Pubblicato il 13/03/2024

N. 00480/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01117/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1117 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Florenzano, Valentina Zuech, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ipab “Casa di Riposo Aita”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

per l’annullamento:

– della determinazione del 19 settembre 2023, n. 127 del Segretario Direttore della Casa di Riposo “AITA”, pubblicata sul sito web dell’Ente – ivi compreso il disciplinare tecnico;

– di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale il 27/12/2023,

per l’annullamento:

– dell’atto denominato “Le partecipazioni azionarie della Casa di Riposo “Aita””, privo di data e di firma, che è stato depositato quale “allegato” alla determinazione del 19 settembre 2023, n. 127 del Segretario Direttore della Casa di Riposo “AITA”;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale il 8/2/2024,

per l’annullamento:

– della già gravata determinazione del 19 settembre 2023, n. 127 del Segretario Direttore della Casa di Riposo “AITA” unitamente ai documenti “disciplinare tecnico affidamento in house dei servizi socio-sanitari della Casa di Riposo Aita” e “Le partecipazioni societarie della Casa di Riposo Aita”, depositati in data 8 gennaio 2024.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ipab “Casa di Riposo Aita”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Massimo Zampicinini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con determinazione n. 230 del 21/12/2018, l’IPAB Casa di Riposo Aita ha affidato al Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale il servizio di assistenza infermieristica e socio sanitaria e domiciliare dei nuclei Genziana e Ciclamino per il triennio 2019 – 2022.

In data 29/1/2019, le parti hanno stipulato il contratto d’appalto disponendo l’avvio del servizio dal giorno 1/2/2019.

L’art. 2 del contratto di appalto prevede che “l’Amministrazione si riserva il diritto di rinnovare il contratto per un periodo massimo di ulteriori mesi 36 (trentasei), previa comunicazione da inviare a mezzo PEC alla ditta appaltatrice”.

Al termine del primo triennio contrattuale tale facoltà è stata esercitata con nota prot. n. 3200 del 31/12/2021 con la quale l’Ente ha esteso la durata del contratto fino al 31/10/2022.

Con determinazione n. 65 del 10/8/2022, la Casa di Riposo ha esteso detto servizio dal 1/5/2022 al 31/10/2022 anche ai nuclei Stella Alpina e Giglio.

Con ulteriore determinazione n. 113 del 30/11/2022, la Casa di Riposo ha esteso la durata del contratto fino al 31/10/2023.

Infine, con determinazione n. 17 del 26/1/2023 la Casa di Riposo ha esteso il contratto dal 1/2/2023 fino al 31/10/2023 anche al servizio infermieristico e riabilitativo di alcuni nuclei, il cui contratto con altro operatore economico era nel frattempo giunto a scadenza.

Medio tempore va rilevato che, con deliberazione n. 8 del 11/4/2023, il Consiglio di Amministrazione della Casa di Riposo ha disposto di istituire la Fondazione di Partecipazione denominata “Aita Servizi alla Persona”, in effetti costituita con atto notarile iscritto al rep. n. 41858 del 24/5/2023.

Successivamente – ed in vista dell’approssimarsi della scadenza contrattuale – la Casa di Riposo ha inviato a mezzo pec la nota prot. 1386 del 7/9/2023 con la quale ha manifestato al Consorzio la volontà di non procedere ad un ulteriore rinnovo del contratto avendo optato, per l’affidamento del servizio, alla neo costituita società in house, con determinazione n. 127 del 19/9/2023.

Avverso il provvedimento di affidamento in house e gli altri atti/documenti in epigrafe indicati il Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale ha presentato ricorso, integrato da motivi aggiunti, lamentando:

I. La violazione dell’art. 7. L. 241/1990, in quanto il provvedimento di affidamento dei servizi alla Fondazione in house non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

II. Il mancato possesso da parte della fondazione dei requisiti dell’in house providing.

Tale profilo di vizio viene specificato nel primo ricorso per motivi aggiunti ove si fa valere: l’Incompatibilità in concreto tra la fondazione ed il modello in house prevedendo lo statuto della prima, all’art. 9, co. 2, la possibilità che il costituendo ente sia partecipato da Organismi di Diritto Pubblico; l’abusivo utilizzo del modello in house il quale consentirebbe unicamente l’affidamento di contratti e non di funzioni, con conseguente pari violazione del principio di legalità (non rivenendosi una copertura legislativa al riguardo) posto che viene attribuito alla fondazione la funzione di “pianificazione degli obiettivi strategici”.

III. Il vizio di motivazione in quanto “Non si rinviene la benché minima motivazione, tantomeno circostanziata e supportata da adeguata descrizione in punto di vantaggi per la collettività sotto il profilo della qualità e della universalità del servizio”.

IV. Il vizio di motivazione e di istruttoria in quanto la scelta del modello organizzativo della fondazione non risulta più efficiente dal punto di vista economico rispetto alla esternalizzazione a cooperative del settore; precisamente, l’affermazione per cui la neocostitita fondazione sarebbe in grado di perseguire obiettivi di efficienza e di efficacia non perseguibili dall’IPAB, oltre ad essere generica, risulterebbe contraddetta dalla circostanza per cui la prima, da un lato, dispone di un consiglio di indirizzo che coincide con il consiglio di amministrazione dell’IPAB e, dall’altro lato, risulta priva di un’organizzazione amministrativa, come confermato dal documento denominato “le partecipazioni societarie della Casa di Riposo Aita” laddove si rileva che la fondazione avrebbe avuto costo zero, salvo le sole spese contrattuali del personale addetto ai servizi. Risulterebbe quindi contraddittorio asserire che la nuova struttura sarà più efficiente dell’IPAB se la medesima “mutuerà le prestazioni dei medesimi componenti del consiglio di amministrazione dell’IPAB, come se si volesse far credere che le attività dei predetti titolari – ritenute inidonee e inefficienti se svolte nell’IPAB Casa di Riposo – possano divenire efficaci ed efficienti se svolte nella Fondazione”.

V. Lo sviamento di potere in quanto le incoerenze evidenziate nel motivo che precede inducono a ritenere che il vero obiettivo sarebbe quello “di sottrarre l’IPAB alla disciplina che si applica agli Enti pubblici, evidentemente sul versante dei contratti e del reclutamento del personale”.

VI. La violazione dello Statuto della Casa di Riposo in quanto lo stesso non prevede la possibilità di costituzione di fondazioni ma solamente di società.

VII. L’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa definizione dell’oggetto dell’affidamento.

VIII. L’illegittimità per mancata trasparenza nell’indicazione dei costi del personale.

Si è costituita l’Ipab “casa di riposo aita” eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in relazione al mancato rinnovo del contratto di appalto del1/2/2019.

La causa, infine, è stata chiamata alla pubblica udienza del 6 marzo 2024 ed ivi trattenuta in decisione.

Va preliminarmente scrutinata l’eccezione sollevata dall’Amministrazione.

L’eccezione non può essere accolta.

Invero, la ricorrente non chiede al giudice di sindacare la scelta intorno al mancato rinnovo del contratto d’appalto ma solo di annullare la determinazione del 19 settembre 2023, n. 127 del Segretario Direttore della Casa di Riposo “AITA”, con la quale è stato disposto di provvedere all’affidamento diretto in house del servizio di assistenza sociale, socio- sanitaria e attività riabilitativa presso la Casa di Riposo Aita per il periodo dal 01/11/2023 al 31/10/2026, all’operatore economico Fondazione Aita Servizi alla Persona, del disciplinare tecnico allegato alla determinazione del Segretario Direttore della Casa di Riposo “AITA” n. 127 del 2023 e della deliberazione del Consiglio n. 8 dell’11 aprile 2023 con la quale è stato deliberato di costituire la Fondazione denominata “Aita Servizi alla Persona”, con sede in Pieve del Grappa.

Sebbene nella parte in fatto la ricorrente sembri contestare la scelta del mancato rinnovo del contratto, tra le richieste rivolte a questo Giudice non figura quella di accertare il diritto di vedersi rinnovare il rapporto contrattuale.

Sempre in via preliminare va precisato che in merito al secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 7 febbraio 2024 e quindi a ridosso dell’udienza pubblica già previamente calendata, sebbene non risultino rispettati i termini processuali posti a difesa dell’Amministrazione resistente è possibile, comunque, trattenenre in decisione l’intera causa in quanto, nel caso di specie, l’Ipab, con la memoria di replica depositata in data 14 luglio 2024, ha svolto, dopo aver rilevato “l’insussistenza dei termini per consentire il pieno rispetto del contraddittorio” e senza chiedere una posticipazione dell’udienza pubblica, le proprie difese e prestato, quindi, acquiescienza sul punto; non risulta, del resto, alcuna lesione al diritto al contraddittorio posto che, come si è appena evidenziato, l’Ipab, con la memoria da ultimo citata, ha argomentato in ordine alle ragioni della ritenuta infondatezza delle doglianze mosse dalla ricorrente con il secondo ricorso per motivi aggiunti.

Nel merito, la ricorrente, con il primo motivo, lamenta la violazione dell’art. 7. L. 241/1990, in quanto il provvedimento di affidamento dei servizi alla Fondazione in house non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Il motivo è infondato in quanto la ricorrente non rientra tra i soggetti indicati nell’art. 7 L. 241/1990.

Invero, tale disposizione afferma che “l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”.

Nel caso di specie:

– il provvedimento impugnato non produce effetti diretti in capo alla ricorrente, l’impossibilità di erogare ulteriormente il servizio discende, infatti, dalla scadenza del termine di efficacia del contratto d’appalto del 29/1/2019 e non dal provvedimento impugnato;

– difetta una disposizione di legge che imponga la comunicazione alla ricorrente;

– la ricorrente non è un soggetto individuabile alla stregua del provvedimento impugnato.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta il mancato possesso da parte della fondazione dei requisiti dell’in house providing.

Il motivo di ricorso è fondato.

Dall’art. 9, co. 2, dello Statuto della Fondazione risulta quanto segue: “sono Partecipanti gli Enti territoriali, gli altri Enti Pubblici e gli Organismi di Diritto Pubblico che siano stati nominati dal consiglio di indirizzo”.

In tal modo lo Statuto ha consentito la partecipazione alla Fondazione di soggetti che hanno natura di soggetti privati; l’Organismo di Diritto pubblico, invero, sebbene possa assumere il ruolo di stazione appaltante può essere considerato, secondo la c.d. logica delle geometrie variabili, un soggetto pubblico solo ai fini della applicazione della normativa di matrice eurounitaria a tutela della concorrenza dovendosi qualificare, al di fuori di tale ambito, alla stregua di un operatore privato.

Ciò determina la violazione del principio – introdotto in via pretoria sin dalla nota decisione della Corte UE Stadt Halle Prima Sezione dell’11 gennaio 2005 in C-26/03 e sancito dall’art. 12 della Dir. UE 2014/24 – secondo cui la partecipazione al soggetto in posizione in house deve essere interamente pubblica, salvo le eccezioni espressamente previste dalla legge.

L’evidenziata incompatibilità con il modello in house non è scalfita dalla circostanza che, ad oggi, potrebbe non sussistere un partecipante “privato” nella Fondazione; invero, ai fini della compatibilità deve essere statutariamente prevista la decadenza dell’affidamento per l’ipotesi in cui l’ente decida di avvalersi del capitale privato, diversamente si introdurrebbe un meccanismo elusivo della concorrenza.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta il vizio di motivazione in quanto, per poter ricorrere al modello dell’in house, è necessario che l’Amministrazione argomenti intorno ai vantaggi per la collettività.

Il motivo di ricorso è fondato.

L’Amministrazione fonda la decisione di affidare il servizio alla Fondazione in quanto: – “questo modello, rispetto ad altri modelli societari, permette importanti agevolazioni fiscali sia nell’operatività quotidiana sia nella raccolta di fondi o donazioni”; -“la Fondazione permette alla Casa di Riposo Aita, a differenza di un appalto a cooperativa, il controllo totale sulle attività assistenziali e sanitarie erogate e la medesima pianificazione degli obiettivi strategici del Consiglio di Amministrazione della Casa di Riposo”.

Si tratta, all’evidenza, di affermazioni generiche, tali pertanto da qualificare la motivazione come appartente.

In materia, inoltre, va osservato come l’onere motivazionale risulti particolarmente stringente.

Invero, il nuovo Codice dei Contratti di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – applicabile al caso di specie – all’art. 7 stabilisce che “1. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione europea. 2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato (…)”.

L’assenza di qualisiasi motivazione sul punto evidenzia come la Casa di Riposo non abbia assolto all’obbligo di dimostrare l’indicazione dei benefici per la collettività amministrata che soli giustificano il mancato ricorso al mercato.

Ciò del resto è in linea con la giurisprudenza formatasi in base all’abrogato codice dei contratti pubblici; per il Consiglio di Stato, infatti, in base all’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, devono essere esplicitate in modo chiaro le ragioni dell’affidamento in house, con specifico riferimento alla prospettiva economica, sicché l’amministrazione deve valutare in modo specifico la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo mercato, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il servizio economicamente più conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza; e l’importanza della comparazione con le offerte reperibili sul mercato, in termini di convenienza economica, emerge da ultimo anche dall’art. 7, comma 2, del d. lgs. n. 36 del 2023 (Consiglio di Stato, sezione VII, 2 novembre 2023, n. 9452)

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta il vizio di motivazione e di istruttoria in quanto la scelta del modello organizzativo della fondazione non risulta più efficiente dal punto di vista economico rispetto alla esternalizzazione a cooperative del settore; precisamente, l’affermazione per cui la neocostitita fondazione sarebbe in grado di perseguire obiettivi di efficienza e di efficacia non perseguibili dall’IPAB, oltre ad essere generica, risulta, contraddetta dalla circostanza per cui la prima da un lato dispone di un consiglio di indirizzo che coincide con il consiglio di amministrazione dell’IPAB e dall’altro lato è priva di organizzazione amministrativa, come confermato dal documento denominato “le partecipazioni societarie della Casa di Riposo Aita” laddove si rileva che la fondazione avrebbe avuto costo zero, salvo le sole spese contrattuali del personale addetto ai servizi. Risulterebbe quindi contraddittorio asserire che la nuova struttura sarà più efficiente dell’IPAB se la medesima “mutuerà le prestazioni dei medesimi componenti del consiglio di amministrazione dell’IPAB, come se si volesse far credere che le attività dei predetti titolari – ritenute inidonee e inefficienti se svolte nell’IPAB Casa di Riposo – possano divenire efficaci ed efficienti se svolte nella Fondazione”.

Il motivo è fondato.

A ben vedere, la deliberazione è contraddittoria giacché l’organizzazione della fondazione – così come ipotizzata – non mostra caratteri che giustifichino le motivazioni addotte, ossia la capacità di perseguire obiettivi di efficienza e di efficacia non perseguibili dall’IPAB, tanto più che la Fondazione sembra: disporre di un consiglio di indirizzo che coincide con il consiglio di amministrazione dell’IPAB; essere priva di organizzazione amministrativa, pure confermata dal documento denominato “le partecipazioni societarie della Casa di Riposo Aita” laddove si rileva che la fondazione avrebbe avuto costo zero, salvo le sole spese contrattuali del personale addetto ai servizi.

Pare del resto contraddittorio asserire che la nuova struttura sarà più efficiente dell’IPAB se la medesima mutuerà le prestazioni dei medesimi componenti del consiglio di amministrazione dell’IPAB.

Per fugare i dubbi generati da questa contraddizzione sabbe stato necessario uno sforzo argomentativo maggiore non essendo sufficienti al riguardo le affrmazioni generiche riportate dall’Amministrazione per cui il mdello della Fondazione sarebbe quello “più idoneo a svolgere le attività principali di assistenza diretta sanitaria quale scopo istituzionale”.

Con il quinto la ricorrente fa valere lo sviamento di potere in quanto le incoerenze evidenziate nel motivo da ultimo analizzato inducono a ritenere che il vero obiettivo dell’Amministrazione sarebbe quello “di sottrarre l’IPAB alla disciplina che si applica agli Enti pubblici, evidentemente sul versante dei contratti e del reclutamento del personale”.

Il motivo è parzialmente fondato.

Invero, risulta evidente come l’affidamento diretto ad una Fondazione che non presenta i requisiti del modello in house ed in assenza di una rafforzata motivazione che dia conto, come specificamente richiede il Legislatore, dei benefici per la collettività comportino il rischio di una alterazione della concorrenza, circostanza che risulta sintomatica di un uso distorto del potere.

Altrettanto non può dirsi per il profilo del reclutamento del personale rispetto al quale la ricorrente non fornisce elementi per fondare una presunzione di sviamento.

Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la violazione dello Statuto della Casa di Riposo, in quanto lo stesso non prevede la possibilità di costituzione di fondazioni ma solamente di società.

Il motivo di ricorso non è fondato.

Invero, la previsione statutaria, per cui il Consiglio di Amministrazione può procedere alla “costituzione o partecipazione a società per l’erogazione di servizi socio-sanitari nei limiti di legge” non risulta di ostacolo alla costituzione di fondazioni.

Invero, la previsione statutaria non elide la generale capacità giuridica dell’amministrazione resistente sancita nell’art. 11 c.c. per cui “Le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico”.

Con il settimo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa definizione dell’oggetto dell’affidamento.

Il motivo di ricorso è infondato.

All’art. 1 del disciplinare tecnico di affidamento è espressamente previsto che la “Casa di Riposo Aita di Pieve del Grappa al fine di assicurare continuità ai servizi socio assistenziali, affida alla Fondazione Aita Servizi alla Persona lo svolgimento del servizio di assistenza socio-sanitaria nei vari Nuclei dell’Ente verso pagamento del corrispettivo concordato con la stessa e determinato dall’articolo 8 della presente convenzione”.

L’oggetto dell’affidamento in house viene poi specificato dalla determinazione n. 127 dalla quale si evince come lo stesso si concreti nel “servizio di assistenza sociale, sociosanitaria e attività riabilitativa presso la Casa di Riposo Aita per il periodo dal 01/11/2023 al 31/10/2026, all’operatore economico Fondazione Aita Servizi alla Persona con sede a Pieve del Grappa (TV) in via IV Novembre, 30 – C.F. 05421210260 alle condizioni specificate nel disciplinare tecnico allegato alla presente per fame parte integrante e sostanziale”.

Specificando il disciplinare tecnico, allegato alla determinazione n. 127, l’oggetto dell’affidamento in house non può dirsi, pertanto, che quest’ultimo sia mancante o comunque indeterminato/inteterminabile; ne consegue l’infondatezza del motivo in esame.

Con l’ottavo motivo di ricorso la ricorrente lamenta l’illegittimità per mancata trasparenza nell’indicazione dei costi del personale.

Il motivo di ricorso è fondato.

Invero, nel documento “ricognizione delle partecipazioni societarie della Casa di Riposo Aita” risulta che per gli operatori OSS il costo stimato sia di 18,00 euro, nel disciplinare, invece 19,00 ed, infine, nella memoria cautelare, a pag. 17, è stato indicato l’importo di euro 16,26.

Ciò risulta indicativo di una certa “opacità” nell’indicazione dei costi del personale che riverbera negativamente sul giudizio di convenienza dell’utilizzo del modello in house nel caso di specie.

Pertanto, alla luce di quanto esposto, il ricorso va accolto.

Le spese eccezionalmente vanno compensate attesa la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe indicati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Alessandra Farina, Presidente

Paolo Nasini, Primo Referendario

Massimo Zampicinini, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Massimo Zampicinini		Alessandra Farina

IL SEGRETARIO