Pubblicato il 20/03/2024

N. 00076/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00276/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 276 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
DB Engineering & Consulting G.m.b.h., Afry Schweiz AG, Bernard Gruppe ZT G.m.b.H., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte in proprio e nella loro qualità di imprese mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto da Rina Consulting S.p.a., DB Engineering & Consulting G.m.b.H., Afry Schweiz AG, Bernard Gruppe ZT G.m.b.H. e Proger S.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Christoph Trebo, Alex Telser e Silvia Pasquino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio, in Bolzano, via Carducci n. 9;

contro

Galleria di Base del Brennero – BBT – Brenner Basistunnel SE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Segalerba, in Bolzano, via Cassa di Risparmio, n. 13;

nei confronti

Italferr S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con le società mandanti SWS Engineering S.p.a., ILF Consulting Engineers Austria G.m.b.H., EUT Engineering G.m.b.H., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Jacopo Sanalitro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Firenze, viale Spartaco Lavagnini n. 15;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia anche ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.,

quanto al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti presentati il 6.12.2023:

a) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara “AP371 – Servizi di ingegneria per l’”attrezzaggio tecnologico ed altre opere necessarie alla messa in esercizio della Galleria di Base del Brennero’” (CIG: 9542115267 – CUP: I41J05000020005), adottato dal Consiglio di Gestione di BBT con provvedimento di data 18.10.2023 (doc.1 delle ricorrenti – prot. N. ZI 07293I_18.10.2023), comunicato ai concorrenti in data 20.10.2023;

b) della proposta di aggiudicazione di cui alla nota del RUP di data 02.10.2023 (prot. 07279i), allo stato non conosciuta;

c) dei verbali di gara n. 1 di data 16.2.2023 (doc. 2 delle ricorrenti – prot. 06802i), n. 2 di data 22.2.2023 (doc. 3 delle ricorrenti – prot. 06887i), n. 3 di data 24.2.2023 (doc. 4 delle ricorrenti – prot. 06894i), n. 4 di data 4.4.2023 (doc. 5 delle ricorrenti – prot. 06996i), n. 5 di data 7.8.2023 (doc. 6 delle ricorrenti – prot. 07207i), n. 6 di data 7.8.2023 (doc. 7 delle ricorrenti – prot. 07208i), n. 7 di data 10.8.2023 (doc. 8 delle ricorrenti – prot. 07213i), n. 8 di data 31.8.2023 (doc. 9 delle ricorrenti – prot. 07255i), n. 9 di data 6.9.2023 (doc. 10 delle ricorrenti – prot. 07256i), n. 10 di data 14.9.2023 (doc. 11 delle ricorrenti – prot. 07257i), compresi gli allegati nn. 1, 2, 3 e 4 al verbale n. 10 di data 14.9.2023, contenenti i punteggi assegnati per l’’offerta tecnica (doc. 12 delle ricorrenti), n. 11 di data 15.9.2023 (doc. 13 delle ricorrenti – prot. 07260i), compresi gli allegati nn. 1 e 2 al verbale n. 11 di data 15.9.2023 (doc. 14 delle ricorrenti), n. 12 di data 30.9.2023 (doc. 15 delle ricorrenti – prot. 07277i);

d) nonché per l’annullamento di ogni altro atto inerente, presupposto, antecedente, consequenziale ed esecutivo, ancorché non conosciuto, purché rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, e

per la condanna al risarcimento integrale del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto ai ricorrenti, ovvero per equivalente in caso di impossibilità parziale o totale di tutela in forma specifica;

quanto al ricorso incidentale presentato da Italferr S.p.a. il 27.12.2023:

per l’annullamento, in via incidentale:

a) dei verbali delle operazioni di gara n. 1 del 16.2.2023; n. 2 del 22.2.2023; n. 3 del 24.2.2023; n. 4 del 4.4.2023; n. 5 del 7.8.2023; n. 6 del 7.8.2023; n. 7 del 10.8.2023; n. 8 del 31.8.2023; n. 9 del 6.9.2023 e n. 10 del 14.9.2023 e relativi allegati, nella parte in cui la Stazione appaltante non ha disposto l’esclusione dell’offerta tecnica del costituendo RTI Rina, di cui le ricorrenti fanno parte e ha attribuito il complessivo punteggio di n. 67,40;

b) per quanto occorrer possa, dei successivi verbali delle operazioni di gara n. 11 del 15.9.2023 e n. 12 del 30.9.2023 nella parte in cui hanno confermato il complessivo punteggio di n. 67,40 all’offerta tecnica del costituendo RTI Rina, di cui le ricorrenti fanno parte;

c) del provvedimento di aggiudicazione della gara, nella parte in cui ha confermato il complessivo punteggio di n. 67,40 all’offerta tecnica del costituendo RTI Rina, di cui le ricorrenti fanno parte;

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Galleria di Base del Brennero – BBT – Brenner Basistunnel SE e di Italferr S.p.a., con SWS Engineering S.p.a.; ILF Consulting Engineers Austria G.m.b.H e EUT Engineering G.m.b.H.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Italferr S.p.a., con SWS Engineering S.p.a., ILF Consulting Engineers Austria G.m.b.H e EUT Engineering G.m.b.H;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori, come riportato nel verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con bando di gara spedito in data 3.1.2023, pubblicato nella GUUE il 6.1.2023, la Galleria di Base del Brennero – BBT – Brenner Basistunnel SE – ha indetto una procedura negoziata con previa indizione di gara sopra soglia UE, per l’affidamento di servizi di ingegneria per l’attrezzaggio tecnologico e altre opere necessarie alla messa in esercizio della Galleria di Base del Brennero, per un importo a base di gara pari a € 30.289.217,00 – al netto dell’IVA e degli oneri previdenziali (doc. 1 di BBT).

2. La procedura negoziata, da svolgere secondo le disposizioni del D. Lgs. n. 50/2016, era divisa in tre fasi: Fase I – Avviso d’indizione gara, Fase II – Negoziazione e Fase III – Offerta. Il criterio per l’aggiudicazione dell’appalto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da individuarsi in applicazione dei criteri e sub criteri di valutazione fissati nella “Sezione K – Criteri di aggiudicazione” del disciplinare di gara (doc. n. 1 di BBT).

Il punteggio massimo previsto per l’offerta economica era pari a 30 punti, mentre quello per l’offerta tecnica era pari a 70 punti.

3. Alla procedura di gara hanno partecipato due concorrenti, il costituendo raggruppamento temporaneo capeggiato da Italferr S.p.a., designata mandataria, con SWS Engineering S.p.a., ILF Consulting Engineers Austria G.m.b.H. e EUT Engineering G.m.b.H., designate mandanti, e il costituendo raggruppamento temporaneo con Rina Consulting S.p.a. quale designata mandataria e con DB Engineering & Consulting G.m.b.H., Afry Schweiz AG, Bernard Gruppe ZT G.m.b.H. e Proger S.p.a., quali designate mandanti.

4. Concluse la prima e la seconda fase della procedura attinenti, la prima, all’avviso d’indizione gara e, la seconda, alla negoziazione, il 16.6.2023, BBT ha invitato i costituendi raggruppamenti concorrenti a presentare le proprie offerte tecniche ed economiche.

5. Dopo l’apertura della busta “A”, contenente la documentazione amministrativa, la Commissione tecnica appositamente nominata, ha provveduto, a partire dalla seduta del 7.8.2023, alla valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti e all’attribuzione del punteggio tecnico in relazione a ciascuna offerta. (docc. da 7 a 10 delle ricorrenti).

6. Il 15.9.2023, l’Autorità di gara ha aperto le buste virtuali contenenti le offerte economiche e ha, quindi, stilato la graduatoria provvisoria che vedeva come primo classificato il costituendo raggruppamento Italferr, con il punteggio finale di 98,55 punti, e, come secondo, il costituendo raggruppamento ricorrente con il punteggio finale di 97,40 punti (doc. 12 delle ricorrenti).

7. Eseguita la verifica di congruità dell’offerta prima classificata (doc. 13 delle ricorrenti), il 18.10.2023 il Consiglio di gestione di BBT ha disposto l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento Italferr (doc. 3 di BBT) e – secondo quanto espongono le ricorrenti a pag. 3, punto 7, del ricorso (cfr. anche doc. 15 delle ricorrenti) – con PEC datata 20.10.2023, BBT ha comunicato – ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5, lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – l’intervenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del RTP Italferr.

8. In data 26.10.2023, le designate mandanti del costituendo RTI secondo classificato, nonché odierne ricorrenti, hanno richiesto l’accesso a tutti gli atti della procedura di gara come anche all’offerta tecnica e a quella economica, presentate dal costituendo RTI aggiudicatario, ottenendo da parte di BBT, in data 6.11.2023, l’ostensione della documentazione richiesta (cfr. doc. 15 delle ricorrenti).

9. Ritenendo, in esito alla verifica della documentazione esibita dalla Stazione appaltante, che sussistessero gravi profili di illegittimità attinenti alle modalità di valutazione delle offerte tecniche e ai punteggi conseguentemente attribuiti, le imprese ricorrenti hanno proposto il gravame in trattazione, sostenuto da quattro profili di doglianza, raggruppati sotto l’unica rubrica d’impugnazione intestata alla “I. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 ratione temporis applicabile – violazione della lex specialis di gara, nello specifico delle disposizioni relative alla valutazione delle offerte tecniche contenute nella ‘Sezione K – Criteri e procedura di aggiudicazione’ della stessa – violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. da 24 a 32 del DPR n. 207/2010 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di fatti, illogicità e ingiustizia manifesta – Carenza di motivazione”.

9.1. Le ricorrenti assumono, in sintesi estrema, che confrontando l’offerta tecnica del raggruppamento concorrente con la tabella di attribuzione dei punteggi, emergerebbe come la valutazione espressa in relazione ai sub criteri A.1., A.4., A.8. e A.9. (afferenti rispettivamente a) al “Responsabile della progettazione: Esperienza specifica maturata nel Coordinamento/gestione generale della progettazione per la realizzazione di un progetto di infrastruttura ferroviaria”, b) all’”Ingegnere progettista per l’ambito reti di distribuzione in media e bassa tensione: Esperienza specifica maturata nell’Esecuzione di prestazioni di progettazione di un intervento di costruzione di sottostazioni elettriche e reti di distribuzione in media tensione in ambito ferroviario (impianti non trazione elettrica)”, c) al “Responsabile della progettazione e per lo sviluppo del piano di manutenzione e esercizio ferroviario: Esperienza specifica maturata nell’esecuzione di prestazioni di progettazione per lo sviluppo di un Piano della manutenzione, in conformità a quanto stabilito dalla norma EN13306, e di un piano di esercizio ferroviario”, e d) al “Responsabile della progettazione per l’ambito Ingegneria di Sistema: Esperienza specifica maturata nello sviluppo e coordinamento di attività di ingegneria di sistema per progetti di gallerie di infrastruttura ferroviaria”) si fondi su un palese e manifesto travisamento dei fatti e su un evidente deficit istruttorio, che avrebbero ingiustamente favorito quel gruppo, ed evidenziano che, sottraendo anche solo in parte i punti ingiustamente assegnati a quest’ultimo, verrebbe completamente erosa la differenza di punteggio complessivo fra i due concorrenti, con conseguente scorrimento al primo posto in graduatoria del costituendo raggruppamento, di cui fanno parte le designate mandanti, odierne ricorrenti.

9.2. Sulla scorta delle censure formulate, le ricorrenti, muovendo dalla premessa che si tratta di una procedura di gara relativa a servizi attinenti a un’infrastruttura strategica di preminente interesse nazionale (TRGA di Bolzano, sentenza n. 101/2016), soggetta, perciò, alla disciplina di cui all’art. 125 cod. proc. amm., e paventando, quindi, l’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica in caso di esito favorevole del gravame, laddove, nelle more del giudizio, si fosse provveduto alla stipula del contratto, hanno chiesto la sospensione cautelare dell’aggiudicazione, anche attraverso la concessione, in via d’urgenza, di una misura cautelare presidenziale. Nel merito, hanno chiesto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ossia, dell’aggiudicazione medesima, dell’aggiudicazione provvisoria e dei verbali di gara. Hanno formulato, infine, istanza risarcitoria per equivalente monetario, a titolo di mancato utile e/o perdita di chance e di danno cd. curricolare e/o all’immagine e/o per ogni altro danno subito, nel caso in cui la tutela di risarcimento in forma specifica non fosse più possibile, rinviando, quanto al suo ammontare, agli esiti di un’eventuale istruttoria o all’indicazione dei criteri di liquidazione del danno ai sensi dell’art. 124, comma, cod. proc. amm..

10. Con decreto presidenziale n. 98/2023, l’istanza cautelare, proposta ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., è stata respinta, in considerazione del fatto che, attenendo i servizi oggetto d’appalto a un’infrastruttura strategica si sensi dell’art. 125 cod. proc. amm., occorreva dare la prevalenza al preminente interesse nazionale al loro sollecito affidamento.

11. Al ricorso introduttivo hanno fatto seguito i motivi aggiunti, corredati della riproposta istanza cautelare e della domanda di annullamento dei medesimi atti già impugnati con il gravame originario.

Queste le rubriche delle tre censure formulate con i motivi aggiunti:

“II. Violazione dell’art. 42 d.lgs. 24/2014 (anche rispetto all’interpretazione fornita dalle Linee Guida n. 15 dell’ANAC), dell’art. 7 DPR n. 62/2013, dell’art. 6-bis della l. 241/1990, dell’art. 51 c.p.c. nonché dell’art. 24 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 97 Cost. Violazione del Codice di comportamento Edizione n°2 del 15.12.2011, facente parte integrante della documentazione di gara ai sensi del punto 3, pag. 9 del Disciplinare di gara per la fase 1 (doc. 14) – Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione dell’art. 80 co. 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE. Violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c)-bis d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di fatti, illogicità e ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”;

“III. Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 ratione temporis applicabile – violazione della lex specialis di gara, nello specifico delle disposizioni relative alla valutazione delle offerte tecniche contenute nella “Sezione K – Criteri e procedura di aggiudicazione” della stessa – Violazione dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. da 24 a 32 del DPR n. 207/2010 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di fatti, illogicità e ingiustizia manifesta – Carenza di motivazione – Violazione del principio della par condicio”;

“IV. In via subordinata: Violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida ANAC n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” – Violazione della lex specialis di gara, nello specifico delle disposizioni relative alla valutazione delle offerte tecniche contenute nella “Sezione K – Criteri e procedura di aggiudicazione” – Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione della par condicio, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta. Violazione del principio di trasparenza”.

11.1. Con il primo dei motivi aggiunti, connotato di portata escludente, si censura la sussistenza di una situazione di conflitto d’interessi non risolto e, comunque, la violazione, a questo riguardo, dell’obbligo dichiarativo rispetto alle “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, previsto dalla lettera c)-bis, del comma 5, art. 80, D. Lgs. n. 50/2016.

11.2. La seconda doglianza denuncia la violazione delle disposizioni indicate in rubrica nell’attribuzione del punteggio per il sub criterio A.8. al raggruppamento cui appartengono le ricorrenti e per il sub criterio A.4. al raggruppamento aggiudicatario, ravvisando la disparità di trattamento.

11.3. Con la terza censura, formulata in via subordinata, le ricorrenti criticano la Commissione tecnica per essersi limitata ad assegnare il punteggio numerico per i sub criteri B.1., B.2., B.3. e C.2., laddove la genericità della loro formulazione avrebbe richiesto il sostegno di una motivazione che rendesse intelligibili le ragioni delle valutazioni compiute.

11.4. In via istruttoria, in relazione alla doglianza che verte sul denunciato conflitto d’interesse espresso da talune figure riferibili sia a Italferr che BBT, le ricorrenti hanno chiesto al Giudice adito di ordinare alla Stazione appaltante l’esibizione in giudizio di una nutrita serie di documenti e hanno poi ripreso le conclusioni già rassegnate con il ricorso introduttivo.

12. Si sono costituiti la BBT e il raggruppamento aggiudicatario, che, con argomentare diffuso, hanno eccepito l’inammissibilità del gravame, perché proposto solo dalle designate mandanti DB Engineering & Consulting G.m.b.H., Afry Schweiz AG e Bernard Gruppe ZT G.m.b.H., mentre non hanno proposto ricorso la designata mandataria Rina Consulting S.p.a. né la designata mandante Proger S.p.a..

Affermano, in sunto, la Stazione appaltante e il RTI conrointeressato, che dev’esservi una perfetta corrispondenza tra le Imprese che hanno presentato l’offerta e quelle che agiscono in sede giurisdizionale. Non sussisterebbe, altrimenti, l’interesse di quelle tra le imprese del costituendo raggruppamento che agiscono in giudizio, poiché giammai – anche in caso di accoglimento del ricorso – queste potrebbero ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, non possedendo, da sole, i requisiti di partecipazione, né gli effetti della sentenza si potrebbero estendere alle imprese del raggruppamento che, rimanendo estranee al giudizio, hanno prestato acquiescenza all’aggiudicazione della gara al raggruppamento concorrente, così rinunciando al bene della vita.

12.1. Sia la Stazione appaltante che il RTI Italferr sollevano, poi, l’eccezione di tardività in ordine alla censura, proposta con il primo motivo aggiunto, vertente sulla sussistenza di un conflitto d’interesse non risolto, espresso da taluni soggetti riconducibili, al contempo, a Italferr, capogruppo mandataria del raggruppamento aggiudicatario, e alla Stazione appaltante, BBT.

La situazione che, a mente delle ricorrenti rivelerebbe il denunciato conflitto d’interessi, sarebbe stata, infatti, ben nota alle medesime sin dal momento in cui fu loro comunicata l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato, tenuto conto del fatto che la documentazione dalla quale essa affiorava era stata già da tempo pubblicata sul sito della Stazione appaltante, con effetto di conoscenza legale anche per le ricorrenti.

12.2. Nel merito, entrambe le parti resistenti negano la fondatezza di questa come di tutte le altre censure prospettate dalle imprese ricorrenti, spendendo al riguardo le proprie articolate argomentazioni difensive. BBT, in particolare, ne afferma anche l’inammissibilità, perché sollecitatorie di mere valutazioni di merito, di esclusivo appannaggio della Stazione appaltante, per questa ragione sottratte al sindacato giurisdizionale.

12.3. Sia la resistente che il raggruppamento controinteressato si sono opposti all’istanza cautelare, facendo perno sull’attinenza del servizio di progettazione messo a gara a un’opera strategica, così come hanno contestato la richiesta istruttoria avanzata dalle ricorrenti, volta a ottenere da BBT l’esibizione di diversi documenti ritenuti di rilievo per il motivo centrato sul conflitto d’interessi.

13. All’udienza in camera di consiglio del 12.12.2023, le ricorrenti, a fronte della rassicurazione della Stazione appaltante di voler attendere la definizione della lite per la stipula del contratto d’appalto, hanno proposto alle controparti, che non si sono opposte, di riunire al merito, fissato a breve, la trattazione dell’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati e hanno ribadito, circoscrivendola, l’istanza di esibizione di taluni documenti ritenuti di rilievo in ordine alla questione del denunciato conflitto d’interesse.

14. Con ordinanza cautelare n. 379/2023, il Collegio, “rilevato che la Presidente, raccolto l’assenso della Stazione appaltante e del raggruppamento temporaneo controinteressato, ha fissato al 7 febbraio 2024 l’udienza per la discussione del merito del ricorso; vista l’istanza istruttoria formulata in relazione al motivo d’impugnazione incentrato sulla prospettata situazione di conflitto d’interesse, istanza con la quale, nella più circoscritta riformulazione proposta nell’odierna udienza, parte ricorrente chiede ordinarsi alla Stazione appaltante l’esibizione delle delibere rispettivamente dei verbali di seduta del Comitato di Progettazione dd. 5.12.2022 e del Consiglio di Sorveglianza di BBT SE dd. 26.7.2022, 17.10.2022 e 20.12.2022; ritenuto opportuno, a beneficio della celere definizione della controversia, di disporre sin da ora sull’istanza istruttoria di parte ricorrente, dando ordine alla Stazione appaltante, in accoglimento della medesima, di esibire gli atti specificamente indicati entro il termine stabilito nel dispositivo”, ha ordinato a BBT l’esibizione degli atti indicati nel termine assegnato di dieci giorni e ha confermato l’udienza di merito fissata per il 7.2.2024.

15. In seguito, il RTI Italferr ha proposto ricorso incidentale, chiedendo l’annullamento dei verbali relativi alle operazioni di gara indicati nell’impugnativa, nella parte in cui la Stazione appaltante non ha disposto l’esclusione dell’offerta tecnica del RTI, cui fanno capo le odierne ricorrenti, e ha attribuito al medesimo 67,40 punti, come pure dei successivi verbali e dell’aggiudicazione, nella parte in cui confermano il punteggio di 67,40, attribuito al RTI avversario.

15.1. Con sette motivi di gravame, rispettivamente rivolti contro la valutazione espressa dalla Commissione tecnica sull’offerta del RTI avversario in relazione ai sub criteri A.3., A.1., A.4., A.5., A.6., A.8. e A.9., inerenti all’esperienza, da attestare mediante progetti di referenza, maturata dai professionisti designati nell’offerta come persone chiave, da indicare, a pena d’esclusione, come componenti il gruppo di lavoro composto dal responsabile della progettazione (sub criterio A.1.) e dai responsabili dei diversi ambiti specialistici coinvolti nel servizio di progettazione messo a gara (sub criteri da A.2. a A.9.), il ricorrente incidentale mira all’esclusione dell’offerta medesima, che assume non rispondere ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis di gara e, comunque, alla riduzione del punteggio assegnato.

15.2. Il RTI Italferr, in calce ai motivi di impugnazione incidentale, si sofferma, infine, sull’ordine di trattazione dei ricorsi e delle questioni, affermando che a meritare l’esame prioritario sarebbe il gravame incidentale, poiché incentrato sulla prospettazione di vizi escludenti e insta, in ogni caso, per lo scrutinio pregiudiziale dell’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per difetto di legittimazione e d’interesse in capo alle imprese ricorrenti.

16. Su richiesta congiunta delle parti, l’udienza di merito, già fissata al 7.2.2024, è stata rinviata al 6.3.2024 per garantire i termini a difesa sul ricorso incidentale.

17. BBT, in ottemperanza all’ordinanza n. 379/2023, con nota del 20.12.2023, ha provveduto, nel frattempo, al deposito dei documenti in essa indicati.

18. In vista dell’udienza di merito tutte le parti hanno presentato le rispettive memorie conclusive e le successive repliche, precisando le proprie tesi difensive e contestando quelle avversarie.

18.1. Le ricorrenti, in particolare, hanno affrontato l’eccezione d’inammissibilità del gravame introduttivo e dei motivi aggiunti per il presunto difetto di legittimazione e d’interesse, citando la sentenza di questo TRGA n. 174/2021; hanno insistito sulla tempestività del motivo aggiunto costruito sul conflitto d’interesse quale vizio escludente dell’offerta avversaria; hanno argomentato, quanto al ricorso incidentale, sulla completezza della propria offerta e sulla sua rispondenza ai requisiti richiesti dalla legge di gara, depositando, con l’invocazione dell’istituto del soccorso processuale, ulteriore documentazione a comprova della regolarità della propria offerta (si tratta dei documenti nn. 60, 61, 62, 63, 64, 69, 70, 76, 76-bis, 77, 78, 79, 80 e 81).

18.2. Il raggruppamento Italferr, per parte sua, si è opposto all’ammissione di detti documenti, sul rilievo che si tratterebbe dell’integrazione, in sede giudiziale, di documentazione che avrebbe dovuto essere prodotta in sede di offerta e che, invece, non era stata presentata e trae da questo modus operandi la conferma alla fondatezza delle proprie censure. Si concentra diffusamente, a questo proposito, sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio ai documenti attinenti alla qualificazione del gruppo di lavoro da indicare a pena d’esclusione, documenti che il disciplinare di gara (art. 2, parte III) non include tra quelli integrabili attraverso quest’istituto. Più in particolare, ritiene Italferr che i documenti, la cui carenza o irregolarità sono state denunciate con il ricorso incidentale, non sono suscettibili di soccorso istruttorio e, dunque, nemmeno di quello processuale, trattandosi di documenti che avrebbero dovuto essere prodotti in sede di offerta tecnica e avrebbero dovuto essere valutati dalla Commissione di gara, anche ai fini dell’attribuzione del punteggio.

18.3. Sia BBT che il RTI Italferr hanno insistito sull’eccezione preliminare d’inammissibilità del ricorso perché proposto solo da talune designate mandanti del costituendo raggruppamento temporaneo, criticando la giurisprudenza citata da controparte a sostegno della tesi opposta, giurisprudenza che lascerebbe irrisolte diverse gravi incongruenze di sistema, segnatamente (i) quella di come sia possibile, nell’ordinamento vigente, concepire l’estensione degli effetti positivi della sentenza alle imprese che non hanno impugnato l’aggiudicazione; (ii) quella dell’inconciliabilità della tesi per cui gli effetti positivi della sentenza si estendono alle imprese del costituendo raggruppamento rimaste estranee al giudizio, mentre non si ripercuotono sulle medesime gli effetti sfavorevoli derivanti dalla reiezione del ricorso; (iii) quella che nega alla rinuncia all’impugnazione dell’aggiudicazione a terzi, da parte di alcune imprese del costituendo raggruppamento, il significato di acquiescenza all’aggiudicazione medesima con conseguente rinuncia al bene della vita.

Le medesime parti hanno, poi, diffusamente approfondito e precisato gli argomenti a propria difesa, con riguardo a tutti i temi di censura e agli argomenti a supporto, affrontati dalle ricorrenti.

19. All’udienza del 6.3.2024, dopo ampia discussione, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

20. La definizione meritoria della controversia rende superflua la pronuncia sull’istanza cautelare che può, pertanto, ritenersi superata.

21. Sull’ordine di trattazione del ricorso incidentale cd. “escludente” e del ricorso principale, giova accennare brevemente come la questione abbia impegnato a lungo i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che – come noto – si pronunciata con la sentenza 5 settembre 2019, in causa C- 333/18, nella quale ha rilevato che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto. Da un lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.

Pertanto – prosegue la Corte – la regola “secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente”. Ha, inoltre, soggiunto la Corte che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.

21.1. All’indirizzo segnato dalla Corte di Giustizia si è conformata la giurisprudenza nazionale, per la quale l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando a esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo.

21.2. Questa impostazione ha comportato il rovesciamento del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza prevalente, anteriore alla richiamata pronuncia del Giudice europeo, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità de ricorso incidentale (C.d.S., sez. V, sentenza n. 1536/2022; T.A.R. Milano, sez. I, sentenza n. 1071/2023; C.d.S., sez. IV, sentenza n. 4431/2020).

21.3. Richiamati i principi impostisi in materia di ordine di trattazione dei ricorsi, occorre evidenziare, con riguardo al caso che ne occupa, come sia l’impugnativa principale che quella incidentale si connotano per la formulazione, tra le varie, di alcune censure escludenti. Sono tali, ad esempio, quelle prospettate dalle ricorrenti con riguardo al preteso conflitto d’interessi e alla lamentata omissione dell’obbligo dichiarativo che scaturisce dall’art. 80, comma 5, lett. c)-bis, del D. Lgs. n. 50/2016, e, per quanto riguarda il raggruppamento controinteressato e ricorrente incidentale, quelle che attengono all’incompletezza dell’offerta del raggruppamento avversario e al difetto di titolo di alcune figure professionali in essa indicate come persone chiave.

21.4. Non può esservi, dunque, dubbio alcuno sul fatto che, a fronte della portata escludente di talune tra le censure che le parti, reciprocamente, si scagliano contro, l’ordine di trattazione dei gravami debba seguire le indicazioni della giurisprudenza appena ricordata.

21.5. Posta, dunque, la necessità di esaminare sia il ricorso introduttivo sia il ricorso incidentale, il Collegio si accinge a scrutinare per primi il ricorso principale e i successivi motivi aggiunti, ciò in quanto la loro eventuale infondatezza determinerebbe l’improcedibilità del ricorso incidentale, laddove l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe, invece, in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale.

22. L’infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti consente al Collegio di prescindere dall’esame preliminare dell’eccezione d’inammissibilità dei medesimi, sollevata dalla stazione appaltante e dal RTI controinteressato, sul rilievo che il giudizio è stato introdotto solo da talune imprese designate come mandanti nel costituendo raggruppamento temporaneo, secondo classificato, mentre la mandataria e un’altra mandante si sono astenute dall’impugnare la contestata aggiudicazione cui avrebbero, così, prestato acquiescenza, determinando, per le prime, l’impossibilità di aggiudicarsi il servizio messo a gara e, di conseguenza, il loro difetto d’interesse a una pronuncia giudiziale.

23. Venendo allo scrutinio meritorio, è utile premettere – come già ricordato in precedenza – che il bando di gara prevedeva, quale criterio di aggiudicazione dell’appalto, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis.

23.1. Le offerte tecniche, in particolare, erano da valutare in base ai criteri e ai punteggi indicati nella “Sezione K – Criteri di aggiudicazione” della legge di gara (doc. 14, pag. 7, delle ricorrenti).

23.2. A tenore del documento “Sezione K – Criteri e procedura di aggiudicazione” (doc. 17 delle ricorrenti ), la valutazione di qualità dell’offerta si articolava in ragione di tre criteri: (i) il criterio “A) Valutazione delle esperienze specifiche del personale chiave utilizzato nell’esecuzione del presente servizio”, per il punteggio massimo di 36 punti; (ii) il criterio “B) Organizzazione e modalità di esecuzione nella prestazione dei servizi da affidare”, per il punteggio massimo di 26 punti; (iii) il criterio “C) Competenze linguistiche e capacità di presentazione del personale chiave”, per il punteggio massimo di 8 punti.

23.3. I suddetti criteri erano composti, a loro volta, da una serie di sub criteri di valutazione, dei quali vengono in rilievo, quanto all’impugnativa principale (ricorso e motivi aggiunti – rubriche I, III e IV), i sub criteri A.1., A.4., A.8., A.9., B.1., B.2., B.3. e C.2..

23.4. Con riguardo all’unico, composto, motivo d’impugnazione formulato con il ricorso introduttivo va evidenziato, in particolare, il criterio A, suddiviso in nove sub criteri (da A.1. ad A.9.), con i quali la Stazione appaltante intendeva valorizzare, ai fini della valutazione della qualità dell’offerta tecnica, elementi attinenti alla capacità progettuale e tecnica degli offerenti, ricavabili dalle esperienze specifiche maturate dal personale tecnico designato per il coordinamento della progettazione e per le singole aree specialistiche individuate nel bando, attestate dalle referenze.

23.5. La parte 2 del documento “Sezione K” reca, poi, la disciplina generale di valutazione rispetto ai sub criteri del criterio A, con specifiche indicazioni, quanto alla “base della valutazione” (2.1), in ordine ai “requisiti minimi dei progetti di riferimento” (2.2), agli “attestati relativi ai progetti di riferimento” (2.3) e alla “valutazione” (2.4) (cfr. doc. 17, pag. 8 e ss., delle ricorrenti).

23.5.1. Al punto 2.1, “base della valutazione”, è precisato che “per la valutazione del criterio di aggiudicazione A, l’offerente deve dare evidenza, per le aree specialistiche specificate nei singoli sub-criteri, di progetti di riferimento del personale chiave in relazione alle aree specialistiche per cui gli stessi saranno impiegati con mansioni apicali (= come personale chiave responsabile oppure come responsabili della progettazione o come ingegneri della progettazione). Per il responsabile della progettazione deve essere presentata una referenza, come indicato nel subcriterio A.1, e per gli altri ingegneri progettisti deve essere presentata una referenza per ciascuno dei sottocriteri da A.2 ad A.9. Inoltre, nella fase III devono essere presentati, unitamente all’offerta, i curricula vitae di tutte le persone chiave nominate, indicando la loro formazione ed esperienza professionale. Per ogni sottocriterio può essere indicato al massimo un progetto di riferimento utile per la valutazione … (omissis)… Lo stesso progetto di riferimento può essere indicato al fine della valutazione relativa ad uno o più dei sottocriteri, se tale progetto comprende le diverse prestazioni specialistiche utili per la valutazione nell’ambito di tali sottocriteri”.

23.5.2. Al punto 2.2., “Requisiti minimi dei progetti di riferimento”, si prevede – per quanto d’interesse con riguardo al motivo all’esame – che “ai fini della valutazione di ciascun sottocriterio, saranno considerati esclusivamente progetti di riferimento rispondenti ai requisiti minimi seguenti:

1. La prestazione svolta nell’ambito del progetto di riferimento deve essere una progettazione. Per i sub-criteri da A.1 ad A.7, i progetti di riferimento in cui il livello di progettazione non ha raggiunto almeno la portata della progettazione definitiva (ad es. studi di fattibilità) non saranno considerati ai fini della valutazione. Per i sottocriteri A.8 e A.9 vengono valutate esclusivamente prestazioni svolte nell’ambito di una progettazione esecutiva e di servizi di supporto della messa in esercizio.

2. Il progetto di riferimento dovrà essere stato eseguito, per le prestazioni specialistiche di progettazione a cui si riferisce ciascun sottocriterio, dallo stesso soggetto persona fisica competente (= persona chiave responsabile per la prestazione di progettazione specialistica) che il concorrente nella presente gara nominerà nella fase III della procedura, all’interno del gruppo di lavoro, descritto al punto 6 del disciplinare (Sezione A), quale persona chiave e come responsabile della progettazione o ingegnere progettista per le prestazioni specialistiche.”

23.5.3. Il punto 2.3., “Attestati relativi ai progetti di riferimento”, precisa che “come attestazione dei progetti di riferimento e come base di valutazione, l’offerente deve compilare il modulo K1 riguardante le referenze per la persona chiave nominata”.

Questo modulo, oltre a informare sulla persona chiave nominata, sulla persona giuridica a cui era stata affidata l’esecuzione del rispettivo progetto di riferimento e sul committente di riferimento, doveva contenere specifiche indicazioni anche rispetto alle “fasi di progettazione completate (progettazione autorizzativa, d’appalto e/o esecutiva, fase di messa in esercizio) e importo contrattuale netto dei servizi di progettazione” e al “periodo di esecuzione dei servizi di progettazione specialistici con indicazione dell’inizio della prestazione e dell’accettazione da parte del committente”, oltre a una “breve descrizione dei servizi di progettazione specialistici svolti, comprese tutte le informazioni necessarie per la valutazione dei singoli subcriteri e aspetti di valutazione”.

23.5.4. Il punto 2.4., dedicato alla “Valutazione”, spiega che “ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi ai sottocriteri A.1, A.2, A.3, A.4, A.5, A.6, A.7, A.8 e A.9, si attribuiranno i punti citati da ciascun sub-criterio e nella valutazione si terrà conto del livello progettuale ossia del livello di approfondimento tecnico del progetto di riferimento indicato. A tal fine, il numero di punti ottenuti dall’offerente per ciascuno dei sottocriteri di cui sopra (progetti di riferimento) sarà moltiplicato con i moltiplicatori pertinenti alla fase progettuale. Il moltiplicatore massimo applicabile è 1,00, qualora siano state completate per il progetto di riferimento tutte le fasi progettuali sottoindicate”.

23.5.5. Va aggiunto che la “Sezione K – Criteri e procedura di aggiudicazione” (doc. 6 di BBT) prevede a pag. 5, che “la valutazione si baserà esclusivamente sulla seguente documentazione: Per il criterio di aggiudicazione A, saranno utilizzate le referenze del personale chiave redatte sui moduli K.2 Informazioni sul personale chiave e K.1 Informazioni sui progetti di riferimento, allegati al presente documento”.

I moduli K.1. e K.2., a loro volta, sono stati sviluppati in formato tabellare al fine di evitare, per quanto riguarda il criterio A, valutazioni interpretative da parte della Commissione che, dunque, doveva limitarsi a prendere atto delle dichiarazioni rilasciate dai committenti dei progetti di riferimento.

24. Nella cornice definita dalle ricordate disposizioni della legge di gara si inserisce l’articolata censura, proposta con il ricorso introduttivo, con la quale le ricorrenti hanno contestato l’attribuzione dei punteggi effettuata dalla Commissione di gara in relazione ai seguenti soggetti individuati come personale chiave dal RTI aggiudicatario: (i) “Responsabile della progettazione: Esperienza specifica maturata nel Coordinamento/gestione generale della progettazione per la realizzazione di un progetto di infrastruttura ferroviaria” di cui al sub criterio A.1.; (ii) “Ingegnere progettista per l’ambito reti di distribuzione in media e bassa tensione: Esperienza specifica maturata nell’Esecuzione di prestazioni di progettazione di un intervento di costruzione di sottostazioni elettriche e reti di distribuzione in media tensione in ambito ferroviario (Impianti non di trazione elettrica)” di cui al sub criterio A.4.; (iii) “Responsabile della progettazione e per lo sviluppo del piano di manutenzione e esercizio ferroviario: Esperienza specifica maturata nell’esecuzione di prestazioni di progettazione per lo sviluppo di un Piano della manutenzione, in conformità a quanto stabilito dalla norma EN13306, e di un Piano di esercizio ferroviario”, di cui al sub criterio A.8.; (iv) “Responsabile della progettazione per l’ambito Ingegneria di Sistema: Esperienza specifica maturata nello sviluppo e coordinamento di attività di Ingegneria di Sistema per progetti di gallerie di infrastruttura ferroviaria” di cui al sub criterio A.9.

25. In merito al punteggio di 2,625 attribuito al RTI aggiudicatario per il sub criterio A.1. “Responsabile della progettazione: Esperienza specifica maturata nel Coordinamento/gestione generale della progettazione per la realizzazione di un progetto di infrastruttura ferroviaria”, le ricorrenti contestano essenzialmente due aspetti: il primo, relativo al fatto che la Commissione tecnica avrebbe erroneamente considerato la “Progettazione di sistema transfrontaliera (AP113)”, presentata dal raggruppamento aggiudicatario come referenza, alla stessa stregua di un progetto definitivo, mentre non ne avrebbe affatto le caratteristiche; il secondo circa la spendibilità della referenza da parte dell’Ing. Fischnaller, cui essa non parrebbe attribuibile.

25.1. Le ricorrenti, analizzato il modulo K1 allegato all’offerta tecnica, utilizzato dal RTI avversario per indicare la referenza della persona chiave nominata per il sub criterio A.1., affermano che il progetto di riferimento, denominato “Progettazione di sistema transfrontaliera (AP113) Austria – Italia” non si configurerebbe come progetto definitivo o equivalente per la seguente duplice ragione: (i) non esiste nell’ordinamento italiano o in quello austriaco una definizione che permetta di qualificare “la Progettazione di sistema”; (ii) avendo riguardo al contenuto del progetto di riferimento, mancano alcuni elementi essenziali che, ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 recante la disciplina applicabile al momento dell’incarico di progettazione usato come referenza, ne permetterebbero la qualificazione come “progetto definitivo”; si tratta, in particolare dello studio d’impatto ambientale, del disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto e del computo metrico estimativo.

Poiché il progetto di referenza indicato dal RTI controinteressato per il sub criterio A.1. non raggiunge – secondo la prospettazione delle ricorrenti – la portata della progettazione definitiva, richiesta dalla legge speciale (“Sezione K”, punto 2.2., 1.) come requisito minimo per l’attribuzione di un punteggio, la Commissione non avrebbe potuto attribuirgliene alcuno.

L’azzeramento del punteggio ingiustamente ottenuto dal gruppo controinteressato comporterebbe lo scorrimento al primo posto della graduatoria del raggruppamento costituendo, di cui le ricorrenti sono designate mandanti.

25.1.1. Questa prima censura non persuade il Collegio.

25.1.2. Giova porre l’attenzione sul fatto che la legge di gara richiedeva, quale requisito minimo per la valutazione dei progetti di riferimento in relazione ai sub criteri da A.1. ad A.7., che essi raggiungessero “almeno la portata della progettazione definitiva” (cfr. “Sezione K”, Titolo 2.2., punto 1, sopra riportato).

È richiesto, dunque, che il progetto di referenza abbia la “portata” della progettazione definitiva, non che esso si qualifichi con il titolo di “progetto definitivo”, secondo una data definizione normativa, nella specie l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 invocato dalle ricorrenti, norma, peraltro non più in vigore da diversi anni. Non rileva, in definitiva, il “nomen” della progettazione portata a referenza, bensì il suo contenuto, quale espressione dell’esperienza del progettista cui essa è attribuibile.

25.1.3. Ciò posto, risulta chiaro, anche, che ai fini della valutazione della referenza, non è necessario che la progettazione di riferimento si componga esattamente di tutti gli elaborati indicati nella norma evocata dalle ricorrenti, bastando allo scopo che si tratti di un livello di progettazione che nel suo contenuto complessivo sia idoneo ad attestare l’esperienza del progettista nella redazione di elaborati che raggiungano, appunto, la “portata” della progettazione definitiva.

25.1.4. Così inquadrata la ratio della referenza attinente al sub criterio in questione, la denunciata assenza, nel progetto di riferimento presentato dal RTI aggiudicatario, dello studio d’impatto ambientale, del disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali, tecnici ed economici previsti in progetto e del computo metrico estimativo, indicati dall’art. 93 dell’ormai abrogato D.Lgs. n. 163/2006 come componenti, assieme a molti altri elementi, del progetto definitivo, perde del tutto di pregnanza, dovendosi piuttosto considerare il contenuto complessivo del progetto portato a referenza, in un’ottica che tenga conto dello scopo – sopra evidenziato – perseguito dal requisito imposto dalla legge speciale di gara.

25.1.5 È a partire da queste coordinate che va esaminata la contestata attività valutativa della Commissione tecnica.

Dirimenti al riguardo sono le caratteristiche della “Progettazione di sistema” che il RTI Italferr ha presentato come referenza.

Diversamente da quanto affermano le ricorrenti, la “Progettazione di sistema transfrontaliero” non si limita a “mere modifiche” a un preesistente progetto definitivo, trattandosi, invece, della revisione complessiva del progetto definitivo cui essa attiene e, già per tale ragione, assume la “portata” di una progettazione definitiva, in sintonia con quanto richiesto dalla legge di gara.

In particolare, secondo la documentata narrazione del raggruppamento controinteressato, la “Progettazione di sistema transfrontaliera AP113 Austria – Italia” consiste nel progetto commissionato nel 2011 dalla stessa BBT (la Stazione appaltante che ha bandito la gara in oggetto) per la rielaborazione, l’aggiornamento e l’ottimizzazione del progetto definitivo del 2008 per la Galleria del Brennero, un’imponente infrastruttura finalizzata al transito misto merci/viaggiatori sull’asse ferroviario del Brennero (Monaco-Verona), inclusa nella rete transeuropea dei trasporti (TEN-T) e parte, altresì, del corridoio europeo Scandinavia-Mediterraneo, inserita, ai sensi della legge obiettivo n. 443/2001 e del decreto attuativo D.Lgs. n. 190/2002, tra le infrastrutture strategiche di preminente rilevanza nazionale.

Il progetto definitivo dell’infrastruttura strategica venne approvato dal CIPE con delibera n. 71/2009 (doc. 4 del controinteressato) con varie prescrizioni “cui resta subordinata l’approvazione del progetto”.

A seguito dell’approvazione con prescrizioni, da parte del CIPE, del progetto definitivo, BBT ha bandito la gara per la “Progettazione di sistema transfrontaliera AP113 Austria-Italia”, la cui succinta descrizione riporta quanto segue: “Oggetto della gara di appalto è l’elaborazione della progettazione di sistema transfrontaliera per la Galleria di base del Brennero. Le prestazioni essenziali sono la rielaborazione del tracciamento integrando le modifiche progettuali derivanti dalle procedure autorizzative, l’elaborazione di ottimizzazioni del progetto nonché la verifica e l’integrazione delle conseguenze delle ottimizzazioni nella progettazione. In vista dei successivi passi progettuali relativi all’appalto e l’esecuzione delle prestazioni di lavori devono inoltre essere elaborate le basi in termini di tecnica, di logistica, di cantiere e di rilevanza contrattuale” (doc. 5 del controinteressato). Si tratta, già al lume della riportata descrizione di sintesi, della “rielaborazione” del tracciamento e dell’aggiornamento complessivo del progetto definitivo iniziale, che assume, a sua volta “portata” di progettazione definitiva, attenendo a questo stesso livello progettuale.

Quella gara fu aggiudicata al RTI di progettisti ILF, Geodata e HBI. Il risultato finale di questo appalto fu il progetto definitivo aggiornato con tutte le specifiche tecniche, l’elenco prestazioni uniformato, le indicazioni progettuali, ecc., che ha costituito – secondo quanto affermato dal RTI Italferr, in ciò non smentito dalle ricorrenti – la base per i successivi appalti integrati lato Italia e per le gare di appalto dei lavori lato Austria.

25.1.6. Se, dunque, tale è il progetto di cui alla referenza “Progettazione di Sistema Transfrontaliera (AP113) Austria – Italia” dichiarata dal RTI Italferr nell’allegato K.1 all’offerta, è evidente che non può che trattarsi di una progettazione della “portata” di un definitivo.

25.1.7. A decisa confutazione della lettura sminuente che le ricorrenti danno della Progettazione di sistema transfrontaliera” con l’ausilio di appigli puramente formali, quali, appunto, il titolo del progetto e l’assenza di taluni elementi indicati come componenti del definitivo da una norma ormai abrogata, il RTI controinteressato riporta, a dimostrazione della complessità dell’incarico sfociato nella referenza proposta nella gara dedotta in lite, i principali contenuti del “Quadro prestazionale della Progettazione di Sistema Transfrontaliera” (cfr. le Condizioni di appalto – Sezione G dalla pag. 240 alla pag. 275, nonché la Sezione D dalla pag. 216 alla pag. 231, in doc. 6 di Italferr).

A sua volta BBT rimanda, allo stesso scopo, alla delibera del Consiglio di Gestione 29.1.2019 (suo doc. 8), da cui pure si desume la complessità di quell’appalto, che ha visto impegnati ben 7 gruppi di lavoro (WG da 1 a 7), indicati nell’offerta, che si sono occupati di: 1) studio delle basi progettuali e analisi dello stato progettuale approvato; 2) aggiornamento del tracciato e trasformazione coordinate; 3) geologia e geotecnica; 4) opere e strutture; 5) specifiche tecniche, capitolati ed elenco prestazioni; 6) ventilazione e sistemi di sicurezza; 7) impiantistica.

A comprova delle prestazioni di progettazione eseguite nell’ambito della progettazione di sistema transfrontaliera, il RTI Italferr ha depositato inoltre, a titolo esemplificativo, il documento 7, inerente all’incarico per il gruppo di lavoro 5, che ha elaborato gli elenchi prestazioni/prezzi standard.

25.1.8. Dai documenti depositati dalle parti resistenti emerge con chiarezza che si è trattato di una rivisitazione “di sistema” diffusa, dagli studi di settore fino ai dettagli degli impianti, tanto che il lavoro di progettazione è iniziato nel 2011 e si è concluso 6 anni dopo, nel 2017, con l’accettazione della committente BBT (cfr. attestazione del committente a pag. 2 del modello K1 dell’offerta del RTI Italferr, doc. 8 di BBT).

25.1.9. Non regge, dunque, alla luce delle risultanze documentali la tesi delle ricorrenti che affermano essersi trattato di un progetto privo del requisito minimo richiesto dalla legge di gara.

La referenza in questione riguarda, infatti, un livello progettuale certificato come definitivo da BBT medesima, quale committente di quell’appalto portato a referenza (cfr. doc. 8 del RTI Italferr, in cui, con riferimento al sub criterio A.1. è barrata la casella “progettazione definitiva come da ordinamento italiano, oppure prestazioni di progettazione equivalenti ai sensi delle disposizioni o delle consuetudini o normative di altri paesi” con la sottoscrizione, in calce alla referenza, proprio di BBT).

25.1.10. Su questi rilievi non può che andare esente da critiche il punteggio che la Commissione, in applicazione dei criteri tabellari fissati dalla lex specialis, ha assegnato al RTI controinteressato per la contestata referenza, imponendosi, per completezza, il rilievo che la perizia di parte, cui rimandano le ricorrenti a supporto della propria tesi (loro doc. 37), si risolve in una semplice presa di posizione di parte priva di valore probatorio, tanto più ove si consideri che proviene da un procuratore di Afry Schweiz AG, ossia da una delle imprese ricorrenti, interessata, come tale, a dare rilievo a certi elementi, o meglio alla loro assenza, piuttosto che ad altri che pure connotano il progetto di referenza del quale si discorre.

25.1.11. Valga ribadire, ad ogni buon conto, che avuto riguardo allo scopo perseguito dalla legge di gara nel definire i requisiti minimi delle referenze in relazione agli ambiti specialistici dei quali ne va nell’appalto in questione, non può che perdere di significato l’assenza di alcuni tra i molteplici elementi propri della progettazione definitiva secondo la definizione normativa di una disposizione, peraltro, non più in vigore, laddove il progetto di referenza, per la complessità e le caratteristiche delle prestazioni fornite, vanti comunque, nel suo complesso, la “portata” di un progetto definitivo e sia idoneo a dimostrare l’esperienza maturata dal professionista indicato nell’offerta come persona chiave.

25.1.12. A questo proposito, nulla prova l’argomento di parte ricorrente, per il quale la progettazione di sistema portata a referenza non potrebbe, sul piano logico, avere il carattere di un progetto definitivo, riguardando essa una fase anteriore al servizio di progettazione messo a gara nell’appalto dedotto in lite, anch’essa afferente all’elaborazione di un progetto del livello di un definitivo, quello dell’attrezzaggio tecnologico.

Il corto circuito logico in cui inciampa parte ricorrente è illuminato dal rilievo che la progettazione di sistema afferisce all’opera intera, riferendosi al progetto definitivo dell’”Asse ferroviario Monaco – Verona, Galleria di Base del Brennero” (cfr. docc. 4 e 5 del RTI Italferr e doc. 8 di BBT), mentre quella messa a gara è limitata all’attrezzaggio tecnologico e alle altre opere necessarie alla messa in esercizio della Galleria.

La progettazione di sistema, dunque, attenendo a un diverso e ben più ampio ambito progettuale, non si pone, rispetto al servizio di progettazione messo a gara, come sua fase preliminare.

L’argomento speso dalle ricorrenti, allora, non dimostra nulla circa il livello di progettazione sul quale collocare la “Progettazione di sistema transfrontaliera”.

L’assunto che si tratta di una progettazione non attinente alla fase della progettazione definitiva, peraltro, è smentito dalla stessa ricorrente, laddove, nel ricorso introduttivo, configura la progettazione di sistema come “adattamento” del progetto definitivo iniziale, già approvato dall’Autorità competente. Essa stessa, dunque, ammette che detta progettazione si riferisce a un livello di progettazione definitiva.

25.1.13. Del resto, non può il Collegio non sottolineare che è la stessa locuzione impiegata nella legge di gara a imporre di rifuggire la lettura formalistica proposta dalle ricorrenti, laddove, anziché richiedere come referenza una progettazione “definitiva” secondo una data definizione normativa, ne richiede una che abbia la “portata”, ossia il contenuto sostanziale di un progetto definitivo.

25.1.14. Non appare, in definitiva, affetta dai vizi dedotti in rubrica al primo mezzo d’impugnazione, la valutazione della referenza in questione, espressa dalla Commissione di gara nell’esercizio del potere di natura tecnico – discrezionale che le è proprio e che, per tale suo connotato, è sottratto al sindacato giurisdizionale nei limiti in cui si mantenga nell’ambito dell’opinabilità tecnica senza trasmodare nella illogicità, nel travisamento o nel difetto istruttorio, vizi, nel caso di specie, non rilevabili.

25.2. Non convince nemmeno il secondo profilo di censura svolto in relazione al punteggio attribuito per il sub criterio A.1.

25.2.1. Sostengono le ricorrenti che il progetto di referenza per questo sub criterio, riferito alla figura del “Responsabile della progettazione”, non sarebbe ascrivibile all’Ing. Fischnaller, indicato nell’offerta come persona chiave per quel ruolo, in considerazione del fatto che la società EUT, di cui egli è attualmente il legale rappresentante, non comparirebbe in quella commessa.

25.2.2. Anche tale contestazione appare infondata alla luce delle deduzioni del RTI Italferr in particolare.

Afferma quest’ultimo – senza incontrare smentita di sorta da parte delle ricorrenti, le quali, infatti, negli scritti difensivi successivi al ricorso introduttivo hanno abbandonato il tema – che la gara per la progettazione cui si riferisce il progetto AP113, oggetto della referenza contestata, è stata vinta, nel 2011, dal raggruppamento formato da Geodata, HBI e ILF.

L’Ing. Fischnaller è stato assunto da ILF nel proprio organico dall’1.7.2011 fino al 31.12.2012 con un contratto part-time (doc. 9 del controinteressato).

A partire dall’1.1.2013 fino alla fine del progetto (aprile 2017), è stato predisposto un accordo tra ILF ed EUT sul compenso delle prestazioni eseguite da EUT e in particolar modo dall’Ing. Fischnaller, come responsabile della progettazione per questo progetto, accordo successivamente formalizzato in data 27.10.2014 (doc. 10 del RTI controinteressato).

Solo a partire dal settembre 2016, l’Ing. Fischnaller è stato nominato amministratore delegato della EUT (doc. 11 del RTI controinteressato), funzione che – secondo la narrazione del RTI Italferr – fino a questa data era stata svolta dell’Ing. Roberto Carminati, pur continuando il Fischnaller a operare fino alla conclusione del progetto.

25.2.3. A queste puntuali indicazioni, BBT aggiunge l’osservazione dirimente, documentata al suo allegato 9, che nell’ambito della gara d’appalto AP 113 – “Progettazione di sistema transfrontaliera”, relativo al progetto portato in referenza, l’Ing. Fischnaller figurava come “direttore del progetto” nel documento di gara “Sezione L – Dichiarazioni dell’offerente”. Le sue mansioni erano, poi, definite nel documento “Sezione G – Descrizione delle prestazioni”, relative all’appalto D0616, ai sensi del quale “la direzione di progetto gestisce le tempistiche relative allo svolgimento del progetto e coordina la collaborazione dei singoli progettisti tecnici. Oltre a ciò è anche responsabile per il coordinamento delle attività dei propri progettisti tecnici e di quelle dei membri esterni del gruppo di progetto di BBT” (doc. 10, pag. 16, di BBT).

25.2.4. Non può esservi, pertanto, dubbio alcuno circa la spendibilità della referenza in questione da parte dell’Ing. Fischnaller.

Va disatteso, di conseguenza, anche questo secondo profilo di doglianza.

26. Un secondo gruppo di critiche s’appunta sul punteggio attribuito per il sub criterio A.4.

Si sostiene che la “Progettazione di sistema transfrontaliera” portata come referenza anche per la persona chiave di cui al sub criterio A.4., volta a dimostrare l’”Esperienza specifica maturata nell’Esecuzione di prestazioni di progettazione di un intervento di costruzione di sottostazioni elettriche e reti di distribuzione in media tensione in ambito ferroviario (Impianti non di trazione elettrica)”, non sia né spendibile dall’Ing. Parth, indicato nell’offerta come “Ingegnere progettista per l’ambito reti di distribuzione in media e bassa tensione”, né a lui riferibile.

Anche per questo sub criterio le ricorrenti insistono sull’azzeramento del punteggio di 2,250 attribuito al RTI controinteressato, con il conseguente scorrimento del RTI, di cui sono le designate mandanti, al primo posto della graduatoria.

Le censure vertono in estrema sintesi: (i) ancora una volta sul fatto che la referenza proposta non raggiungerebbe, come invece richiesto dal bando, il livello di un progetto definitivo; (ii) sulla contraddizione determinata dal fatto che nel modello K.1. (doc. 7 di BBT) l’Ing. Parth ha indicato, quali fasi di lavoro completate, la “’Einreichplanung’ secondo la consuetudine austriaca” e la “progettazione d’appalto secondo la consuetudine austriaca”, a differenza dell’Ing. Fischnaller che, per la stessa referenza, aveva indicato di aver completato la fase di progettazione “Progettazione definitiva come da ordinamento italiano…”; (iii) sulla non riferibilità della referenza all’Ing. Parth, avendo egli dichiarato, nel medesimo modulo K.1., nella parte dedicata alle attività svolte, di aver soltanto “contribuito” all’”elaborazione delle basi per le fasi successive di progettazione (progettazione d’appalto ed esecutiva), elaborazione delle basi tecniche”, dichiarazione che contrasterebbe con l’altra, secondo la quale sarebbe stata interamente completata la fase di “progettazione d’appalto”; (iv) sempre sulla non riferibilità all’Ing. Parth della referenza in questione, perché dal suo curriculum vitae (doc. 11 di BBT) si deduce che ha conseguito la laurea nel 2013 e che ha svolto attività di progettazione nell’ambito del servizio di referenza indicato in offerta, come collaboratore di ILF Consulting Engineers Austria GmbH, soltanto nel biennio 2015-2016, quando la documentazione progettuale di referenza, riferita all’area specialistica che rileva, sarebbe stata formata nel 2012 – 2013, laddove la legge di gara richiede che tutto il servizio di referenza sia stato eseguito dal tecnico indicato nell’offerta come persona chiave.

Sul tema della (non) riferibilità all’Ing. Parth della referenza per il sub criterio A.4., le ricorrenti, nelle difese successive, hanno valorizzato l’ulteriore elemento attinente al subappalto del servizio di progettazione di riferimento, evocando a supporto documentale le “Dichiarazioni dell’offerente” di quell’appalto (doc. 9, pagg. 18 e ss., di BBT) e i verbali di riunione depositati da Italferr come documento 13, i quali riportano la presenza delle imprese subappaltatrici.

26.1. In ordine al primo profilo di doglianza che concerne, ancora una volta, il livello di progettazione della referenza, si rimanda, per dovuta sintesi, a quanto il Collegio ha già ampiamente esposto con riguardo al sub criterio A.1., approdando alla conclusione che la “Progettazione di sistema transfrontaliera” ben poteva essere considerata dalla Commissione tecnica come progetto della “portata” di un definitivo e dunque utilmente valutata ai fini dell’attribuzione del punteggio per la qualità dell’offerta tecnica.

26.2. Per quanto attiene alla pretesa contraddizione evidenziata con la seconda criticità, assume rilievo dirimente la circostanza che la legge di gara, nella “Sezione K”, già considera l’equivalenza tra il Progetto definitivo italiano e i due livelli di progettazione “’Einreichplanung’ secondo la consuetudine austriaca …”+ “progettazione d’appalto secondo la consuetudine austriaca …”, tanto che, in calce alla tabella di attribuzione dei coefficienti moltiplicatori (cfr. doc. 6 di BBT, pag. 13, riportata anche a pag. 8 del ricorso introduttivo) è precisato che “i coefficienti moltiplicatori di cui ai punti B e C sono alternativi al coefficiente moltiplicatore di cui al punto A”, laddove a B corrisponde l’”Einreichplanung secondo la consuetudine austriaca oppure prestazioni di progettazione equivalenti ai sensi delle disposizioni o delle consuetudini o normative di altri Paesi”, a C corrisponde la “progettazione d’appalto secondo la consuetudine austriaca oppure prestazioni di progettazione equivalenti ai sensi delle disposizioni o delle consuetudini o normative di altri Paesi” e ad A corrisponde la “progettazione definitiva come da ordinamento italiano oppure prestazioni di progettazione equivalenti ai sensi delle disposizioni o delle consuetudini o delle normative di altri Paesi”.

Tradotto in termini numerici: ad A (“progettazione definitiva”) corrisponde il coefficiente moltiplicatore di 0,75, a B (“’Einrreichplanung’ secondo la consuetudine austriaca”) corrisponde il coefficiente moltiplicatore di 0,50 e a C (“progettazione d’appalto secondo la consuetudine austriaca”) corrisponde il coefficiente moltiplicatore di 0,25, sicché B (0,50) + C (0,25) = A (0,75).

La denunciata discordanza, pertanto, non ha avuto alcun riflesso sull’attribuzione del punteggio.

26.3. Quanto alla riferibilità della referenza all’Ing. Parth, indicato nell’offerta come persona chiave che ha svolto il servizio in referenza e svolgerà la prestazione specialistica nel progetto di cui alla gara d’appalto, osserva il Collegio, in primo luogo, come dal modulo K.1. (doc. 7 di BBT e doc. 18 delle ricorrenti) non risulta affatto – come, invece, affermano le ricorrenti – che egli abbia soltanto “contribuito all’elaborazione delle basi per le fasi successive di progettazione (progettazione d’appalto ed esecutiva), elaborazione delle basi tecniche”.

Il termine “contribuito”, peraltro, non appare nemmeno nel citato modulo K.1., dove, alla sezione “Descrizione del servizio svolto”, è delineata in termini ben più ampi l’attività svolta dall’Ing. Parth, quale Responsabile del gruppo di lavoro 7 ‘Impianti tecnici e attrezzaggio ferroviario’” nella progettazione in referenza.

Questo primo profilo di censura cade, dunque, nel vuoto.

Riguardo all’ulteriore rilievo critico, per cui l’Ing. Parth non avrebbe potuto spendere la referenza in questione, atteso che gli elaborati progettuali per il servizio specialistico in referenza sarebbero stati formati tra il 2012 e il 2013, mentre dal suo curruculum si apprenderebbe che egli ha esercitato la propria attività, nell’ambito della progettazione transfrontaliera, solo negli anni 2015 – 2016, valga quanto segue.

Occorre premettere che, a mente della legge di gara, “Sezione K”, Parte I, punto 1, la valutazione delle offerte tecniche doveva basarsi unicamente sui moduli K.1. e K.2., relativi, il primo, alle “Informazioni sui progetti di riferimento” e il secondo alle “Informazioni sul personale chiave” (doc. 17 delle ricorrenti).

Il modulo K.1., in particolare, doveva contenere, quanto al progetto di riferimento, oltre alle altre informazioni richieste, anche la “conferma da parte del precedente committente” (cfr. punto. 2.3 della Parte I, “Sezione K”).

Sempre nella “Sezione K”, al punto 2.2. “Requisiti minimi dei progetti di referenza”, si prevede: “2. Il progetto di riferimento dovrà essere stato eseguito, per le prestazioni specialistiche di progettazione a cui si riferisce ciascun sottocriterio, dallo stesso soggetto persona fisica (= persona chiave responsabile per la prestazione di progettazione specialistica) che il concorrente nella presente gara nominerà nella fase III della procedura, all’interno del gruppo di lavoro, descritto al punto 6 del disciplinare (Sezione A), quale persona chiave e come responsabile della progettazione o ingegnere progettista per le prestazioni specialistiche”.

Riassumendo: (i) il principio enunciato dalla legge di gara è quello della riconducibilità della referenza al professionista che viene indicato nell’offerta come persona chiave in relazione ai singoli sub criteri oggetto di valutazione, non anche quello che il progetto in referenza sia stato eseguito per intero e per tutto il tempo della sua durata da quel medesimo professionista; (ii) la referenza, inoltre, dev’essere confermata dal relativo committente, in alternativa dev’essere presentata documentazione dimostrativa dell’effettiva esecuzione della prestazione in referenza (cfr. doc. 18 delle ricorrenti); (iii) la valutazione si basa unicamente sui moduli K.1. e K.2. compilati dall’offerente.

Ciò premesso, rileva il Collegio che dal modulo K.1. dell’RTI Italferr, risultano, quanto al sub criterio A.4., (doc. 8 di Italferr), (i) l’Ing. Bernhard Parth quale persona chiave che ha svolto il servizio di referenza e svolgerà la prestazione specialistica in appalto; (ii) l’oggetto del servizio di referenza svolto, ossia la “Progettazione di Sistema Transfrontaliera (AP113) Austria – Italia, composto dalle numerose attività elencate; (iii) la descrizione del servizio svolto dalla persona chiave nell’ambito del progetto di referenza, ossia quello di “Responsabile del gruppo di lavoro 7 ‘Impianti tecnici e attrezzaggio ferroviario’”, del quale sono individuate le diverse attività; (iv) il committente sottoscrittore, ossia BBT; (v) i soggetti di riferimento del committente; (vi) i dati di contatto del committente; (vii) le persone giuridiche a cui è stata affidata l’esecuzione del progetto di riferimento (impresa di progettazione), tra le quali ILF con cui l’Ing. Parth, ha iniziato la sua attività professionale nel 2011 (cfr. curriculum vitae – doc. 11 di BBT); (viii) le fasi di progettazione compiute, nella specie – come visto in precedenza – “Einreichplanung” e “progettazione d’appalto secondo la consuetudine austriaca” (B + C); (ix) gli aspetti di valutazione, in particolare “la realizzazione di Sottostazioni Elettriche ferroviarie per l’approvvigionamento della trazione elettrica con corrente alternata” e la previsione di “sistemi per la protezione elettrica e selettiva su linee di trasmissione di corrente”; (x) l’importo dei servizi in questione: € 4.808.199, 54; (xi) l’importo stimato delle opere oggetto di quella progettazione: € 6 Mrd.; (xii) il periodo di svolgimento della prestazione in referenza: inizio prestazione 6.7.2011 (sottoscrizione del contratto) e termine prestazione 30.11.2017 (accettazione da parte del committente); (xii) infine la sottoscrizione a conferma della referenza, resa dal committente BBT.

Ebbene, i dati evincibili dal modulo K.1., sulla base del quale la Stazione appaltante doveva valutare l’offerta poi risultata aggiudicataria, appaiono completi e coerenti e sono stati confermati dal committente del servizio in referenza.

Per sminuire l’apporto dell’Ing. Parth nel servizio di riferimento, fino ad affermarne la non riferibilità al medesimo, le ricorrenti valorizzano (i) il suo curriculum vitae, dal quale emergerebbe che egli ha atteso a quel progetto nel biennio 2015 – 2016, (ii) lo stralcio, a stento leggibile, di un documento riportato nel ricorso introduttivo (senza alcun rinvio alla documentazione prodotta in giudizio, e dunque, non verificabile), da cui dovrebbe risultare la formazione, negli anni tra il 2012 e il 2013, dell’intera documentazione riferita all’area specialistica in referenza, infine (iii) il subappalto della prestazione medesima ad altra impresa.

Quanto al curriculum vitae deve osservarsi che le informazioni ivi contenute non sono idonee a superare le indicazioni riportate nel modulo K.1., confermate dal committente che ha sottoscritto il modulo medesimo, atteso che non vi è alcuna disposizione della legge di gara che consenta di accordare al cv carattere preferenziale.

Vi sono, peraltro, plurimi elementi che confermano dette indicazioni: (i) la “Relazione tecnica” inerente alla “Progettazione di Sistema” – “Settore Attrezzaggio”, datata 31.5.2013, il cui “elaborato” è ascritto a “B. Parth” (doc. 12 di Italferr); (ii) alcuni verbali di riunione del Gruppo di lavoro WG7 (quello indicato nella referenza – mod. K.1.) negli anni 2012 – 2013, dai quali risulta la partecipazione di B. Parth (doc. 13 di Italferr); (iii) un attestato d’orario riferito al mese di agosto 2012 (quest’ultimo, in verità, solo indicativo – doc. 14 di Italferr); (iv) diversa corrispondenza tra l’Ing. Parth e il Dott. Romed Insam che era il referente di BBT per l’ingegneria elettronica, da cui risulta che Parth era l’interlocutore per la parte di ingegneria elettrotecnica già nel 2013 (doc. 15 e doc. 16, Variante Lüftungskaverne Ahrental 2014 e Anlagenliste BBT 2013, di Italferr).

Affiora dai documenti citati la partecipazione dell’Ing. Parth alla progettazione di sistema sin dal 2012.

Né risulta dimostrata l’affermazione delle ricorrenti secondo la quale la documentazione del servizio in referenza si sarebbe formata, nella sua parte sostanziale, negli anni 2012 – 2013, quando il Parth non aveva ancora conseguito il titolo di ingegnere. Dallo stralcio del documento a supporto di questa tesi – riprodotto nel corpo del ricorso introduttivo senza alcun richiamo utile a rinvenirlo tra la documentazione versata agli atti del giudizio, e dunque, non verificabile –, non è, infatti, dato desumersi che il servizio specialistico in referenza sia stato concluso, quanto meno per la gran parte, entro il 2013.

Nemmeno l’accenno al subappalto del servizio in questione è d’ausilio alla censura attorea.

I documenti che lo attestano, richiamati dalle ricorrenti, sono il 9, pagg. 18 e seg., di BBT e il 13 di Italferr.

Ebbene, il documento 9 di BBT, consistente nelle “Dichiarazioni dell’offerente” nell’appalto relativo alla “Progettazione di sistema” portata in referenza, si limita a indicare, in termini generici, tre “prestazioni” oggetto di un possibile subappalto, tra cui l’”Approvvigionamento elettrico conforme alla STI per una linea alta velocità”. Da esso non è possibile desumere che l’intero servizio specialistico di referenza per il sub criterio A.4. sia stato appaltato a terzi e non sia, perciò, riferibile all’Ing. Parth.

Quanto al documento 13 di Italferr, da esso si trae, contrariamente a quanto opinano le ricorrenti, proprio la partecipazione dell’Ing. Parth alle sedute del Gruppo di lavoro WG 7 (quello indicato nel modulo K.1.), mentre non sono ricavabili elementi idonei ad avallare la tesi che il servizio da lui vantato come referenza, sia stato, in realtà espletato da altri, né in che parte, eventualmente lo sia stato.

In conclusione, avuto riguardo a tutta la documentazione esaminata, non risultano da essa elementi che contraddicano, con forza inficiante, le dichiarazioni contenute nel modulo K.1. in ordine al sub criterio A.4., sicché deve ritenersi, con la Commissione tecnica, che la referenza in questione sia stata validamente spesa dall’Ing. Parth.

Anche questo secondo gruppo di doglianze va, pertanto, disatteso.

27. È oggetto di critica, seppur espressa nei blandi termini della “perplessità, anche l’attribuzione del punteggio al RTI controinteressato per la referenza di cui al sub criterio A.8. che riguarda il “Responsabile della progettazione e per lo sviluppo del piano di manutenzione e esercizio ferroviario”.

Le ricorrenti lamentano l’assegnazione di 1 punto al RTI avversario per l’aspetto di valutazione inerente all’elaborazione, nell’ambito del progetto di referenza, di “un piano di esercizio di un sistema ferroviario”.

Muovendo dal presupposto, inesplicato, che un simile piano d’esercizio debba per forza attenere a una fase antecedente a quella della progettazione esecutiva, le ricorrenti sostengono che il professionista che ha speso questa referenza, avendo dichiarato, nella “Descrizione del servizio svolto”, che “i servizi hanno riguardato la progettazione esecutiva e la direzione lavori …”, non può aver, di fatto, elaborato il premiato “piano di esercizio di un sistema ferroviario”, per il quale, dunque, del tutto illegittimamente avrebbe ottenuto 1 punto.

La tesi non ha pregio alcuno ed è smentita dalla legge di gara. È, infatti, lo stesso punto 2.12. della “Sezione K” a chiarire che per questo sub criterio “vengono valutate prestazioni svolte nell’ambito di una progettazione esecutiva e/o di supporto alla messa in esercizio”, annoverando, poi, tra gli aspetti di valutazione, l’aver “elaborato un piano di esercizio di un sistema ferroviario”.

È, in altre parole, la stessa legge di gara a collocare il piano di esercizio in questione nell’ambito della progettazione esecutiva, sicché le dichiarazioni rese riguardo alla referenza dalla persona chiave individuata per questo servizio specialistico oggetto d’appalto sono perfettamente coerenti con quanto richiesto dalla “Sezione K”.

Nessuna critica può, dunque, essere mossa alla Commissione tecnica che ha correttamente attribuito il punto in discorso al RTI Italferr.

28. L’ultimo dei profili di doglianza veicolati dal ricorso introduttivo riguarda il punteggio attribuito per la referenza di cui al sub criterio A.9. che coinvolge il “Responsabile della progettazione per l’ambito Ingegneria di Sistema”. Essa scaturisce, ancora una volta, da un preteso disallineamento tra le dichiarazioni contenute nel modulo K.1. e il curriculum vitae della persona chiave indicata per quel servizio specialistico, cv cui le ricorrenti, del tutto soggettivamente, pretendono di accordare maggiore credibilità, benché in assenza di una disposizione che contempli un simile valore preferenziale.

Più in particolare, le ricorrenti valorizzano l’assenza, nel curriculum vitae del professionista nominato, di indicazioni relative all’esecuzione di prestazioni RAMS (l’analisi RAMS permette di valutare i parametri di affidabilità, disponibilità, manutenibilità e sicurezza delle proprie apparecchiature, aiutando le aziende ad individuare eventuali punti deboli e ad effettuare i necessari interventi correttivi), laddove nel modulo K.1. egli ha, invece, dichiarato, nella sezione “Aspetti di valutazione”, di aver reso “Prestazioni di riferimento relative a RAMS [Affidabilità (Reliability)/Disponibilità (Availability)/Manutenibilità (Safety)]”, ottenendo 0,5 punti.

28.1. Anche questa critica non coglie nel segno.

La legge di gara – come già chiarito in precedenza – è cristallina nel precisare che la valutazione delle referenze avviene in base alle indicazioni contenute nel modulo K.1., sottoscritto per conferma dal committente della prestazione di riferimento. Nel caso di specie, il professionista che ha speso la referenza ha dichiarato di avere reso prestazioni relative a RAMS e il committente di quel servizio ne ha dato conferma apponendo la propria sottoscrizione.

L’assenza di indicazioni riguardo a prestazioni RAMS nel cv della persona chiave non può essere interpretata come la conferma della loro insussistenza e, in definitiva, come spia di una falsa dichiarazione in ordine alle prestazioni oggetto di referenza, atteso, da un lato, che manca una disposizione della legge speciale di gara che dia prevalenza alle informazioni contenute nel curriculum vitae rispetto a quelle risultanti dal modulo K.1. che, anzi, è indicato come quello sulla cui base si valutano le referenze, e considerato, per altro verso, che il cv, volto a rappresentare la formazione e la carriera professionale della persona cui si riferisce, non contiene certo l’elencazione dettagliata di tutte le specifiche prestazioni rese durante l’arco della sua vita lavorativa. L’assenza, in esso, di informazioni su singole prestazioni, quale la RAMS, non implica, pertanto, che queste debbano considerarsi come non eseguite. Di qui l’infondatezza della critica all’operato della Commissione tecnica nella valutazione di questa referenza.

29. Con il primo motivo aggiunto le ricorrenti assumono i seguenti vizi: “II. Violazione dell’art. 42 d.lgs. 24/2014 (anche rispetto all’interpretazione fornita dalle Linee Guida n. 15 dell’ANAC), dell’art. 7 DPR n. 62/2013, dell’art. 6-bis della l. 241/1990, dell’art. 51 c.p.c. nonché dell’art. 24 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 97 Cost. Violazione del Codice di comportamento Edizione n°2 del 15.12.2011, facente parte integrante della documentazione di gara ai sensi del punto 3, pag. 9 del Disciplinare di gara per la fase 1 (doc. 14) – Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione dell’art. 80 co. 5 lett. d) del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE. Violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c)-bis d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di fatti, illogicità e ingiustizia manifesta. Carenza di motivazione”.

29.1. Prospettano, in sintesi estrema, la sussistenza di un conflitto d’interesse rappresentato (i) dalla posizione dell’Ing. Paola Firmi, presidente del Consiglio d’amministrazione di Italferr S.p.A. e al contempo membro del Comitato di progettazione e del Consiglio di Sorveglianza di BBT, Stazione appaltante; (ii) dalla posizione del personale di Italferr distaccato in BBT; (iii) dalla posizione dell’Ing. Zanforlin, dipendente di RFI S.p.A., che eserciterebbe “il controllo su Italferr”, distaccato in BBT e membro della Commissione di negoziazione nella gara d’appalto per cui è lite.

Queste posizioni, di per sé espressive di un conflitto d’interessi, avrebbero richiesto l’adozione di “misure adeguate”, come previsto dal primo comma dell’art. 42 del D.Lgs. 50/2016, fino all’obbligo di astensione previsto dal terzo comma della disposizione richiamata, misure non rinvenibili nella documentazione messa a disposizione delle ricorrenti.

Queste ultime ricordano che già la precedente gara AP 257, sostanzialmente sovrapponibile a quella dedotta in lite, era stata annullata in via di autotutela per la medesima situazione di conflitto d’interessi, riprodotta tal quale anche in questa gara. Le eventuali misure, in ipotesi tese a prevenire il conflitto d’interessi, quand’anche fossero state adottate nella gara per cui è causa, non sarebbero state comunque risolutive, vista la piana sovrapponibilità delle due gare, quella annullata in autotutela e quella rinnovata, sovrapponibilità che avrebbe determinato la trasmigrazione dalla vecchia alla nuova procedura concorsuale, del conflitto d’interessi viziante, anche laddove le persone coinvolte si fossero eventualmente astenute nella gara rinnovata. Sussiste, a dire delle ricorrenti, un irrisolto conflitto d’interessi che non potrebbe non portare all’annullamento degli atti impugnati, poiché inficiati dalla mancata esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016, del RTI aggiudicatario, in chiara situazione di conflitto d’interessi a mente dell’art. 42, comma 2, del medesimo D. Lgs..

Sussisterebbe, inoltre, un ulteriore, autonomo profilo d’illegittimità dell’aggiudicazione e degli atti che l’hanno preceduta, il quale s’irradierebbe dalla violazione, da parte del raggruppamento avversario, dell’obbligo, sancito dall’art. 80, comma 5, lett. c) – bis, del D.Lgs. n. 50/2016, di non omettere le “informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura”, proprio con riferimento al conflitto d’interessi in questione.

29.2. In seguito allo svolgimento della dialettica processuale e all’esibizione, da parte di BBT, dei verbali di seduta del Comitato di Progettazione e del Consiglio di Sorveglianza, in adempimento all’ordine istruttorio disposto dal Collegio con propria ordinanza n. 379/2023, le ricorrenti hanno calibrato la censura, dopo aver insistito, a fronte dell’eccezione sollevata dalle controparti, sulla tempestività del motivo aggiunto all’esame, posto che i vizi con esso denunciati sarebbero emersi solo dalla visione della documentazione esibita dalla Stazione appaltante, in seguito all’istanza di accesso documentale da loro altrettanto tempestivamente proposta. Preso atto dell’effettiva astensione, dell’Ing. Firmi da tutte le sedute del Comitato di Progettazione e del Consiglio di Sorveglianza di BBT nelle quali ne andava dell’appalto in questione, le ricorrenti insistono con decisione sull’inidoneità di questa misura a garantire il corretto svolgimento della gara, “dal momento che questa non fa che riproporre – in larghissima parte e con riferimento a tutti gli elementi caratterizzanti – quanto già stabilito nella precedente, rispetto alla quale invece la consigliera comprovatamente non si è astenuta”. La mancata astensione dell’Ing. Firmi nella gara annullata in autotutela non farebbe che ripercuotersi sulla gara attuale, che riproducendo, nella sostanza, i medesimi elementi qualificanti, riproporrebbe quanto già stabilito in precedenza, in presenza del soggetto coinvolto dal conflitto d’interessi.

Le ricorrenti spostano, poi il fuoco sulla posizione dell’Ing. Zanforlin, dipendente di R.F.I., che non solo faceva parte della Commissione di negoziazione, ma ha “addirittura redatto e firmato … la relazione al Comitato di Progettazione, sulla base della quale quest’ultimo ha deliberato l’avvio della presente gara … volutamente costruita sulla falsariga di quella precedente”. Correggendo il tiro rispetto a quanto affermato nel motivo aggiunto all’esame, le ricorrenti, nel replicare alle resistenti, affermano che il conflitto d’interessi espresso dall’Ing. Zanforlin scaturirebbe dal fatto di essere dirigente di RFI che, al pari di Italferr, sarebbe controllata al 100% da FS e dall’ulteriore circostanza che Italferr farebbe parte del medesimo gruppo del settore “Polo infrastrutturale”, del quale RFI è capogruppo.

29.3. L’infondatezza del motivo esime il Collegio dal trattare l’eccezione di irricevibilità sollevata dalle parti resistenti sul rilievo che, essendo la posizione dell’Ing. Firmi ben nota alle ricorrenti sin dalla data della comunicazione dell’impugnata aggiudicazione, la censura sarebbe stata tardivamente proposta.

29.4. Le disposizioni nell’ambito delle quali le ricorrenti inquadrano la censura sono le seguenti:

– l’art. 6-bis della L. n. 241/1990 secondo il quale “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”;

– l’art. 7 del D.P.R. n. 62/2013 (“Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici”) che così dispone: “1.    Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”;

– nello specifico settore dei contratti pubblici, l’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, per il quale “1.  le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare …ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici”; al successivo comma 2 è precisato che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione” e che, “in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62; secondo il comma 3, infine, “il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”;

– le Linee Guida n. 15 di ANAC, recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, che al punto 4 chiariscono come l’art. 42 si applichi sia ai dipendenti in senso stretto che a “tutti coloro che, in base ad un valido titolo giuridico, legislativo o contrattuale, siano in grado di impegnare l’ente nei confronti dei terzi o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna”, come “ad esempio, ai membri degli organi di amministrazione e controllo della stazione appaltante che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, agli organi di governo delle amministrazioni aggiudicatrici laddove adottino atti di gestione e agli organi di vigilanza esterni”;

– il Codice di comportamento di BBT, Ed. 2 dd. 15.12.2011 (doc. 23 delle ricorrenti), parte integrante della documentazione di gara per la fase I, e, segnatamente i seguenti passi:

“5.5. Fra le ipotesi di ‘conflitto di interesse’, oltre a quelle definite dalla legge, si intende anche il caso in cui un collaboratore/amministratore operi per il soddisfacimento prevalente di un interesse personale per trarne un vantaggio”; (a pag. 10)

“Al fine di assicurare la correttezza delle procedure di gara BBT SE impegna i componenti degli organismi di aggiudicazione a: − assicurare la massima trasparenza delle operazioni effettuate; − garantire l’imparzialità in ogni fase del procedimento; − mantenere la riservatezza delle informazioni non suscettibili di divulgazione; − denunciare tempestivamente ogni eventuale o potenziale conflitto di interesse” (a pag. 13);

“7. Principi generali e norme comportamentali

7.1. conflitto di interessi: Nello svolgimento di ogni attività, la Società opera per evitare di incorrere in situazioni di conflitto di interesse, reale o anche soltanto potenziale. (…) I seguenti costituiscono tipici casi di conflitto di interesse, pur non essendo l’elenco da considerarsi esaustivo: (…) e più in particolare: …

− la strumentalizzazione della propria posizione funzionale per la realizzazione di interessi contrastanti con quelli della Società;

− l’utilizzazione di informazioni acquisite nello svolgimento di attività lavorative a vantaggio proprio o di terzi e/o in contrasto con gli interessi della Società.

Ogni dipendente deve immediatamente riferire al proprio superiore gerarchico e all’Organismo di vigilanza e controllo qualsiasi situazione che costituisca o generi un conflitto di interessi. In particolare, il dipendente deve comunicare per iscritto l’esistenza di un rapporto lavorativo su base stabile con una società collegata a BBT da qualsivoglia rapporto contrattuale o l’esistenza di qualsiasi relazione di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o amichevole tale da poter influire sull’imparzialità della sua condotta nei confronti di un terzo. In ogni caso, qualora un soggetto ritenga di trovarsi in una posizione di conflitto di interessi, deve astenersi dall’adottare qualsiasi decisione e/o svolgere attività i cui effetti ricadano, direttamente o indirettamente, sulla Società.” (a pag. 17).

29.5. Tirando le somme – per quanto qui rileva – il complesso delle disposizioni richiamate, imponeva, con riferimento alla procedura di appalto indetta da BBT, a tutti coloro che a vario titolo intervenivano nello svolgimento della procedura potendone influenzare il risultato, strumentalizzando la propria posizione funzionale per la realizzazione di interessi contrastanti con quelli della Società o utilizzando informazioni acquisite nello svolgimento di attività lavorative a vantaggio proprio o di terzi e/o in contrasto con gli interessi della Società, di comunicare il rapporto o la relazione in grado di influire sull’imparzialità della sua condotta nei confronti di un terzo e, comunque, di astenersi dall’adottare qualsiasi decisione e dallo svolgere attività i cui effetti ricadessero, direttamente o indirettamente, sulla Società.

All’obbligo di comunicazione del conflitto d’interesse e al dovere di astensione avrebbero contravvenuto l’Ing. Firmi, altro personale di Italferr distaccato in BBT e l’ing. Zanforlin, i quali, per il loro rapporto con Italferr avrebbero potuto influenzare in suo favore gli esiti della procedura, strumentalizzando la propria posizione.

29.6. In punto di fatto giova precisare le seguenti circostanze, come emergono dalla documentazione versata agli atti del giudizio.

29.6.1. Nel contesto della precedente gara AP 257 per l’affidamento dei servizi d’Ingegneria che interessano l’attrezzaggio ferroviario della Galleria di Base del Brennero, cui hanno partecipato sia le odierne ricorrenti con il raggruppamento costituendo di cui facevano parte, sia il RTI odierno controinteressato, il RUP, riscontrato, dall’esame della documentazione presentata dalla società Italferr S.p.a., che l’Ing. Paola Firmi ricopriva i ruoli di (i) Presidente del Consiglio di Amministrazione di Italferr S.p.a., (ii) Membro del Consiglio di Sorveglianza di BBT-SE, (iii) Presidente del Comitato di Progettazione e (iv) Amministratore Delegato della società TFB S.p.a., che detiene il 50% delle quote di BBT-SE, ha ritenuto opportuno approfondire la questione per verificare se potessero sussistere profili di conflitto d’interessi (docc. 13 e 14 di BBT).

29.6.2. È stato, quindi acquisito un parere legale redatto dallo studio legale Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (doc. 15 di BBT) che, in estrema sintesi, così conclude (pag. 41): “BBT-SE può valutare: (i) di escludere dalla gara attualmente in corso il RTI che include anche la società Italferr ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del Codice dei Contratti pubblici; (ii) oppure, alternativamente, di annullare d’ufficio la gara attualmente in corso ed indire una nuova gara sulla base di una documentazione di gara valutata dal Comitato di Progettazione e approvata dal Consiglio di Sorveglianza con l’astensione dell’ing. Firmi alle relative deliberazioni”.

Più nel dettaglio, dal parere (paragrafo 7, pag. 19 e ss.) si evincono i seguenti fatti, non contestati dalle ricorrenti.

Con riguardo al personale di Italferr distaccato in BBT, nessuno dei quattro dipendenti in questione, le cui posizioni sono state attentamente esaminate, ricopre ruoli in organi decisionali della Stazione appaltante, né è mai stato coinvolto nella redazione e predisposizione della documentazione di gara relativa ai servizi in appalto.

Quanto alla posizione dell’Ing. Firmi, si rileva nel parere che nel dicembre 2021, essa ha assunto la carica di presidente del Consiglio di amministrazione della società Italferr e riveste anche la carica di membro del Consiglio di Sorveglianza di BBT-SE, oltre a essere membro del Comitato di Progettazione di BBT-SE.

Si analizza, quindi, se la partecipazione alle decisioni del Consiglio di Sorveglianza di BBT-SE ovvero alle riunioni di Comitato di Progettazione ha determinato o meno un coinvolgimento dell’Ing. Firmi nello svolgimento della gara in esame ovvero ha potuto in qualche modo influenzare il risultato in favore della società Italferr.

A tal fine sono state esaminate le riunioni del Comitato di Progettazione e del Comitato di Sorveglianza successive al dicembre 2021, data nella quale la Firmi è stata nominata Presidente del C.d.a. di Italferr, venendo, pertanto, in rilievo la riunione del Consiglio di Sorveglianza del 17.3.2022, nonché le riunioni del Comitato di Progettazione del 24.2.2022 e del 20.5.2022.

Si è quindi appurato che il Comitato di Progettazione del 24.2.2022 ha espresso un parere favorevole sulla documentazione di gara predisposta da BBT SE senza richiedere e/o proporre alcuna modifica ai suoi contenuti; non c’è stato, dunque, alcun intervento del Comitato di Progettazione finalizzato ad introdurre cambiamenti nella documentazione di gara come formata in precedenza.

Acquisito il parere favorevole del Comitato di Progettazione, il Consiglio di Sorveglianza ha, a sua volta, formalmente approvato la medesima documentazione di gara sempre senza chiedere o proporre alcuna modifica.

29.6.3. In altre parole, emerge dall’analisi dei fatti compiuta nel parere, che il Consiglio di Sorveglianza ha formalmente recepito i contenuti della documentazione di gara già predisposti dagli uffici della società e li ha approvati senza modificarli e senza indirizzare lo svolgimento della procedura in modi diversi rispetto a quelli già indicati nella documentazione.

29.6.4. La riunione del Comitato di Progettazione che si è tenuta in data 20.5.2022 ha riguardato altro e non è quindi rilevante rispetto ai contenuti della documentazione di gara.

29.6.5. Il parere ha evidenziato, in sintesi, che, nelle riunioni a cui ha preso parte l’ing. Firmi dopo la sua nomina nel Consiglio di amministrazione di Italferr, né il Consiglio di Sorveglianza di BBT-SE, né il Comitato di Progettazione, hanno proposto e/o inserito modifiche alla documentazione di gara già predisposta dagli uffici di BBT-SE e non hanno altrimenti indirizzato i suoi contenuti in precedenza già definiti.

29.6.6. Sulla scorta di questo emerso dall’analisi dei fatti, si conclude nel parere, che, sul piano sostanziale, non sembra che il doppio ruolo dell’Ing. Firmi all’interno di BBT-SE e all’interno di Italferr abbia espresso una situazione di conflitto con la partecipazione di Italferr alla gara indetta da BBT SE per la nuova progettazione dell’attrezzaggio ferroviario.

A ulteriore conferma delle considerazioni espresse, si ricorda nel parere che la documentazione di gara che era stata approvata fino a quel momento riguardava solo la fase I relativa alla prequalifica, mentre era rinviata alle fasi successive, ancora non definite e approvate, la completa individuazione delle prestazioni progettuali oggetto di gara, nonché delle relative condizioni contrattuali.

Al momento delle sopra esaminate sedute del Consiglio di Sorveglianza e del Comitato di Progettazione, in cui sedeva anche l’Ing. Firmi, ancora non vi era, dunque, una compiuta definizione delle condizioni essenziali che avrebbero caratterizzato la progettazione che sarebbe stata aggiudicata all’esito della gara. Infatti, queste condizioni avrebbero dovuto ancora essere integrate nell’ulteriore documentazione di gara che avrebbe dovuto essere successivamente approvata per lanciare le fasi II e/o III, da un lato, tramite il recepimento delle osservazioni di OBB e di RFI e, dall’altro, tramite l’eventuale recepimento delle indicazioni non vincolanti che i concorrenti avrebbero potuto proporre nel corso della successiva fase negoziata.

Questa circostanza ha messo in luce, secondo il parere, che le determinazioni del Consiglio di Sorveglianza in data 17.3.2022 e quelle del Comitato di Progettazione in data 24.2.2022 e in data 20.5.2022, in presenza della Firmi, “non erano idonee, sul piano sostanziale, a predeterminare e/o indirizzare le scelte degli operatori interessati nella formulazione delle loro offerte nella gara in esame” (così il parere legale, §§ 8.1. e 8.2, pag. 21 e ss.).

29.6.7. Sul piano formale, tuttavia, il parere evidenzia che la presenza dell’Ing. Firmi alla seduta del Comitato di Presidenza e a quella del Consiglio di Sorveglianza, rispettivamente del 24.2.2022 e del 17.3.2022, avrebbe potuto rappresentare “astrattamente” una lesione all’immagine di BBT – SE, dovendosi cogliere nella disciplina normativa l’onere della Stazione appaltante non solo di essere ma anche di apparire imparziale e indipendente.

29.6.8. Il RUP, con nota 06572i del 26.10.2022, ha, quindi, chiesto al Consiglio di Gestione di assumere le proprie determinazioni in merito alla prosecuzione o meno della procedura di appalto (doc. 16 di BBT).

29.6.9. Il 9.11.2022, con Delibera 13/2022, il Consiglio di Gestione ha deciso la revoca della procedura di gara AP 257 sul duplice rilievo (i) dell’insorgenza di determinate difficoltà in ordine all’armonizzazione delle prescrizioni nazionali diverse tra loro e (ii) della partecipazione, alla prima fase di gara, del raggruppamento con capofila Italferr, che, in base al parere legale acquisito avrebbe potuto creare delle criticità nel prosieguo della gara, ove non fossero state adottate le opportune misure di prevenzione di potenziali conflitti d’interesse. È stato, quindi autorizzato il RUP a procedere di conseguenza (doc. 17 di BBT).

29.6.10. In relazione alla imminente convocazione del Consiglio di Sorveglianza di BBT SE che si sarebbe occupato del nuovo bando di gara relativo “ai servizi di ingegneria per l’attrezzaggio ferroviario ed altre opere necessarie alla messa in esercizio delle Galleria di base del Brennero”, l’Ing. Paola Firmi, in considerazione del fatto di essere Presidente di Italferr, interessata a partecipare alla gara, ha comunicato che si sarebbe astenuta “dalla partecipazione a qualsiasi seduta o attività del medesimo Consiglio avente ad oggetto la gara relativa ai ‘servizi di ingegneria per l’attrezzaggio ferroviario ed altre opere necessarie alla messa in esercizio della Galleria di base del Brennero’” e dalla partecipazione a qualsiasi seduta o attività del Comitato di Progettazione avente analogo oggetto (doc. 18 di BBT).

29.6.11. Con nota datata 15.11.2022 indirizzata da BBT a RINA Consulting S.p.A., di cui facevano parte anche le odierne ricorrenti, (doc. 30 di BBT) la Committente ha comunicato che con delibera n. 13/2022 il Consiglio di Gestione della BBT aveva disposto la revoca della procedura di gara antecedente a quella di cui è lite.

29.6.12. Il 21.11.2022 – come risulta dallo screen shot del sito web di BBT con la data di pubblicazione dei documenti relativi alla procedura AP257 (doc. 35 BBT) – la Stazione appaltante ha pubblicato su proprio sito il verbale di gara n. 5 (doc. 36 di BBT), nel quale sono state illustrate le ragioni per le quali tale gara era stata annullata, individuandole solo nella necessità di escludere in radice un possibile conflitto di interessi.

29.6.13. Con ordine di servizio del 28.11.2022, n. 02/2022, relativo alla gara d’appalto per i servizi di ingegneria per l’attrezzaggio tecnologico, il Consiglio di Gestione della BBT ha dato diposizione che “tutto il personale di BBT SE destinatario della presente delibera nonché i relativi collaboratori, ove interessati devono astenersi dallo scambiare e dal divulgare informazioni aventi ad oggetto la predetta gara con l’Ing. Paola Firmi e con i colleghi distaccati da Italferr s.p.a. in BBT SE, nonché con eventuali altri soggetti che abbiano un legame di dipendenza o di collaborazione con Italferr s.p.a.” e, nello specifico, impartiva puntuali disposizioni a tutte le strutture della BBT SE interessate (doc. 19 di BBT).

29.6.14. Con la relazione al comitato di Progettazione del 5.12.2022, redatta dall’Ing. Zanforlin, è stato richiesto al Comitato di Progettazione di esprimersi favorevolmente nei confronti del Consiglio di Sorveglianza in merito alla pubblicazione del bando di gara AP 371 per l’affidamento delle prestazioni di ingegneria per l’attrezzaggio tecnologico della Galleria di Base del Brennero (doc. 20 di BBT).

Con delibera del 20.12.2022, n. 16/2022, il Consiglio di Sorveglianza ha deliberato la pubblicazione del bando relativo alla gara AP 371, oggetto di lite (doc. 21 di BBT).

29.7. Al lume delle disposizioni e dei fatti appena ricordati, la censura incentrata sul prospettato conflitto d’interesse che avrebbe inficiato la gara per cui è causa non appare convincente.

29.7.1. Quanto all’Ing. Firmi, risulta per tabulas (doc. 18 di BBT), che la stessa, conformemente alla disciplina normativa di cui s’è dato conto in precedenza, ha dichiarato a BBT il proprio ruolo di Presidente del C.d.a. di Italferr S.p.a.. Chiarendo che quest’ultima avrebbe potuto avere un interesse a partecipare alla gara per cui è causa, l’Ing. Firmi, “al fine d prevenire qualsiasi ipotesi di conflitto d’interesse ed evitare, a titolo prudenziale, che il” suo “ruolo in Italferr” potesse “anche solo essere percepito come un rischio per la correttezza della procedura”, ha anche comunicato a BBT che si sarebbe astenuta “dal partecipare a qualsiasi seduta o attività” del Consiglio di Sorveglianza e del Comitato di Progettazione, “avente ad oggetto la gara relativa ai ‘servizi di ingegneria per l’attrezzaggio ferroviario ed altre opere necessarie alla messa in esercizio della Galleria di base del Brennero’”.

I verbali delle sedute del Consiglio di Sorveglianza e del Comitato di Progettazione, prodotti da BBT su ordine del Collegio (docc. da 26 a 29 di BBT), confermano che l’Ing. Paola Firmi non ha partecipato alla riunione del Comitato di Progettazione del 5.12.2022, né alla riunione del Consiglio di sorveglianza del 20.12.2022. Ha partecipato, invece, alla riunione del Consiglio di sorveglianza del 17.10.2022, ma nel corso di quella riunione le prestazioni di progettazione relative all’attrezzaggio ferroviario – di fatto – non sono state oggetto di discussione. Ha partecipato anche alla riunione del Consiglio di Sorveglianza del 26.7.2022, ma solo sino alle ore 16,25 (si vedano pag. 1 e pag. 29 del verbale sub doc. 29 di BBT), mentre non era più presente dopo le ore 16,25, quando è stato trattato l’argomento 3. all’ordine del giorno, ossia l’informativa sull’analisi dei modelli di affidamento e contrattuali per la gara dell’appalto transfrontaliera per l’attrezzaggio ferroviario del BBT.

L’Ing. Firmi, in definitiva, si è del tutto disinteressata della gara in discussione, della quale non si è più occupata.

Non solo.

Risulta dal documento 19 di BBT, che la Stazione appaltante, consapevole dell’obbligo “di essere e di apparire imparziale e indipendente rispetto agli operatori economici interessati a partecipare alla gara di appalto e alla procedura di affidamento” dei servizi d’ingegneria per l’attrezzaggio tecnologico transfrontaliero, e dell’opportunità, “in via prudenziale”, che “l’Ing. Firmi non sia destinataria di documentazione o comunque di informazioni attinenti alla pubblicanda gara ed i suoi contenuti tecnico – economici, né di informazioni sullo svolgimento e sui contenuti della procedura di affidamento”, con ordine di servizio 2/2022, ha disposto che “tutto il personale di BBT SE destinatario della presente nonché i relativi collaboratori, ove interessati, devono astenersi dallo scambiare e dal divulgare informazioni aventi ad oggetto la predetta gara con l’Ing. Paola Firmi e con i colleghi distaccati da Italferr s.p.a. in BBT SE, nonché con eventuali altri soggetti che abbiano un legame di dipendenza o di collaborazione con Italferr s.p.a.”.

BBT, insomma, dopo la revoca della precedente gara denominata AP 257, ha creato un vero e proprio “cordone sanitario” attorno all’Ing. Firmi e al personale Italferr distaccato presso la stessa BBT, sicché i sospetti delle ricorrenti circa asseriti conflitti di interesse sono, non solo nella sostanza, ma anche nell’apparenza, del tutto destituiti di fondamento.

Né convince l’argomento speso dalle ricorrenti, per cui il conflitto viziante che aveva connotato la gara iniziale, si sarebbe ripercosso, per osmosi, anche su quella riedita che ne avrebbe mutuato i vizi in virtù dell’identità d’oggetto e di tutti gli elementi qualificanti delle due procedure, alla determinazione dei quali, in quella prima gara, aveva partecipato la Firmi, ancorché al lume delle misure adottate in relazione alla nuova gara, come s’è visto in precedenza, non possa seriamente predicarsi l’esistenza di alcun conflitto di interesse che coinvolga il nominato ingegnere.

Oltre a non constare, dal loro confronto ben illustrato da BBT, la dedotta identità tra le due procedure, pur residuando una certa sovrapponibilità delle stesse, è dirimente la considerazione che in quella gara iniziale, stando ai fatti ben ricostruiti nel parere Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, rimasti del tutto incontestati dalla ricorrente che, infatti, non ha dedotto alcun elemento indicativo di una distorsione della gara a vantaggio di Italferr, l’Ing. Firmi non può aver espresso alcun conflitto d’interesse sul piano sostanziale. La sua nomina nel C.d.a. di Italferr, infatti, è avvenuta quando i contenuti della documentazione di gara erano già stati definiti e la loro trattazione da parte del Comitato di Progettazione e del Consiglio di Sorveglianza di BBT, in presenza della Firmi medesima, si è limitata all’approvazione della documentazione di gara, senza alcuna modifica.

Quella documentazione, inoltre, era circoscritta alla sola fase I, quando ancora dovevano essere raccolte le osservazioni di RFI e di OBB e le indicazioni non vincolanti che i concorrenti avrebbero potuto proporre nel corso della successiva fase negoziata, completandosi solo a quel punto, mai raggiunto nella procedura revocata, la definizione delle condizioni essenziali che avrebbero caratterizzato la progettazione da aggiudicare.

Il conflitto d’interesse della Firmi in quella gara iniziale, dunque, si era manifestato unicamente sul piano formale dell’astratta lesione all’immagine d’imparzialità della Stazione appaltante, sulla quale, la riconducibilità dell’Ingegnere a BBT, da un lato, e a Italferr, dall’altro, gettava il sospetto di una possibile propensione verso gli interessi di quest’ultima.

Ebbene, questa minaccia all’imparzialità di BBT o, se si vuole, il sospetto che la presenza dell’Ing. Firmi negli organi di BBT potesse condizionare la gara a favore di Italferr, sono stati decisamente recisi nella gara riedita, attraverso l’astensione dell’Ingegnere da tutte le sedute degli organi di cui è membro, aventi ad oggetto l’appalto in questione, così come attraverso l’erezione, da parte della Stazione appaltante, di un vero e proprio “cordone sanitario” attorno alla Firmi, che la isolasse rispetto a ogni attività e informazione inerente alla procedura d’appalto.

La cesura tra le due gare, quella iniziale e quella nuova, sotto il profilo del conflitto d’interesse è, dunque, nitida e netta e non consente di concepire alcun’osmosi atta a far transitare nella nuova il conflitto d’interesse emerso, nei sopra descritti termini di minaccia all’imparzialità, nella gara revocata.

Anche questo argomento impegnato dalle ricorrenti va, in definitiva, respinto.

29.8. Generica e, quindi, inammissibile è la doglianza che prospetta un conflitto d’interessi rappresentato da personale di Italferr distaccato in BBT.

Le ricorrenti non vanno, infatti, oltre la mera enunciazione della presenza di dipendenti di Italferr che sarebbero, appunto, distaccati presso la Stazione appaltante. Non li individua nominativamente, non ne illustra il ruolo, non evidenzia, in sostanza, alcun elemento che possa alludere all’enunciato conflitto d’interesse.

Il RTI controinteressato, per parte sua, ha dimostrato (suoi docc. 38 e 39) che Italferr, sin dall’indizione della precedente gara, si era premurata di segnalare alla Stazione appaltante la presenza di suo personale in distacco presso BBT, ottenendo da quest’ultima la garanzia che tutti dipendenti distaccati da Italferr “non avranno alcun ruolo né svolgeranno alcuna attività in relazione alle diverse fasi della procedura di gara ed alla successiva fase esecutiva del contratto”.

Nel parere Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (doc. 15 di BBT) sono state analizzate le singole posizioni dei dipendenti di Italferr distaccati presso BBT e si è giunti alla conclusione della loro effettiva estraneità alla procedura.

Valga, ad ogni buon conto, ricordare che con l’ordine di servizio 2/2022 (doc. 19 di BBT) la Stazione appaltante ha espressamente disposto, con riguardo alla gara per cui è causa, che “tutto il personale di BBT SE destinatario della presente nonché i relativi collaboratori, ove interessati deve astenersi dallo scambiare e dal divulgare informazioni aventi ad oggetto la predetta gara con l’Ing. Paola Firmi e con i colleghi distaccati da Italferr s.p.a. in BBT SE, nonché con eventuali altri soggetti che abbiano un legame di dipendenza o di collaborazione con Italferr s.p.a..

Sono, perciò, state adottate misure idonee a evitare situazioni di conflitto d’interesse espresse da dipendenti di Italferr, distaccati in BBT.

29.9. Infine, non pare sussistere nemmeno il conflitto d’interesse che – secondo le ricorrenti – sarebbe espresso dall’Ing. Zanforlin nella gara oggetto di causa, in quanto membro del Comitato di negoziazione nella fase II della procedura (doc. 35 delle ricorrenti).

29.9.1. In una prima ricostruzione, peraltro appena abbozzata e priva di riscontro documentale, le ricorrenti assumono che questo ingegnere sarebbe un “dipendente di RFI”, “società che esercita il controllo su Italferr S.p.a.”, “distaccato presso BBT”.

L’argomento viene ripreso nella memoria conclusiva, in cui le ricorrenti affermano che RFI sarebbe la “società che esercita il controllo su Italferr S.p.a. in quanto capogruppo del ‘Polo industriale’ del Gruppo FS”, e imputano allo Zanforlin di essere un dipendente RFI, distaccato presso BBT, il quale, in forza del ruolo di “Referente della Direzione Attrezzaggio Ferroviario di BBT”, avrebbe fatto parte della Commissione di negoziazione e avrebbe “addirittura redatto e firmato … la relazione al Comitato di Progettazione, sulla base della quale quest’ultimo ha deliberato l’avvio della presente gara AP371”, costruendo “volutamente” la nuova gara “sulla falsariga di quella precedente (approvata in palese conflitto di interessi rispetto alla posizione dell’Ing. Firmi, non astenutasi)”. In poche parole, una sorta di luogotenente dell’Ing. Firmi, nella nuova gara, dalla quale essa si era astenuta per le ragioni illustrate in precedenza.

Nella replica finale le ricorrenti correggono il tiro sui rapporti tra RFI e Italferr. Abbandonano la tesi che la prima controllerebbe la seconda, ma sottolineano come entrambe siano controllate al 100% da FS e come RFI sia capogruppo del “Polo Infrastrutture” del Gruppo FS, sicché, “ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto d’interessi non si può pertanto prescindere da tali legami societari, in base ai quali il dipendente di RFI non può che essere come soggetto riferibile anche agli interessi di Italferr”.

29.9.2. Anche questa censura non persuade il Collegio.

Innanzi tutto, v’è da rilevare che non sussiste alcun rapporto da controllante a controllata tra RFI e Italferr, come, infine, sembrano ammetter anche le ricorrenti, le quali, nella replica finale, si limitano a riscontrare quel vincolo di riconducibilità della seconda alla prima, nel fatto che, nell’ambito del Gruppo FS, esse fanno entrambe parte del “Polo Infrastrutture”, di cui RFI è capogruppo, sottintendendo, verosimilmente, una comunione d’interessi.

In secondo luogo, l’appartenenza delle due società al medesimo “Polo Infrastrutture” non pare indice sufficiente a testimoniare della riferibilità dell’Ing. Zanforlin, dipendente di RFI distaccato in BBT, alla sfera d’interessi di Italferr.

Non ricorre, dunque, rispetto all’Ing. Zanforlin, del quale va escluso il ruolo di “amministratore o gerente o dirigente”, in Italferr, alcuna delle ipotesi tipizzate di conflitto d’interesse, indicate nell’art. 7 del D.P.R. n. 62/2013 – richiamato, per la materia dei contratti pubblici, dall’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016 -, per le quali è imposta l’astensione quale misura idonea ad allontanare ogni sospetto di conflitto.

Per quanto attiene a tutte le altre possibili situazioni in cui il dipendente della Stazione appaltante “interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato” avendo “direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”, o in “ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”, erano necessarie specifiche allegazioni atte a descrivere la specifica situazione di conflitto d’interesse in cui si sarebbe trovato Zanforlin.

A tale riguardo, la mera affermazione che egli fosse intervenuto nella fase di negoziazione e avesse firmato la relazione per il Comitato di Progettazione non lascia affiorare, di per sé e in assenza di maggiore dettaglio allegatorio, alcun profilo di conflitto d’interesse, tanto più ove si consideri che si tratta di attività del tutto ancillari, prive di significativa incidenza ideativa o decisoria nel contesto della procedura di appalto, tale da offrire margini di condizionabilità dell’esito della gara. E, infatti, un simile condizionamento non è stato né dedotto né provato dalle società ricorrenti.

Occorre considerare “che la disciplina posta a presidio della prevenzione del conflitto di interessi valorizza l’obbligo di astensione, in ragione della necessità di sgomberare il campo anche da dubbi sull’imparziale operato dei funzionari e dipendenti dell’Amministrazione. Affinché un conflitto di interessi possa sorgere, è necessario che si sia alla presenza di veri e propri interessi, vale a dire che effettivamente sussista un bisogno da soddisfare e che tale soddisfazione sia raggiungibile effettivamente subordinando un interesse all’altro. Pertanto, in applicazione delle riportate coordinate ermeneutiche, al fine di individuare la sussistenza di un conflitto di interessi devono venire in considerazione situazioni concrete, specifiche e attuali, verificate per l’appunto in concreto, sulla base di prove specifiche, tenuto conto anche delle rilevantissime conseguenze e responsabilità derivanti dalla violazione del dovere di astensione gravante sui predetti soggetti. Detta connotazione di concretezza e specificità, e non già di genericità ed indeterminatezza, deve avere riguardo sia alle situazioni di conflitto di interesse tipizzate nell’ordinamento, sia con riferimento a quelle non tipizzate” (TAR Trento sentenza n. 6/2021).

In ragione di questi principi, tanto più posto che lo Zanforlin non è riconducibile a Italferr, né direttamente né indirettamente attraverso un rapporto di controllo societario, era necessario che le ricorrenti dessero prova di situazioni concrete, specifiche e attuali espressive di un suo conflitto d’interesse, tanto al fine di evitare che, sulla base di qualunque elemento induttivo soggettivamente interpretabile e meramente strumentale, possa essere messa in discussione l’imparzialità degli organi di amministrazione e, sotto altro punto di vista, possa determinarsi un ostacolo all’efficiente e spedita operatività delle Stazioni appaltanti.

Del resto, costituisce orientamento giurisprudenziale consolidato che le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica.

“Nel settore dei contratti pubblici, l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche, richiedendosi, quindi, che la minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ex art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici” (C.d.S., sez. V, sentenza n. 7942/2023), presupposti specifici che, nel caso dell’Ing. Zanforlin, si ripete, estraneo alla compagine Italferr, non sono stati per nulla dimostrati.

29.9.3. In conclusione, Italferr poteva legittimamente partecipare alla gara in questione, senza che nei suoi confronti potesse operare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50/2016, sicché non coglie nel segno la doglianza sulla cui base le ricorrenti chiedono l’annullamento dell’aggiudicazione al RTI controinteressato, per la sua mancata esclusione.

29.9.4. Ugualmente infondata è la censura che verte sulla pretesa violazione dell’obbligo dichiarativo sancito dall’art. 80, comma 5, lett. c)-bis, del D.Lgs. n. 50/2016, in cui sarebbe incorso il RTI Italferr in relazione al medesimo conflitto d’interesse.

Si accusa, in sintesi, il raggruppamento aggiudicatario di non aver dichiarato il conflitto d’interesse, quale informazione dovuta “ai fini del corretto svolgimento della procedura”. Anche questa omissione avrebbe dovuto comportare l’esclusione del RTI resistente dalla gara.

Per quanto esposto in precedenza, il RTI aggiudicatario non era tenuto a segnalare alcunché alla Stazione appaltante, considerato che, per quanto riguarda l’Ing. Firmi (i) la sua posizione era perfettamente nota a BBT che aveva essa stessa sollevato la questione, (ii) erano state adottate le misure adeguate a prevenire qualunque conflitto, tra esse l’astensione e l’erezione di un “cordone sanitario” attorno alla sua figura. Nulla era da segnalare in relazione al personale di Italferr distaccato in BBT, poiché quest’ultima era già stata messa al corrente della sua presenza e aveva rassicurato Italferr che lo avrebbe destinato a mansioni del tutto estranee alla gara, come di fatto avvenuto. Infine, nulla era da segnalare con riguardo all’Ing. Zanforlin, che, per quanto s’è detto, non esprimeva alcuna situazione di conflitto d’interesse.

Anche questo profilo di doglianza è, dunque, da respingere.

30. Con il secondo motivo aggiunto le ricorrenti lamentano “la specifica violazione della par condicio da parte della Commissione tecnica”. Le imputano di avere attribuito (ingiustamente) il punteggio per il sub criterio A.4. al RTI aggiudicatario, benché l’Ing. Parth, indicato come persona chiave per il relativo ambito specialistico, al lume degli elementi già evidenziati nel ricorso introduttivo con riferimento a detto sub criterio, non avrebbe potuto affatto spendere la referenza indicata. In una situazione del tutto analoga, sebbene con riferimento al diverso sub criterio A.8., la Commissione non ha, invece, attribuito alcun punteggio al RTI costituendo, di cui le ricorrenti facevano parte, per la referenza portata dalla persona chiave indicata. La Commissione, in questo caso, avrebbe ingiustamente ritenuto che il progetto in referenza fosse stato svolto dalla persona chiave indicata solo a livello embrionale e non fosse perciò valutabile. Se la Commissione avesse adottato questo stesso metro di valutazione – argomentano le ricorrenti – avrebbe dovuto negare al RTI Italferr il punteggio per la referenza dell’Ing. Parth.

Per il caso in cui questo Giudice dovesse, invece, ritenere esente da vizi l’attribuzione del punteggio al RTI resistente per il sub criterio A.4., la negazione del punteggio al RTI secondo classificato per la referenza di cui al sub criterio A.8. sarebbe viziata da violazione della par condicio. Le ricorrenti impugnano pertanto gli atti indicati nell’epigrafe al gravame anche nella parte in cui è stato disconosciuto al RTI secondo classificato il punteggio per il sub criterio A.8.

30.1. Il motivo è inammissibile e infondato.

Per quanto esposto in precedenza (punto 26.3. cui per brevità si rinvia), il Collegio ha ritenuto che l’operato della Commissione tecnica, con riguardo alla valutazione della referenza spesa dal RTI controinteressato per il sub criterio A.4. e all’attribuzione del relativo punteggio, vada esente dai vizi prospettati nel ricorso e ricordati al secondo motivo aggiunto.

Il motivo all’esame, pertanto, va scrutinato, come richiesto dalle ricorrenti, sotto il profilo della lesione della par condicio tra gli operatori economici che hanno partecipato alla procedura di gara.

30.1.1. Si tratta, in primo luogo, di una doglianza inammissibile.

La sua formulazione in termini meramente assertivi, priva, cioè, di idoneo supporto allegatorio e argomentativo, non consente, infatti, al Collegio di individuare quegli elementi che determinerebbero l’identità delle situazioni, “trattate”, ad avviso delle ricorrenti, in maniera ingiustamente diseguale, venendo, per giunta, in rilievo la valutazione di due sub criteri diversi, l’A.4. e l’A.8., evidenza, questa, che rende difficile a priori individuare l’analogia delle situazioni.

30.1.2. La censura, peraltro, è anche infondata laddove allude all’ingiustizia del punteggio negato al RTI, secondo classificato, per la referenza portata ai fini della valutazione di cui al sub criterio A.8.

La persona chiave indicata da detto RTI per quest’ultimo sub criterio, era il Dott. Marc Andrè Klemenz, che, dunque, avrebbe assunto, nel servizio specialistico messo a gara, l’incarico di “Responsabile della progettazione e per lo sviluppo del piano di manutenzione e esercizio ferroviario”. Il sub criterio in parola era volto a dimostrare l’”Esperienza specifica maturata nell’esecuzione di prestazioni di progettazione per lo sviluppo di un Piano della manutenzione, in conformità a quanto stabilito dalla norma EN13306, e diun Piano di esercizio ferroviario” e la “Sezione K”, pag. 22, punto 2.12., prevedeva espressamente, a tale fine, che per la referenza in questione “vengono valutate prestazioni svolte nell’ambito di una progettazione esecutiva e/o di servizi di supporto alla messa in esercizio” (cfr. doc. 6 di BBT).

La Commissione tecnica, nutrendo dubbi sul livello progettuale della referenza presentata dal RTI secondo classificato, aveva chiesto al relativo committente di fornire dei chiarimenti in proposito.

Quest’ultimo ha dichiarato che l’attività indicata nella referenza, svolta dalla persona designata per il ruolo chiave relativo al sub criterio A.8., è stata espletata nell’ambito di una fase iniziale del progetto complessivo (in lingua originale: “early stage in the project development lifecycle”, ossia, in traduzione, una fase iniziale del ciclo di vita del progetto – doc. 22 di BBT).

Non v’è dubbio, allora, che la referenza non soddisfaceva il livello progettuale minimo richiesto per essere presa in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio in relazione al sub criterio A.8., né le ricorrenti hanno dedotto e provato il contrario.

Di conseguenza, nessuna critica può essere mossa alla Commissione tecnica per non aver considerato la referenza in discorso e aver negato il punteggio al RTI costituendo, composto, tra le altre, anche dalle odierne ricorrenti.

31. È infondato, infine, anche il terzo e ultimo mezzo dedotto con i motivi aggiunti.

La censura, espressamente formulata in via subordinata, attiene alla valutazione espressa dalla Commissione tecnica, in ordine a entrambe le offerte, per i sub criteri B.1., B.2., B.3. e C.2., attinenti rispettivamente: all’”Organizzazione interna del team del progetto per l’esecuzione del presente servizio” con un peso fino a 8 punti (B.1.), alle “Modalità di esecuzione del presente servizio” con un peso fino a 12 punti (B.2.), alle “Modalità di svolgimento della progettazione con modellazione informativa BIM” con un peso fino a 6 punti (B.3.) e alla “Capacità di presentazione di personale chiave” con un peso fino a 5 punti (C.2.).

Secondo la “Sezione K” (punto 3.2. e analogamente punto 4.3.2 – doc. 6 di BBT), per questi sub criteri, ciascun commissario avrebbe dovuto eseguire le proprie valutazioni “in autonomia e a propria discrezione e insindacabile giudizio, attribuendo per ogni sotto criterio e per il soddisfacimento completo degli aspetti di valutazione definiti (i singoli aspetti non prevedono una ponderazione separata) un coefficiente sulla base della seguente scala di valutazione” che sarebbe poi stato “moltiplicato con il punteggio massimo del relativo sotto criterio”: valutazione “Eccellente” = moltiplicatore 1,00; valutazione “Buono” = moltiplicatore 0,75; valutazione “Adeguato” = moltiplicatore 0,50; valutazione “Sufficiente” = moltiplicatore 0,25; valutazione “Inadeguato” = moltiplicatore 0. Per ogni sub criterio la “Sezione K” individua nel dettaglio gli aspetti oggetto di valutazione. Era poi previsto, per il caso che i componenti della Commissione valutassero in modo diverso un sub criterio, che il punteggio attribuibile dalla Commissione sarebbe stato individuato facendo la media aritmetica dei punteggi dati da ogni commissario, arrotondata a due cifre decimali.

31.1. Le ricorrenti, muovendo dall’osservazione che per quelli da B.1 a B.3. oltre che per il C.2., si tratta di sub criteri che lasciano alla Commissione tecnica un ampio margine di discrezionalità nell’attribuzione di un elevato numero di punti, lamentano che il punteggio numerico attribuito alle offerte secondo lo schema sopra riportato non sarebbe da solo sufficiente a soddisfare l’obbligo motivazionale posto a carico della Stazione appaltante per rendere intelligibili le ragioni alla base della preferenza accordata all’offerta vincitrice rispetto all’altra. A fronte di detta insufficienza, sarebbe stato onere della Commissione supportare la motivazione con un’integrazione – anche sintetica – della valutazione effettuata. L’assenza di una siffatta integrazione della motivazione ridonderebbe nel vizio della valutazione, della quale non sarebbe ricostruibile né verificabile l’iter logico che la innerva. L’insufficienza del punteggio numerico a soddisfare l’obbligo motivazionale sarebbe la conseguenza, in particolare, del fatto che i sub criteri in parola non sarebbero dettagliati e strutturati in una griglia analitica e rigidamente predeterminata con l’indicazione del punteggio minimo e di quello massimo attribuibile per ciascuno degli aspetti oggetto di valutazione in relazione ai singoli sub criteri. L’inadeguatezza della valutazione espressa solo in termini numerici sarebbe evidente, ad esempio, con riguardo al sub criterio B.2., laddove non sarebbe possibile comprendere la ragione per la quale all’offerta del RTI controinteressato sono stati attribuiti 9 punti, mentre a quella del RTI, secondo classificato, solo 7,20.

Dalla prospettata lacuna della motivazione le ricorrenti fanno discendere l’illegittimità dell’operato della Commissione tecnica, illegittimità cui dovrebbe conseguire la riedizione della fase valutativa delle offerte rispetto ai sub criteri B.1., B.2., B.3. e C.2., emendata dal vizio denunciato.

31.2. Il motivo è, innanzi tutto, inammissibile perché volto, nella sostanza, a criticare il metodo di attribuzione del punteggio sancito dalla legge speciale di gara, “Sezione K”, punti 3 e 4, la quale, però, non è stata impugnata. La Commissione tecnica, in sunto, ha applicato null’altro che la lex specialis di gara, rimasta inoppugnata.

31.3. In ogni caso la censura è anche infondata.

L’esame dei punti 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. e 4.3. della “Sezione K” (doc. 6, pag. 24-33, di BBT) evidenzia che i criteri di attribuzione dei punteggi sono precisi e circostanziati. Per ogni sub criterio sono indicati con chiarezza l’oggetto di valutazione, le caratteristiche che l’offerta deve possedere in relazione a esso e le modalità di presentazione, nonché, nel dettaglio, gli aspetti che la Commissione avrebbe dovuto considerare ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Ad esempio, per il sotto criterio B.1.) “Organizzazione interna e qualità del team del progetto per l’esecuzione del presente servizio”, è definito e descritto con precisione l’oggetto della valutazione e sono individuati nel dettaglio gli aspetti da tenere in considerazione, con la precisazione dell’importanza che “tutti gli argomenti citati, derivanti dagli aspetti di valutazione, siano trattati in modo completo e concreto in relazione al servizio in questione”. E così è precisato che “per il presente sotto criterio viene valutata l’efficienza e l’efficacia dell’organizzazione interna dell’intero team del progetto” e che “vengono presi in considerazione i seguenti aspetti”: – “ampie risorse, a livello tecnico e personale, del personale di supporto a cui ha accesso il rispettivo personale chiave”; – “assegnazione chiara e strutturata dei compiti, con mansioni e funzioni nel team di progetto” – “misure mirate per la comunicazione interna al team di progetto in relazione alla cooperazione interdisciplinare richiesta”; – “nel caso di team di progetto plurilingui: soluzioni e strumenti mirati in riferimento al multilinguismo all’interno del team di progetto dell’offerente”.

La precisa articolazione dei diversi oggetti di valutazione e degli aspetti da considerare a tal fine prosegue identica per tutti i sub criteri dei quali ne va nel motivo d’impugnazione all’esame.

I criteri in questione, dunque, diversamente da quanto assumono le ricorrenti, sono strutturati in modo puntuale e dettagliato, sicché è sufficiente il giudizio numerico a rendere ragione della valutazione effettuata e a consentirne la verifica. Il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione, dettagliatamente definiti dalla lex specialis nel contenuto, nelle finalità e nelle modalità di presentazione, in altre parole, integra una motivazione sufficiente, dal momento che, come s’è visto, l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato.

Il frazionamento del punteggio di ogni sub criterio sui singoli aspetti che, secondo la legge di gara, dovevano essere considerati – come pretendono le ricorrenti – si sarebbe tradotto in un eccesso di farraginosità utile solo a conseguire un grado di dettaglio, per un verso, non indispensabile alla comprensione delle ragioni sottese al giudizio numerico espresso e, per altro verso, controproducente per la speditezza delle operazioni di valutazione. La “Sezione K”, infatti, prevedeva, in merito ai criteri discrezionali, che “ciascun commissario esegue le proprie valutazioni in autonomia e a propria discrezione e insindacabile giudizio. Ciascun commissario provvede ad attribuire per ogni sottocriterio e per il soddisfacimento completo degli aspetti di valutazione definiti (i singoli aspetti non prevedono una ponderazione separata) un coefficiente sulla base della seguente scala di valutazione che verrà moltiplicato con il punteggio massimo del relativo sottocriterio” (la scala di valutazione è quella sopra riportata). In caso di punteggio diverso assegnato dai vari commissari per un dato sub criterio, il punteggio da assegnare sarebbe stato determinato in base alla media dei punteggi.

È evidente che, se questo è l’incontestato criterio individuato dalla legge di gara per l’attribuzione del punteggio per i cd. sub criteri “discrezionali”, in un’ottica di semplificazione del lavoro dei membri della Commissione che sintetizza in un’espressione numerica le valutazioni autonome espresse dai singoli commissari, la censura di insufficienza motivazionale prospettata dalle ricorrenti non coglie nel segno.

Anche quest’ultima censura va, pertanto, disattesa.

32. Per quanto sin qui esposto, sono da respingere, in conclusione, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti. La loro infondatezza determina l’improcedibilità del ricorso incidentale, venendo meno l’interesse del raggruppamento controinteressato, che lo ha proposto, a ottenere una pronuncia al riguardo, la quale rimarrebbe priva di qualunque utilità.

Segue alla soccombenza delle ricorrenti la loro condanna a rifondere alla Stazione appaltante e al RTI conrtointeressato le spese di lite, nella misura indicata nel dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso e i motivi aggiunti e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna le ricorrenti a rifondere a Galleria di Base del Brennero – BBT – Brenner Basistunnel SE e al RTI controinteressato le spese di lite che liquida in € 10.000,00 in favore di ciascuna parte, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Margit Falk Ebner, Consigliere

Edith Engl, Consigliere

Alda Dellantonio, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Alda Dellantonio		Lorenza Pantozzi Lerjefors

IL SEGRETARIO