tal modo si determina la sovrapposizione della prima scaffalatura sulla seconda con conseguente creazione di un volume di archiviazione interno, vantaggiosamente isolato dall’ambiente esterno in virtù della presenza, lungo il primo perimetro della predetta scaffalatura, di una guarnizione ignifuga – collocata in un’apposita sede ed alla presenza di un bordo sporgente lungo il secondo perimetro. Nello specifico, il bordo premente esclude lo scambio sia di materia sia di calore tra l’ambiente esterno all’archivio e il volume di archiviazione interno.”.

24. Non è idonea a scalfire tale considerazione la situazione ipotizzata dalla ricorrente, ovvero che l’incendio si propaghi allorché l’armadiatura non solo è aperta, ma in posizione di blocco. In disparte la considerazione che nemmeno la deducente ha fornito un test del suo prodotto in tale scenario (atteso che il rapporto di prova dell’Istituto CSI in relazione al dispositivo Blockfire 2C-2022 evidenzia che il test di resistenza al fuoco è stato eseguito mediante l’accostamento perfetto dei due moduli collocati nella camera di combustione, circostanza sulla quale la ricorrente non ha replicato), occorre evidenziare che il sistema di archiviazione dell’aggiudicataria è dotato di un sistema di auto-chiusura a tempo, con dispositivo di segnalazione acustica e visiva, proprio al fine di evitare che l’impianto rimanga aperto dopo l’uso. La normale funzionalità dell’armadiatura in termini di resistenza al fuoco presuppone quindi, in generale, che i moduli siano chiusi. Peraltro, come si è già sottolineato, la resistenza a fuoco del prodotto è certificato da competente Istituto, sicché la conformità alla normativa dei requisiti di sicurezza antincendio non può essere oggetto di un sindacato sostitutivo di merito di questo TAR.

25. Infine per quanto riguarda le modalità di movimentazione degli armadi, il sistema offerto dall’aggiudicataria è a movimentazione meccanica manuale con azionamento mediante volantino e la compartimentazione ottenuta dalla chiusura completa garantisce i requisiti di resistenza al fuoco. Ciò a cui si riferisce la ricorrente non riguarda la modalità di movimentazione degli armadi (ovvero l’apertura e chiusura da parte degli operatori), ma l’esistenza di attuatori elettromeccanici che entrano in funzione dopo che l’armadio è già chiuso per assicurare il serraggio finale dei moduli.

26. La Stazione appaltante, sia in sede di gara sia a riscontro dell’istanza di annullamento in autotutela, ha potuto verificare e valutare i prodotti offerti, comprese le relative schede tecniche, ritenendo il bene di La Tecnica funzionalmente e sostanzialmente conforme alle richieste, ovvero idoneo a garantire l’interesse da soddisfare con la fornitura, avente ad oggetto un “impianto a comparti armadiati mobili compattabili con movimentazione meccanico/manuale a volantino e intrinseca protezione passiva del contenuto dal fuoco”, “appositamente progettato per resistere al fuoco ai sensi del DM 9 marzo 2007”. Ha dato ampia motivazione delle ragioni per cui le soluzioni tecniche utilizzate da detta società sono state ritenute equivalenti in termini prestazionali sulla base di un giudizio che, alla luce delle censure mosse nel gravame, non risultano inficiate da irragionevolezza.

27. Né risultano dirimenti le argomentazioni di parte ricorrente secondo cui l’applicabilità del principio di equivalenza andrebbe in specie esclusa in ragione dell’utilizzo, nel capitolato tecnico, della dizione “specifiche costruttive” anziché “specifiche tecniche”, costituente mera questione nominalistica, o per l’omesso richiamo al principio di equivalenza, trattandosi di un principio immanente nell’ordinamento, applicabile anche in assenza di specifico richiamo nella legge di gara, come affermato da consolidato orientamento giurisprudenziale, già richiamato.

28. Ulteriormente risulta inidoneo a sorreggere le censure dedotte il richiamo al contenuto dei chiarimenti resi dalla SA in fase di gara, che si sono limitati a confermare le indicazioni contenute nel bando, fermo restando il fatto che i chiarimenti auto-interpretativi forniti dalla stazione appaltante non possono né modificare né integrare le previsioni della legge di gara, essendo finalizzati solo a renderne più chiaro il significato. (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026; Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295).

29. In conclusione per le esposte considerazioni il ricorso introduttivo va respinto, mentre i motivi aggiunti sono irricevibili. Le spese sono a carico della ricorrente soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge il ricorso introduttivo;

b) dichiara irricevibili i motivi aggiunti;

c) condanna Makros S.r.l. a rifondere alle parti resistenti le spese di lite, che liquida in 1.500,00 (millecinquecento/00) euro a favore dell’Agenzia delle Entrate e in 1.500,00 (millecinquecento/00) euro in favore di La Tecnica S.n.c., oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Grazia Flaim, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere

Elena Garbari, Primo Referendario, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Elena Garbari		Grazia Flaim

IL SEGRETARIO