Pubblicato il 18/03/2024
N. 00513/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00577/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 577 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Intercomp s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in qualità di mandataria del costituendo RTI con la mandante S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi e Federico Milani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Treviso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Coniglione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Park It s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria capogruppo del RTI con la mandante GPS Global parking solutions s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Lietta Calzoni e Alessandra Ottaviani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della Determinazione di aggiudicazione adottata dal Dirigente del Settore I.C.T. Statistica, Patrimonio e Demografici del Comune di Treviso, n. 676 del 20 aprile 2023 recante “Procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura ed installazione di un sistema tecnologico per la gestione della sosta e del servizio di gestione della sosta. Approvazione verbali di gara e aggiudicazione (CIG 9336640710 – CUP E49I22000480004)”, comunicata alla ricorrente, ai sensi dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, tramite nota prot. c_1407/aoo1 GE/2023/0061760 del 21 aprile 2023 trasmessa a mezzo pec in pari data;
– della proposta di aggiudicazione, ad esito della procedura di verifica di anomalia dell’offerta, adottata dal Responsabile Unico del Procedimento con nota prot. 44692 del 23 marzo 2023, recante “gara aperta telematica per l’affidamento della fornitura ed installazione di un sistema tecnologico per la gestione della sosta e del servizio di gestione della sosta con parcheggio a pagamento (CIG: 9336640710). Esito procedimento di verifica anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016”, comunicata alla ricorrente a mezzo pec in data 10 maggio 2023 in riscontro all’istanza di accesso formulata;
– di tutti i verbali del Seggio di gara relativi alle sedute di verifica della documentazione amministrativa prevista dal Disciplinare di gara, nonché di tutti i verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute di valutazione dell’offerta tecnica dei concorrenti e alla seduta pubblica di apertura delle buste economiche;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché allo stato non conosciuto;
nonché
– per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato e per la condanna al risarcimento del danno prioritariamente in forma specifica, mediante subentro del Raggruppamento con mandataria la ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto per l’intero periodo di durata della lex specialis, o, in subordine, per equivalente;
nonché
– per l’annullamento del diniego all’accesso completo agli atti richiesti da Intercomp s.p.a. in relazione all’offerta tecnica del raggruppamento con mandataria Park It s.r.l. nonché alla documentazione afferente al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta attivato dal Comune nei confronti del citato raggruppamento;
B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Intercomp s.p.a. il 28 luglio 2023:
– del provvedimento del Comune di Treviso, prot. c_I407/aoo1 GE/2023/0093934 del 30 giugno 2023, a firma del RUP Dott. Marcello Missagia, recante “relazione di chiarimenti”;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché allo stato non conosciuto;
C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Intercomp s.p.a. il 3 ottobre 2023:
– dei medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti presentato in data 3 ottobre 2023.
D) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Intercomp s.p.a. l’8 gennaio 2024 altresì:
– della Determinazione del Dirigente del Settore I.C.T. Statistica, Patrimonio, Servizi abitativi e demografici del Comune di Treviso n. 2307 del 7 dicembre 2023, depositata nel presente giudizio in pari data e trasmessa alla Società a mezzo PEC in data 11 dicembre 2023;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché allo stato non conosciuto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Treviso e di Park It s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando dell’1 agosto 2022, il Comune di Treviso indiceva una procedura aperta per l’affidamento, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2, comma 2, del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella legge n. 108 del 2021, della fornitura ed installazione di un sistema tecnologico per la gestione della sosta e del servizio di gestione della sosta con parcheggio a pagamento (CIG 9336640710), per la durata di sette anni, oltre eventuale rinnovo e proroga, del valore di Euro 5.215.000,00, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (offerta tecnica, 70 punti; offerta economica, 30 punti).
1.1. Partecipavano alla procedura tre operatori economici e all’esito delle operazioni di gara risultava: prima l’offerta del RTI composto da Park It s.r.l., come mandataria, e GPS Global Parking Solutions s.p.a., come mandante, (in seguito, RTI Park It) con 89,62 punti (offerta tecnica, 60,84 punti; offerta economica, 28,78 punti) e seconda l’offerta del RTI composto da Intercomp s.p.a., come mandataria, e da S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., come mandante, (in seguito, RTI Intercomp) con 86,86 punti (offerta tecnica, 62,43 punti; offerta economica, 24,43 punti).
1.2. L’offerta del RTI Park It veniva sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016.
1.3. Il Comune di Treviso aggiudicava l’appalto al RTI Park It con determinazione del 20 aprile 2023, comunicata in data 21 aprile 2023.
1.4. Con nota del 24 aprile 2023 il RTI Intercomp presentava al Comune di Treviso istanza di accesso agli atti per avere copia della documentazione presentata dal RTI Park It anche ai fini della
dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti in gara.
1.4.1. Con nota dell’1 maggio 2023 il Comune accoglieva solo parzialmente l’istanza di accesso del RTI. In particolare venivano in gran parte oscurati l’offerta tecnica e i chiarimenti all’offerta tecnica presentati dal RTI Park It e veniva negata l’esibizione delle giustificazioni presentate dal RTI controinteressato nell’ambito del sub procedimento di valutazione della congruità dell’offerta.
2. Con ricorso notificato in data 22 maggio 2023 e depositato in data 24 maggio 2023, il RTI Intercomp ha impugnato gli atti della procedura sulla base di quattro motivi di ricorso, rilevando:
i) con il primo motivo, che il RTI Park It non avrebbe provato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui all’art. 7.3 del Disciplinare;
ii) con il secondo motivo, che la stazione appaltante non avrebbe valutato che l’impresa ausiliaria, di cui il RTI Park It si era avvalsa per integrare il possesso dei requisiti di partecipazione, aveva dichiarato nel proprio DGUE di aver subito una iscrizione al Casellario Informatico dell’Osservatorio dell’ANAC a seguito della revoca di un’aggiudicazione per grave inadempimento;
iii) con il terzo motivo, che l’offerta tecnica del RTI Park It non rispetterebbe le caratteristiche minime stabilite a pena di esclusione dall’art. 16 del Capitolato speciale;
iv) con il quarto motivo, che l’offerta del RTI Park It avrebbe dovuto essere esclusa in quanto anormalmente bassa e in quanto non avrebbe giustificato alcuni costi significativi e in particolare la rimozione e lo smaltimento del sistema attualmente installato, i costi necessari per la modifica dei parcometri IEM e quelli per lo sviluppo dei software per integrare e gestire le comunicazioni tra i diversi componenti del sistema tecnologico.
2.1. Con il ricorso il RTI Intercomp ha altresì chiesto, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., l’ostensione dell’offerta tecnica del RTI Park It nonché della documentazione afferente al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI controinteressato.
3. Alla camera di consiglio del 14 giugno 2023, a fronte della prospettata possibilità della fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione del merito della causa alla data del 4 ottobre 2023, la difesa della stazione appaltante ha rappresentato che l’Amministrazione resistente non avrebbe stipulato il contratto sino alla pubblicazione della sentenza di definizione del giudizio e parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.
4. Con ordinanza 19 giugno 2023 questa Sezione, nelle more della discussione del merito del ricorso, ha disposto l’acquisizione da parte del Comune di Treviso di una relazione di chiarimenti in ordine:
a) al carattere analogo o meno delle esperienze pregresse dell’ausiliaria Urbiotica – dichiarate nel corso della procedura – rispetto all’oggetto dell’appalto e in particolare rispetto alla “fornitura ed installazione oppure la manutenzione ordinaria e straordinaria di uno o più sistemi tecnologici per la gestione della sosta con parcheggio a pagamento”;
b) all’esito dell’istanza dell’ausiliaria AJ Mobilità di cancellazione dell’iscrizione al Casellario Informatico dell’Osservatorio dell’ANAC;
c) all’idoneità dei parcometri standard della ditta IEM, offerti dalla controinteressata, a soddisfare i requisiti minimi richiesti dalla legge di gara, con particolare riferimento all’idoneità a “garantirne l’interconnessione con le funzionalità richieste dal Capitolato”.
4.1. In esecuzione di tale ordinanza il Comune ha depositato la relazione richiesta evidenziando in particolare:
a) che la dichiarazione della controinteressata ricomprenderebbe tutte le attività e forniture legate al contratto di appalto, non solo la fornitura dei sensori, pertanto i servizi dichiarati avrebbero carattere analogo a quello oggetto dell’affidamento. Infatti “per i progetti citati (Viseu, Bento, Tasmu, Frankston) la ditta Urbiotica ha fornito, oltre ai sensori anche la propria piattaforma digitale U-Admin che consente grazie all’interconnessione con i sensori posizionati in ciascuno stallo di sosta la verifica in tempo reale dell’effettivo utilizzo di ciascuno stallo e l’app PArkCtrl che consente di verificare l’effettivo pagamento degli utilizzi dei singoli stalli di sosta”;
b) che l’ANAC ha disposto la cancellazione dell’annotazione inserita nel Casellario informatico in data 27 aprile 2021;
c) che “il parcometro proposto da Parkit, come pure dalla ricorrente Intercomp, è lo stesso modello di parcometro modello IEM modello ‘Presto Interactif’ è idoneo e rispetta tutte le caratteristiche minime richieste dal capitolato speciale, senza la necessità di apportare alcuna implementazione, modifica, personalizzazione, customizzazione, co-progettazione”.
5. Con ricorso per motivi aggiunti presentato in data 28 luglio 2023, parte ricorrente ha impugnato tale relazione di chiarimenti sulla base di due motivi con cui ha lamentato:
– con il primo motivo aggiunto, sviluppando il primo motivo del ricorso introduttivo, che Urbiotica nei precedenti contratti richiamati a riprova del possesso dei requisiti di partecipazione avrebbe fornito dei sensori di parcheggio, non dei complessivi sistemi tecnologici integrati di gestione della sosta, come invece richiesto dalla legge di gara. Inoltre l’Amministrazione non avrebbe approfondito l’istruttoria, ritendo erroneamente sufficiente quanto dichiarato dai partner commerciali privati di Urbiotica e quanto emergerebbe dal sito internet della medesima società;
– con il secondo motivo aggiunto, sviluppando il terzo motivo del ricorso introduttivo, che i parcometri standard di IEM, senza alcuna “personalizzazione”, non sarebbero idonei ad integrare i requisiti tecnici minimi richiesti dalla legge di gara. In particolare, il parcometro standard di IEM assicurerebbe la gestione della sosta e il pagamento della stessa tramite il numero di targa, non tramite il numero di stallo. Ciò non consentirebbe di effettuare analisi statistiche per stallo, un controllo mirato della sosta o di prevedere un tempo iniziale di sosta gratuita.
6. In accoglimento della domanda ex art. 116 cod. proc. amm. della ricorrente, con ordinanza n. 1142 del 2 agosto 2023 questa Sezione ha disposto l’ostensione dei documenti richiesti da Intercomp con nota del 24 aprile 2023.
7. A seguito dell’accesso, con un secondo ricorso per motivi aggiunti presentato, in data 3 ottobre 2023, parte ricorrente ha proposto ulteriori quattro motivi con cui ha lamentato:
– con il primo motivo aggiunto, che il RTI Park It avrebbe dovuto essere escluso ai sensi degli artt. 80, comma 5, lett. f-bis) e c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto in sede di giustificativi avrebbe presentato un preventivo falso dell’impresa fornitrice dei parcometri. A comprova di tale censura Intercomp ha prodotto in giudizio una dichiarazione in cui il fornitore IEM afferma che “Il documento ricevuto non è mai stato elaborato da IEM S.P.S. Italia S.r.l. né inviato dalla stessa società a Park It S.r.l.” e che peraltro “il documento contiene il numero di riferimento (‘Soit 2022-041’) relativo ad un vecchio ordine elaborato da IEM S.P.S. Italia S.r.l., in realtà, per APS Padova”;
– con il secondo motivo aggiunto, che l’offerta tecnica di Park It sarebbe incerta e indeterminata, in quanto farebbe riferimento a diversi modelli di parcometro;
– con il terzo motivo aggiunto, che il sistema offerto da Park It non rispetterebbe i requisiti minimi stabiliti dal capitolato in ordine alla possibilità di registrare l’occupazione del posto auto tramite SMS, di provvedere al pagamento tramite il circuito PagoPA e di garantire una adeguata copertura della rete Lo.Ra. per tutti i sensori installati;
– con il quarto motivo aggiunto, che l’offerta e i giustificati presentati da Park It non terrebbero in considerazione diversi costi e comunque la documentazione presentata non sarebbe idonea a dimostrarne l’entità e la sostenibilità. In particolare non sarebbe stato fornito un valido preventivo dei parcometri e il preventivo di Movyon s.p.a. per le boe Telepass sarebbe scaduto. Inoltre non sarebbero stati considerati i costi della fornitura del servizio cloud, quantificabile in circa Euro 99.000,00, e il costo relativo al servizio di pagamento del parcheggio tramite SMS, quantificabile in Euro 52.000,00. Anche il numero di ore di lavoro per la manutenzione dell’impianto e il costo di finanziamento sarebbero sottostimati.
8. Con ordinanza n. 1647 del 16 novembre 2023 questa Sezione, “tenuto conto dell’accordo di tutte le parti”, ha rinviato la trattazione della causa per consentire al Comune di pronunciarsi sulla rilevanza del documento “ALLEGATO C – Offerta del fornitore IEM” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e f-bis) e comma 12 del d.lgs. 50 del 2016.
9. Il Comune, attivato il contraddittorio procedimentale, con determina n. 2307 del 7 dicembre 2023 ha quindi concluso che non sussistono i presupposti per escludere il RTI ParkIt né ai sensi della lett. f-bis) nè ai sensi della lett. c-bis) del comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, aderendo in toto alle deduzioni difensive svolte da Park It.
10. Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, presentato in data 8 gennaio 2024, Intercomp ha impugnato anche tale determina sulla base di due censure con cui ha lamentato:
– con la prima censura, che il preventivo prodotto dal RTI Park IT sarebbe obiettivamente falso, in quanto non proveniente da IEM, pertanto la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in via automatica dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis);
– con la seconda censura, che il preventivo di IEM conterrebbe “informazioni effettivamente false o fuorvianti” in grado di “sviare le valutazioni” della stazione appaltante in gara. E tale comportamento inciderebbe inevitabilmente sulla “integrità e affidabilità” dell’aggiudicataria, la quale pertanto avrebbe dovuto essere in ogni caso esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis).
11. Il Comune di Treviso e Park It si sono costituiti in giudizio contestando nel merito tutte le censure proposte dalla ricorrente ed eccependo in via preliminare l’inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti in quanto proposto avverso un atto non provvedimentale e altresì la tardività del primo e del secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti.
12. In vista della discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le loro difese e la ricorrente ha prodotto una nota del 30 gennaio 2024 in cui il fornitore IEM ha in particolare dichiarato che il parcometro a listino, “come esce dalla fabbrica”, non soddisfa le richieste di gara del Comune di Treviso e che “IEM Italia S.r.l. non consente a questi ultimi di produrre, duplicare, modificare, aggiungere o alterare i propri prodotti senza il proprio preventivo consenso scritto, salvo alcune modifiche e integrazioni dei Prodotti con sistemi di terze parti in riferimento alle richieste specifiche del mercato italiano”.
13. All’udienza pubblica del 21 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In applicazione dei principi di economia processuale e della ragione più liquida (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5, capo 5.3), si può prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del primo ricorso per motivi aggiunti, stante la fondatezza dell’impugnazione proposta con il terzo ricorso per motivi aggiunti avverso la determinazione dirigenziale n. 2307 del 7 dicembre 2023.
2. Preliminarmente, deve peraltro essere disattesa la prima censura del terzo ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente sostiene che il RTI Park It avrebbe dovuto essere automaticamente escluso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto il preventivo prodotto dal RTI Park IT in sede di giustificativi sarebbe obiettivamente falso perché non proveniente da IEM.
2.2. Infatti, l’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16) ha chiarito:
– che “[…] la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura.”;
– che “Rispetto all’ipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle ‘informazioni false o fuorvianti’ ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero”;
– che “La ragione della descritta equiparazione [n.d.r. tra informazione falsa e informazione fuorviante] si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione”;
– che “[…] in nessuna di queste fattispecie [n.d.r. di cui all’art. 80, comma 5, lett. c – bis] si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. E’ pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante […]”;
– che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. […] Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo.”;
– che sebbene la lettera c-bis) abbia ad oggetto “informazioni” e la lettera f – bis) invece “documentazione o dichiarazioni” va affermata un’identità di oggetto tra le due fattispecie (poiché “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni”) ed anche “una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”;
– che “Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante ‘sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione’ e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”.
In sintesi allorché il falso è finalizzato ad incidere sulle valutazioni dell’Amministrazione in gara in ordine alla esclusione, alla selezione o all’aggiudicazione non si rientra nell’ambito di applicazione della “causa di esclusione automatica” di cui alla lett. f-bis), bensì in quella “non automatica” di cui alla lett. c-bis).
E nella fattispecie in esame il preventivo di IEM oggetto di contestazione è stato presentato dal RTI Pak It in sede di giustificativi nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia ed era quindi chiaramente idoneo ad incidere sulle valutazioni dell’Amministrazione circa la sostenibilità-attendibilità dell’offerta della controinteressata e quindi sull’esclusione della stessa.
Pertanto alla luce dei chiarimenti dell’Adunanza Plenaria la fattispecie rientra nell’ambito di applicazione della lett. c-bis), non in quello della lettera f-bis).
3. Fondata, nei sensi di seguito precisati, è invece la seconda censura del terzo ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente lamenta l’erroneità della valutazione della stazione appaltante in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1. Il Comune – in completa adesione alle difese svolte da Park It – ha motivato la propria determinazione del 7 dicembre 2023 circa l’insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale, evidenziando:
– che il documento “’allegato C – Offerta del fornitore IEM’ è stato sottoscritto digitalmente – e in modo chiaramente riconoscibile – non dal legale rappresentante di IEM S.P.S. Italia S.r.l. bensì dai legali rappresentanti delle società Park IT S.r.l. e GPS Global Parking Solitions s.p.a.”;
– che “il contratto di rivendita stipulato in data 14.12.2022” consentiva a Park IT la possibilità di utilizzare “marchi, loghi, simboli e nomi commerciali” della IEM, anche tenuto conto del rapporto commerciale di durata pluriennale intrattenuto con quest’ultima;
– che il documento riporta il costo effettivo della fornitura dei parcometri pari ad Euro 338.844,00, determinato in base ai prezzi unitari previsti dal listino allegato al contratto di rivendita del 14 dicembre 2022;
– che su tali prezzi unitari era già intervenuto l’accordo in data 17 ottobre 2022, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
– che “il costo della fornitura è dato dall’applicazione dei prezzi unitari di cui al listino del fornitore IEM, a cui il RTI Park It ha aggiunto un importo forfettario pari ad Euro 6.204,0, stimato per la logistica e le prestazioni che fanno capo direttamente alla mandataria e, conseguentemente, non può essere considerato idoneo a “sviare le valutazioni della Stazione Appaltante”, in quanto tale evenienza si sarebbe potuta verificare unicamente qualora, nel suddetto Allegato C, RTI Park It avesse indicato dei costi inferiori rispetto a quelli indicati nel listino di IEM”;
– che il RUP ha confrontato i costi indicati nel documento con precedenti analoghe commesse;
– che pertanto il documento “Allegato C – Offerta del fornitore IEM” non risulta falso “né sotto il profilo documentale, né sotto il profilo contenutistico e non è, quindi, configurabile nemmeno una ipotesi di ‘grave illecito professionale’ tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e tale da determinarne l’esclusione dalla gara ai sensi della lett. c) del’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, né tale documento ha condizionato lo svolgimento della gara e/o il procedimento di verifica dell’anomalia”.
In definitiva il Comune ha ritenuto non integrato il grave illecito professionale in ragione del fatto che il preventivo di IEM non costituirebbe un falso né sotto il profilo materiale né sotto il profilo contenutistico.
Tale conclusione non può tuttavia essere condivisa.
3.2. Sotto il profilo materiale il documento contestato – prodotto da Park It in sede di giustificativi con la denominazione “Allegato C – Offerta del fornitore IEM” – è strutturato come una “lettera” trasmessa da IEM con destinatario “Park-it srl Ciaccio Laura Via Guido Rossa SNC Loc.Santa Sabina 06132 Perugia Italia”.
Nella memoria presentata alla stazione appaltante, peraltro Park It affermava che “a fronte dell’importanza del progetto e del numero degli apparecchi da fornire, IEM ha riservato al R.T.I. delle condizioni particolarmente favorevoli, comportando un costo complessivo pari ad € 338.844,00 come da offerta dedicata (Allegato C)“.
Il preventivo di IEM era quindi presentato da Park It alla stazione appaltante come una “offerta dedicata del fornitore IEM”, quindi come un documento predisposto dal fornitore IEM.
Sennonché nella nota del 15 settembre 2023, prodotta dalla ricorrente in data 15 settembre 2023, IEM ha espressamente dichiarato che “Il documento ricevuto non è mai stato elaborato da IEM S.P.S. Italia S.r.l. né inviato dalla stessa società a Park It S.r.l.” e che peraltro “il documento contiene il numero di riferimento (‘Soit 2022-041’) relativo ad un vecchio ordine elaborato da IEM S.P.S. Italia S.r.l., in realtà, per APS Padova”.
Inoltre successivamente alla produzione in giudizio di tale nota di IEM, la controinteressata ha confermato che il documento “Allegato C – Offerta del fornitore IEM” in realtà non è una lettera del fornitore contenente l’offerta di IEM, tant’è che sarebbe stato sottoscritto solo dai legali rappresentanti delle imprese costituenti il raggruppamento controinteressato.
È quindi pacifico che si tratta di un documento formato da un soggetto diverso da quello da cui apparentemente lo stesso risultava provenire e quindi di un documento obiettivamente falso.
3.3. Il fatto che tale documento sia stato sottoscritto digitalmente dai legali rappresentanti delle società Park IT e GPS Global Parking Solitions s.p.a. è del tutto irrilevante.
Come chiarito in sede di discussione, infatti, i legali rappresentanti di Park IT e di GPS Global Parking Solitions s.p.a. hanno sottoscritto l’“Allegato C – Offerta del fornitore IEM” in data 3 marzo 2023 – lo stesso giorno della relazione contenente i giusificativi – al pari degli altri allegati presentati dalla controinteressata.
La situazione apparente determinata dalla condotta di Park It era quindi del tutto chiara: Park It produceva un preventivo del fornitore IEM per dimostrare le particolari condizioni riservatele e lo sottoscriveva – al pari degli altri documenti presentati in sede di giustificativi – ai soli fini della trasmissione alla stazione appaltante.
Tale sottoscrizione non aveva la funzione di determinare la paternità del documento in capo al RTI Park It – il documento era a tutti gli effetti una “lettera” di IEM – bensì esclusivamente quella di assicurare l’integrità e la provenienza della trasmissione alla stazione appaltante degli allegati alla relazione.
3.4. Quanto alla facoltà, prevista dal “contratto di rivendita stipulato in data 14.12.2022“, di utilizzare “marchi, loghi, simboli e nomi commerciali” della IEM, è sufficiente evidenziare che, da un lato, tale contratto non consentiva alla ricorrente di auto inviarsi un preventivo in nome e per conto di IEM.
Peraltro in base al contratto concluso con IEM, Park It poteva utilizzare i segni distintivi del fornitore, per presentarsi come “un rivenditore autorizzato da IEM” (contratto, art. 10.2), ma non era un agente e non era autorizzata “a contrarre debiti, assumere obblighi o sottoscrivere contratti o liberatorie di alcun genere in nome o per conto di IEM” (contratto, art. 1.3).
Dall’altro lato, non risulta che alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, IEM fosse legata da vincoli contrattuali con Park It.
La stessa controinteressata ha riconosciuto che il precedente contratto di rivendita era scaduto l’8 marzo 2022 e il successivo è stato sottoscritto solo in data 14 dicembre 2022 (cfr. memoria procedimentale di Park It del 4 dicembre 2023, pag. 6).
3.5. Anche sotto il profilo contenutistico il documento contestato non può ritenersi veritiero.
Invero per quanto le e-mail del 23 marzo 2023 e del 5 aprile 2023 prodotte da Park It dimostrino che era intervenuta una interlocuzione con il fornitore – peraltro solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e a seguito della richiesta di giustificativi da parte della stazione appaltante – non risulta che IEM avesse in alcun modo formulato al raggruppamento controinteressato una “offerta”. E in base all’art. 4.2 del contratto stipulato in data 14 dicembre 2022 gli ordini divenivano vincolanti solo a seguito dell’accettazione di IEM.
In definitiva il RTI Park It non disponeva di una “offerta” vincolante del fornitore dei parcometri né al momento della presentazione dei giustificativi né alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Inoltre l’assunto secondo cui l’importo indicato nel documento contestato sarebbe la mera risultante della somma dei prezzi unitari previsti dal listino allegato al contratto di rivendita del 14 dicembre 2022, trova smentita laddove lo stesso Comune afferma che “il costo della fornitura è dato dall’applicazione dei prezzi unitari di cui al listino del fornitore IEM, a cui il RTI Park It ha aggiunto un importo forfettario pari ad Euro 6.204,0, stimato per la logistica e le prestazioni che fanno capo direttamente alla mandataria”.
Il prezzo indicato nel documento contestato quindi non coincide con la mera somma dei prezzi unitari previsti dal listino.
A ciò si aggiunga che l’affermazione, secondo cui nel documento contestato sarebbero semplicemente riportati i prezzi unitari risultanti dal listino, risulta altresì in contraddizione con quanto dichiarato dalla medesima Park It in sede di giustificativi laddove la controinteressata dichiara che: “a fronte dell’importanza del progetto e del numero degli apparecchi da fornire, IEM ha riservato al R.T.I. delle condizioni particolarmente favorevoli, comportando un costo complessivo pari ad € 338.844,00 come da offerta dedicata (Allegato C)”.
3.6. In conclusione il documento “ALLEGATO C – Offerta del fornitore IEM” risulta quindi non veritiero e comunque “fuorviante” sia dal punto di vista materiale, sia dal punto di vista contenutistico.
3.7. Oltre all’elemento del “falso”, nella fattispecie sussistono anche gli ulteriori elementi integrativi del grave illecito professionale di cui alla lett. c-bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 e segnatamente: l’idoneità del falso “a influenzare le decisioni sull’esclusione la selezione o l’aggiudicazione” e l’idoneità della condotta a compromettere l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
Sotto il primo profilo – l’idoneità del falso “a influenzare le decisioni sull’esclusione la selezione o l’aggiudicazione” – come si è già evidenziato il documento “Allegato C – Offerta del fornitore IEM” è stato prodotto nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia, in cui la stazione appaltante deve escludere le offerte che ritenga non affidabili-non sostenibili.
E nella fattispecie il disporre o meno di un’offerta vincolante del fornitore dei parcometri costituiva senza dubbio un elemento significativo nell’ambito della complessa valutazione spettante alla stazione appaltante.
3.8. Sotto il secondo profilo – l’idoneità della condotta a compromettere l’integrità o l’affidabilità del concorrente – non par dubbio che il comportamento del RTI controinteressato, che ha prodotto come “Offerta del fornitore IEM” un documento dal medesimo redatto nella forma di una lettera indirizzata a sé stesso, costituisca un elemento che compromette il necessario rapporto fiduciario tra appaltatore e committente, mettendo quantomeno in dubbio l’affidabilità del concorrente.
Ciò anche alla luce dell’ulteriore dichiarazione del fornitore IEM secondo cui il parcometro a listino – quello offerto dal RTI Park It – “come esce dalla fabbrica”, non soddisfa le richieste di gara del Comune di Treviso e che “IEM Italia S.r.l. non consente a questi ultimi di produrre, duplicare, modificare, aggiungere o alterare i propri prodotti senza il proprio preventivo consenso scritto, salvo alcune modifiche e integrazioni dei Prodotti con sistemi di terze parti in riferimento alle richieste specifiche del mercato italiano”.
A fronte di tale dichiarazione e dei puntuali rilievi formulati dalla ricorrente (al terzo motivo del ricorso introduttivo, al primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti e al terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti), le affermazioni del RTI Park It circa la piena idoneità del sistema offerto a rispettare i requisiti minimi richiesti dal capitolato e in particolare la possibilità di garantire la gestione della sosta e il pagamento della stessa tramite il numero di stallo e non solo attraverso il numero di targa, avrebbero in ogni caso imposto di provvedere ad un approfondimento istruttorio.
In definitiva nella fattispecie sussistono tutti i presupposti del grave illecito processionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.
4. Devono pertanto essere annullati gli atti impugnati e in particolare la determina dirigenziale n. 2307 del 7 dicembre 2023 e il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore del RTI Park It.
5. Stante il carattere pienamente satisfattivo delle censure ritenute fondate, gli ulteriori motivi possono essere assorbiti.
6. L’accoglimento, nei termini sopra evidenziati della domanda di annullamento degli atti impugnati, comporta altresì l’accoglimento della domanda diretta alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso (art. 122 cod. proc. amm.).
7. Per quanto concerne la domanda diretta alla rinnovazione delle operazioni procedimentali con la declaratoria di subentro della ricorrente nel contratto, il Collegio ritiene di aderire al principio del one shot temperato secondo il quale l’Amministrazione in sede di riesercizio del potere – nella fattispecie a seguito dell’ordinanza n. 1647 del 16 novembre 2023 – può rinnovarlo una sola volta, e quindi deve riesaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, tutte le questioni che ritenga rilevanti, senza potere in seguito tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili non ancora esaminati (in tal senso Cons. Stato, sez. III, sentenze nn. 660 del 2017 e 5087 del 2017).
Tale principio infatti “appare in grado di contemperare la regola per cui il processo amministrativo non può attribuire un bene della vita prima di una determinazione della pubblica amministrazione, con l’esigenza di assicurare, sin dove possibile, una tutela piena anche all’interesse pretensivo (per il quale la pronuncia di annullamento raramente si presenta autonomamente satisfattiva), tenuto conto delle specificità correlate al sindacato sul potere pubblico. È compito precipuo della giustizia amministrativa approntare i mezzi che consentono di ridurre la distanza che spesso si annida tra l’efficacia delle regole e l’effettività delle tutele. La tutela piena, del resto, risponde anche ad un obiettivo di efficienza complessiva del sistema, dal momento che lo sviluppo economico e sociale del Paese passa anche attraverso una risposta rapida e “conclusiva” delle ragioni di contrasto tra le Amministrazioni ed i cittadini. Alla luce delle svolte considerazioni, deve ritenersi che, nella vicenda in esame, l’ambito di discrezionalità tecnica rimessa all’Amministrazione si sia progressivamente ridotto sino a ‘svuotarsi’ del tutto)” (Cons. Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321).
La rinnovazione delle operazioni procedimentali dovrà pertanto partire dall’esclusione della controinteressata dalla gara per aver presentato all’Amministrazione un documento falso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dall’aggiudicazione della procedura alla ricorrente, previo controllo in ordine alla sussistenza di tutti i requisiti di legge.
8. Non va invece esaminata la domanda di risarcimento danni per equivalente, essendo la stessa stata proposta in via subordinata.
9. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Treviso e Park It s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore di Intercomp s.p.a., che liquida nella somma complessiva di euro 5.000,00 (cinquemila), oltre accessori di legge, da ripartire pro quota al 50% a carico di ciascuna delle due parti soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Leonardo Pasanisi, Presidente
Nicola Bardino, Primo Referendario
Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Filippo Dallari | Leonardo Pasanisi | |
IL SEGRETARIO