Linee guida ANAC n. 3, Revisione del 11.10.2017, sul RUP (in parte vincolanti)

Numero 1767/2016, data 2.8.2016

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2016, sulla proposta di Linee guida

NUMERO AFFARE 01273/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento – Offerta Economicamente piu’ vantaggiosa – Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria

La Commissione speciale

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0100280 in data 24 giugno 2016 con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 90 del 30 giugno 2016, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

Considerato che nell’adunanza del 6 luglio 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Luigi Carbone, Marco Lipari, Francesco Caringella, la Commissione ha esaminato gli atti e udito i relatori Carlo Deodato, Claudio Contessa, Fabio Franconiero, Vincenzo Lopilato;

PREMESSO E CONSIDERATO

A. Considerazioni generali

1. La rilevanza e la novita’ della richiesta di parere in oggetto

L’Autorita’ nazionale anticorruzione, con nota del 24 giugno 2016, prot. n. 0100280, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle seguenti linee guida elaborate dalla stessa Autorita’ in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50:

a) «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) «linee guida in materia di offerta economicamente piu’ vantaggiosa», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016;

c) «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 20 del 2016.

L’Autorita’, con successiva nota del 5 luglio 2016, prot. n. 0103869, ha trasmesso le relazioni illustrative.

Le predette richieste assumono particolare rilievo, in quanto l’Autorita’ nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale e’ obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida.

1.1. Ad avviso del Collegio, tale situazione e’ la conferma di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione, poiche’ si fa ricorso alla “consulenza giuridico-amministrativa” dell’Istituto anche per atti non tipici e sui generis, che (come si dira’) non costituiscono un atto normativo in senso proprio, ma neppure possono configurarsi come una richiesta di parere su uno specifico quesito.

Questa scelta inquadra le funzioni consultive in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato, a quasi settant’anni dalla Costituzione.

Non a caso, nella fattispecie la richiesta di advise muove proprio dall’iniziativa di un’Autorita’ indipendente, figura fondamentale nell’ordinamento attuale ma non prevista dalla Costituzione, e si muove in piena coerenza con la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato che ammette la richiesta di parere da parte di Parlamento, Regioni, Authorities, etc. come esponenti dello Stato-comunita’: il ricorso alle funzioni consultive, difatti, non puo’ essere riservato soltanto ai componenti dello Stato-apparato.

Inoltre, le funzioni consultive non si rivolgono piu’ solo a singoli ‘atti’, ma si pronunciano e sostengono i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attivita’ di implementazione (nel caso di specie, l’ANAC).

Anche per queste ragioni generali, in occasione della prima richiesta dell’ANAC, che apre la via a una collaborazione istituzionale sistematica e organica visto che gia’ altri provvedimenti sono in itinere, si e’ scelto di fornire un parere unitario sulle tre linee guida in oggetto, ancorche’ di natura diversa.

1.2. Gia’ in occasione del parere sul primo dei decreti attuativi della l. n. 124 – il n. 515 del 24 febbraio 2016, reso sul c.d. decreto trasparenza – questo Consiglio ha insistito sulla necessita’ di ‘guardare oltre l’atto normativo’, poiche’ il buon esito di una riforma amministrativa e’ strettamente condizionato dalla relativa fase attuativa, che, nella specie, rappresenta un necessario elemento di completamento.

Il ricorso alle funzioni consultive anche in relazione a detta fase e’ in grado di ridurre gli oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione, da parte di tutti i destinatari, con particolare riferimento ai cittadini e alle imprese, perseguendo in tal modo il meritorio risultato di prevenire il contenzioso.

A tale scopo soccorre anche la complementarieta’, stabilita dalla Costituzione, delle funzioni consultive con quelle giurisdizionali, poste entrambe in capo a questo Istituto, assegnandogli la funzione di realizzare la giustizia nell’amministrazione in un quadro complessivo omogeneo disegnato dagli articoli 100, 103 e 113.

Le problematiche affrontate chiamano direttamente in causa, come si esporra’ oltre, anche la giurisdizione, e in particolare la giurisdizione amministrativa, che e’ chiamata in ultima istanza a risolvere le controversie relative alle singole procedure di gara.

Cio’ spiega la scelta del Presidente del Consiglio di Stato, confermata anche in questa occasione, di costituire una Commissione speciale per integrare la Sezione consultiva per gli atti normativi con altri magistrati in servizio presso l’Istituto, assicurando al contempo una visione unitaria di tutti i provvedimenti attuativi della riforma e la specializzazione dei magistrati coinvolti.

2. Le differenti tipologie di atti attuativi del codice

Il Legislatore del 2006 aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

Il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e piu’ flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:

a) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC o Autorita’), previo parere delle competenti commissioni parlamentari;

b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;

c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Il d.P.R. n. 207 del 2010 continuera’ a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalita’ esecutive (art. 216).

La Commissione esaminera’, in sintesi, in questa parte generale e alla luce di quanto gia’ affermato dal Consiglio di Stato con il parere 1° aprile 2016, n. 855 reso sul nuovo Codice, le implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e giurisdizionale.

Gli aspetti evidenziati influenzano, nel modo che si esporra’, anche il contenuto dei pareri che questo Consiglio e’ chiamato a rendere sulla fase esecutiva.

3. I decreti ministeriali

I decreti ministeriali devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalita’, astrattezza e innovativita’, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti ministeriali.

3.1. L’art. 117, sesto comma, Cost., ammette l’adozione di regolamenti statali soltanto in materie di competenza legislativa esclusiva statale. Nelle materie di potesta’ legislativa concorrente o residuale regionale, la normativa di attuazione spetta alle Regioni. Nella fase di adozione di tale tipologia di atti attuativi e’ necessario qualificare il precetto primario per evitare non consentite incidenze in ambiti materiali di competenza regionale.

3.2. Gli atti in esame devono osservare le regole sostanziali poste dal d.lgs. n. 50 del 2016 e le regole procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono obbligati a osservare il precetto normativo, senza che alle stesse sia attribuito il potere di disattenderne il contenuto. La violazione dei decreti comporta l’illegittimita’ del provvedimento attuativo.

3.3. I decreti, essendo privi di immediata lesivita’ per la loro natura sostanzialmente normativa, potranno essere impugnati, normalmente, unitamente al provvedimento della stazione appaltante che ad essi da’ attuazione. Non puo’, pero’, escludersi che particolari enti, portatori di interessi diffusi, possano essere legittimati ad una impugnazione immediata senza che sia necessario attendere il provvedimento di svolgimento attuativo (in questo senso Cons. Stato, Commissione speciale, 26 giugno 2013, n. 3014, che si e’ espresso in ordine alle modalita’ di impugnazione del d.P.R. n. 207 del 2010).

4. Le linee guida vincolanti dell’ANAC

Le linee guida vincolanti adottate dall’ANAC, come questo Consiglio ha gia’ avuto modo di chiarire con il parere sopra citato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorita’ amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.

Gli atti di regolazione delle Autorita’ indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalita’ assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorita’ di sviluppare le modalita’ di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo piu’ preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorita’ un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualita’ e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.

4.1. L’esercizio del potere in esame non rientra nel modello di amministrazione pubblica contemplato dalla Costituzione e fondato sulla “concezione governativa”, che attribuisce agli organi politici le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e agli organi dirigenziali le funzioni gestionali di attuazione. La Costituzione, pur prevedendo questo modello, non esclude quello fondato sulle Autorita’ indipendenti, che agiscono con poteri neutrali di attuazione della legge e non anche degli atti generali di indirizzo politico.

La natura non regolamentare delle linee guida adottate direttamente dall’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che rinviano a esse non incontri i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale.

4.2. L’ANAC, sul piano delle modalita’ di adozione, ha optato per una “esposizione discorsiva” del contenuto attuativo delle linee guida.

Questa Commissione speciale, pur condividendo tale impostazione, che risulta coerente con la natura non normativa degli atti in esame, segnala in via generale (e salve le osservazioni specifiche che seguiranno) la necessita’ che:

– laddove si tratti di linee guida vincolanti, l’Autorita’ delinei in modo chiaro e preciso il “precetto” vincolante da osservare da parte dei destinatari, pubblici e privati, dello stesso;

– l’indicazione “discorsiva” sia in ogni caso chiara e univoca (e tale indicazione vale anche in caso delle linee guida non vincolanti di cui al successivo punto 5).

4.3. L’esistenza di quello che e’ stato definito un “gap democratico” nell’adozione di tali atti, riscontrabile in tutti i provvedimenti adottati dalle Autorita’ indipendenti, impone, inoltre, sul piano procedimentale, forme di “compensazione” assicurate da una serie di strumenti di better regulation, approfonditamente trattati nel citato parere n. 855 del 2016.

In primo luogo, e’ necessaria una sistematica “consultazione”, «che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati e che ha anche l’ulteriore funzione di fornire ulteriori elementi istruttori/motivazionali rilevanti per la definizione finale dell’intervento regolatorio». Nella fattispecie in esame, l’Autorita’ ha rispettato questa modalita’ procedimentale di adozione delle linee guida, che sono state precedute da molteplici osservazioni fatte pervenire dai soggetti interessati con espressa indicazione dei motivi per i quali taluni rilievi non sono stati recepiti.

In secondo luogo, sempre in coerenza con la natura e le finalita’ dei provvedimenti in esame, e’ necessaria una attenta analisi di impatto della regolazione (AIR). Nei casi in oggetto, la Commissione rileva che – pur se una scheda AIR e’ formalmente presente – nella sostanza tale analisi non e’ stata eseguita nel rispetto degli standard che definiscono le modalita’ del suo svolgimento, risultando soltanto riportata nel documento AIR una valutazione in ordine alle osservazioni fatte pervenire dagli interessati.

Al contrario, l’analisi di impatto deve indicare, con elementi quantitativi e non solo qualitativi – ricavati se del caso anche dal processo di consultazione – i veri cambiamenti attesi dall’intervento in esame; la modifica in positivo della attuale realta’ dei contratti pubblici. Tutto cio’ non si rileva negli atti in esame, per cui si invita l’autorita’, in futuro, ad attuare pienamente tale essenziale strumento di qualita’ della regolazione (art.14 l. n. 246 del 2005 e d.P.C.M. 11 settembre 2008, n.170).

In terzo luogo, il Consiglio di Stato pone in rilievo la necessita’ che alla fase di adozione delle linee guida segua poi una attenta verifica ex post dell’impatto della regolazione (VIR), ai fini di un eventuale adattamento del contenuto delle linee guida alle esigenze emerse nella fase di concreta ed effettiva applicazione.

Anche su tale profilo, si invita l’ANAC a compiere uno sforzo per una effettiva attuazione di tale strumento, anch’esso necessario a compensare il cd. “gap democratico” e a integrare il principio di legittimita’ procedimentale.

In quarto e ultimo luogo, si raccomanda l’ANAC di evitare, nel medio-lungo periodo, la proliferazione di linee guida, con fenomeni di regulatory inflation che possono essere evitati raccogliendo in modo sistematico le indicazioni modificative, integrative o correttive che (necessariamente) seguiranno nel periodo successivo a questa fase di prima applicazione del codice.

4.4. La natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. e’ bene puntualizzare che la “vincolativita’” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalita’” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attivita’ valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorita’, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimita’ degli atti consequenziali.

4.5. Il controllo svolto in questa sede deve essere calibrato alla luce di quanto sin qui esposto.

In particolare, i rilievi che verranno svolti riguarderanno essenzialmente il rispetto, da parte delle prescrizioni dell’Autorita’, del parametro legislativo, ovvero l’occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria.

Alla verifica della “legalita’” si puo’ affiancare quella sulla “ragionevolezza”, da svolgere in attuazione dei principi generali che regolano l’azione amministrativa.

Tale tipologia di verifiche in sede consultiva, e’ bene puntualizzare, non puo’ significare attribuzione di una sorta di “cappello protettivo di legittimita’” in una eventuale fase di contenzioso giudiziale. Un sindacato pieno presuppone che la regolazione della vicenda amministrativa si completi mediante l’adozione dei singoli atti della procedura di gara. Il giudizio di validita’ degli atti non puo’ prescindere, infatti, da una verifica in concreto della tenuta delle linee guida nel momento della loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti. Del resto, lo stesso sindacato di ragionevolezza e’ un sindacato che si fonda sul “caso concreto”.

5. Le linee guida non vincolanti dell’ANAC

Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Il principio di legalita’ si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si e’ limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorita’, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213).

La diversita’ ontologica rispetto alle linee guida vincolanti segna anche la diversita’ di disciplina.

5.1. Le implicazioni di natura costituzionale, in ragione della natura non normativa degli atti in questione, non cambia quanto gia’ esposto in relazione al rispetto del sesto comma dell’art. 117 Cost.

5.2. Le modalita’ di adozione osservate dall’ANAC seguono anch’esse la forma espositiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione.

L’Autorita’ ha opportunamente anche in questo caso optato per una modalita’ di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale, il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualita’ della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC.

5.3. In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, questa Commissione speciale rileva che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorita’, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potra’ non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perche’ riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarita’ della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimita’ delle linee guida nella fase attuativa.

Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida puo’ essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si e’ avuta con riguardo alla violazione delle circolari.

5.4. La diversa natura delle linee guida in esame comporta anche una parziale diversita’ dei rilievi che questa Commissione e’ chiamata ad esprimere sugli schemi di atti.

Il controllo di legalita’ verra’ svolto, mancando un puntale parametro legislativo di riferimento, alla luce delle norme generali di disciplina dell’attivita’ amministrativa. Maggiore spazio avra’ il controllo di ragionevolezza e anche la valutazione in ordine all’opportunita’ di talune scelte di regolazione, ovvero di estendere l’ambito delle direttive per offrire agli operatori del settore un quadro completo di indirizzi in grado di evitare distorsioni della concorrenza.

B. Analisi dei singoli schemi di linee guida

1. Un unico parere su tre diverse linee guida

Svolta questa premessa generale, di seguito si riportano i rilievi formulati da questa Commissione speciale in relazione agli schemi di linee guida che l’Autorita’ ha sottoposto all’esame della Commissione stessa.

Come si e’ detto, per ragioni sistematiche e derivanti dalle modalita’ della richiesta del parere, si e’ deciso, pur venendo in rilievo atti di contenuto diverso, di rendere un unico avviso.

2. Le linee guida sull’offerta economicamente piu’ vantaggiosa (OEPV)

[omissis]

3. Le linee guida sulla nomina, sul ruolo e sui compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (RUP)

Le linee guida sulla nomina, sul ruolo e sui compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (RUP) sono emanate ai sensi dell’art. 31, comma 5 del nuovo ‘Codice’.

Ai sensi della disposizione appena richiamata l’ANAC, con proprio atto, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonche’ sugli ulteriori requisiti di professionalita’ rispetto a quanto disposto dal Codice, in relazione alla complessita’ dei lavori, e determini l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

Sebbene l’art. 31, comma 5, codice, non specifichi a quale tipologia di linee guida sia da ascrivere tale intervento dell’ANAC, e’ da ritenere che si tratti di linee guida di natura vincolante.

Si tratta, infatti, di disposizioni integrative della fonte primaria, in materia di status (requisiti di professionalita’) e di competenze di un organo amministrativo.

Le linee guida elaborate dall’ANAC e sottoposte al parere del Consiglio di Stato hanno un duplice contenuto: da un lato attuano l’art. 31, comma 5, dall’altro lato sembrano voler fornire indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 codice nel suo complesso.

Mentre nella parte in cui attuano l’art. 31, comma 5, del codice, hanno portata vincolante, nella parte in cui forniscono una esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion.

All’ANAC e’ sempre consentito emanare indicazioni interpretative, utili soprattutto nell’immediatezza dell’entrata in vigore della nuova disciplina, al fine di prevenire incertezze esegetiche e contenziosi, e indicare alle stazioni appaltanti le migliori prassi.

Cio’ posto, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, e’ bene distinguere le linee guida in due parti, distinte gia’ in base al relativo titolo ed esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante):

I) Indicazioni di carattere generale in materia di RUP ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice dei contratti pubblici;

II) Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalita’, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici.

Nella parte I vanno inclusi gli attuali paragrafi I (ambito di applicazione) e II (profili generali), mentre nella parte II vanno inclusi gli attuali paragrafi III, IV, V, VI.

3.1. Al fine di una piu’ agevole individuazione degli argomenti e citazione dei paragrafi e sottoparagrafi in cui sono contenuti, sarebbe preferibile utilizzare una unica numerazione progressiva come segue:

“Parte I – Indicazioni di carattere generale

1) ambito di applicazione

2) nomina del responsabile del procedimento

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

3) Compiti del RUP in generale

Parte II – Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalita’, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice

4) Requisiti di professionalita’ del RUP per appalti e concessioni di lavori

4.1.

4.2.

4.3.

5) Compiti del RUP per i lavori, nelle fasi di programmazione, progettazione e affidamento

5.1) Indicazioni generali

5.1.1.

5.1.2.

5.1.3.

5.2) Verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP

5.3) Valutazione delle offerte anormalmente basse

6) Compiti del RUP per i lavori nella fase di esecuzione

7) Requisiti di professionalita’ del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi

7.1.

7.2.

7.3.

8) Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi

8.1.

8.2.

9) Importo massimo e tipologia di lavori per i quali il rup puo’ coincidere con il progettista o il direttore dei lavori

10) Importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto

11) Responsabile del procedimento negli acquisiti centralizzati e aggregati

3.2. In dettaglio, si osserva quanto segue.

Pag. 3, par. 1.1.

Per quanto riguarda il terzo periodo del par. 1.1. si osserva che l’art. 31, comma 5, del nuovo ‘Codice’ demanda allo strumento delle linee-guida (vincolanti) ivi contemplate tre compiti specifici, e precisamente: i) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del RUP; ii) la definizione di una disciplina di maggior dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalita’ richiesti al RUP; iii) la determinazione dell’importo massimo e delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il DEC.

Si tratta di un numerus clausus di ambiti disciplinari evidentemente inestensibile in via interpretativa o applicativa.

Tanto premesso, sembra esulare dai limiti individuati dalla disposizione in parola la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina (ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni).

Tali indicazioni esulano di certo dal contenuto delle linee guida vincolanti per come delineato dal richiamato articolo 31, comma 5.

Inoltre, stante la forte prescrittivita’ che le caratterizza (al punto da prefigurare possibili forme di invalidita’ del provvedimento in caso di mancata ottemperanza al relativo contenuto), non sembra che dette indicazioni siano riconducibili al possibile ambito applicativo dell’articolo 213, comma 2 del ‘Codice’.

Per quanto riguarda il terzo e il quarto periodo, occorre evitare la mera riproduzione testuale di disposizioni gia’ contenute nel codice. Pertanto, a pag. 3 delle linee guida, nel par. II (profili generali) subparagrafo 1.1., va espunto tutto l’ultimo periodo (“Il RUP deve essere nominato (…) .stazioni appaltanti.”), che e’ meramente riproduttivo dell’art. 1, comma 1, terzo e quarto periodo, del codice.

Pag. 3, par. 1.2., secondo periodo

Per le ragioni gia’ esposte in relazione al contenuto del paragrafo 1.2., si osserva che anche il secondo periodo del paragrafo 1.2. sembra esulare sia dal contenuto possibile di linee-guida vincolanti, sia dal contenuto possibile di linee-guida non vincolanti di cui all’articolo 213, comma 2 del nuovo ‘Codice’.

In particolare, il paragrafo 1.2, secondo periodo estende anche al RUP le preclusioni di cui all’articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 (rubricato ‘Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici’).

Si osserva al riguardo che, al di la’ della condivisibilita’ nel merito di una siffatta estensione (che potrebbe essere oggetto di un auspicabile intervento correttivo da parte del Legislatore), non sembra ammessa l’estensione attraverso lo strumento delle linee-guida vincolanti della portata applicativa di disposizioni limitative di status soggettivi quale il richiamato articolo 35-bis.

Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo

Il terzo periodo del paragrafo 1.1. stabilisce, fra l’altro, che “il ruolo di RUP e’ incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.

Si osserva al riguardo che la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) e’ in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilita’ a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015).

Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali.

Pag. 4, par. 1.

Il paragrafo in questione individua in generale i requisiti di professionalita’ richiesti al RUP.

Si osserva, tuttavia, che l’intero paragrafo e’ dedicato in modo pressoche’ esclusivo alla figura del RUP negli appalti e concessioni di lavori, mentre manca di fatto qualunque indicazione in ordine ai requisiti di professionalita’ del RUP nei servizi e nelle forniture (si pensi, solo a titolo di esempio, ai servizi informatici per i quali e’ solitamente richiesta una professionalita’ altamente specialistica).

Appare opportuno che il documento sia sul punto congruamente integrato.

Pag. 4, 5, par. 1.2.

Il paragrafo in questione individua in concreto i requisiti di professionalita’ richiesti al RUP per gli appalti e le concessioni di lavori, modulandoli in ragione delle peculiarita’ – e del valore – della singola gara.

Al riguardo (e in senso conforme a quanto rappresentato nel corso della consultazione preliminare) appare opportuno prevedere che l’abilitazione professionale richiesta al RUP sia equivalente a quella ordinariamente richiesta per la progettazione e l’esecuzione dell’opera di che trattasi.

Pag. 5, par. 1.3.

Nel primo rigo occorre sopprimere le parole “si prevede che”, e nel secondo rigo sostituire la parola “debba” con “deve”.

Sempre nel par. 1.3 di pag. 5, si invita l’ANAC a riflettere sulla necessita’ e opportunita’ di dare una definizione di “lavori di particolare complessita’” che non coincide con quella, contenuta nell’art. 3, lett. oo) del codice di “lavori complessi”, che a sua volta include la nozione di lavori particolarmente complessi, e che nemmeno pare esplicazione della nozione recata dall’art. 31, comma 7, di appalti “di particolare complessita’”, comprensivi di servizi e forniture, oltre che dei lavori. Si potrebbe allora coordinare la definizione data nelle linee guida con quelle delle fonti primarie, anche prescindendo dal limite di importo previsto dall’art. 3, lett. oo).

Pag. 6, par. 2.1.1.3

Il paragrafo in questione, nell’individuare i principali compiti del RUP, demanda allo stesso il compito di individuare i lavori di particolare rilevanza, sulla base di quanto desunto da una serie di indici, fra cui “5. [la] esecuzione in ambienti aggressivi”.

La definizione in questione dovrebbe essere chiarita e specificata.

Pag. 6, 7, par. 2.1.1.3.f)

Conformemente a quanto emerso nel corso della consultazione preliminare, appare opportuno operare un rinvio esplicito alla funzione di indirizzo alla progettazione (gia’ presente nel c.d. ‘documento preliminare alla progettazione’ – d.p.p. -), che occorrerebbe nuovamente richiamare e in modo espresso, attesa la pregnanza dei relativi contenuti.

Pag. 7, par. 2.1.1.3.m)

A pag. 7 delle linee guida, nell’ambito del paragrafo 2.1.1.3., alla lettera m), occorre sostituire le parole “promuovere” e “garantire”, rispettivamente con “promuove” e “garantisce”. Inoltre, sempre in tale lett. m), se si specificano i compiti del RUP in relazione alla procedura competitiva con negoziazione, nulla si dice in ordine ai suoi compiti in relazione alla procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del codice (v. invece quanto disponeva l’art. 10, lett. h), d.P.R. n. 207 del 2010).

Pag. 7, par. 2.1.1.3.o)

Sempre a pag. 7 delle linee guida, nell’ambito del paragrafo 2.1.1.3, alla lettera o) si afferma che il RUP “richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa”. Si mutua cosi’, testualmente, il previgente art. 10, lett. i), d.P.R. n. 207 del 2010.

Tuttavia, occorre tener conto che nel mutato contesto ordinamentale, ai sensi dell’art. 77 del codice, nella maggior parte dei casi per la nomina della commissione occorre chiedere una rosa di nomi all’ANAC. Occorre percio’ integrare la previsione aggiungendo il seguente periodo alla fine: “,indicando se ricorrono i presupposti per la nomina di componenti interni o per la richiesta all’ANAC di una lista di candidati, ai sensi dell’articolo 77, comma 3, del codice”.

Pag. 8, par. 2.1.3.1

Il paragrafo 2.1.3.1., al secondo periodo stabilisce che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, la verifica sulle offerte anormalmente basse sia svolta dal RUP con il supporto della Commissione nominata ai sensi dell’articolo 77 del nuovo ‘Codice’.

Al riguardo si ritiene che vada verificata la piena coerenza fra tale statuizione e quanto gia’ affermato a pagina 3 (par. 1.2 dello schema di linee-guida), ove si legge che il ruolo di RUP e’ incompatibile – fra l’altro – con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice ai sensi dell’articolo 77, comma 4 (al riguardo si rinvia comunque a quanto gia’ osservato in relazione al par. 1.2. dello schema di linee-guida in esame).

Pag. 9, par. 2.1.3.1.q)

A pag. 9 dello schema di linee guida, nell’ambito del paragrafo 2.1.3.1., si suggerisce una migliore formulazione della lettera q) (che attualmente recita: “attiva la definizione bonaria delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dei lavori ed essere sentito sulla proposta di transazione da parte del dirigente competente”) come segue:

“attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 205 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dei lavori e deve essere sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 208, comma 3, del codice”.

Pag. 10, par. 2.1.3.1.x)

A pagina 10 dello schema di linee guida, nell’ambito del paragrafo 2.1.3.1. quanto alla lettera x), dove si prevede la trasmissione da parte del RUP, all’amministrazione aggiudicatrice, della documentazione finale dopo il collaudo, si segnala che, rispetto al previgente art. 10, d.P.R. n. 207 del 2010, non e’ riprodotto il relativo comma 7, che rende chiare le finalita’ per cui il RUP trasmette la documentazione dell’appalto dopo il collaudo, vale a dire ai fini del giudizio di conto davanti alla Corte dei conti. È pertanto opportuno integrare la lettera x) sostituendo le parole “trasmette all’amministrazione aggiudicatrice” con le parole “trasmette all’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui al titolo II, capo V, sezione I, del regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214 e di quelle di cui al titolo II, capo I e capo II del regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038, nonche’ dell’articolo 2 della legge 14 gennaio 1994, n. 20”.

Pag. 11, par. 1.3.a), b)

A pagina 11 delle linee guida, nel paragrafo 1.3., lettere a) e b), occorre correttamente definire le soglie di rilevanza comunitaria in coerenza con il codice e le direttive comunitarie, e, pertanto, occorre che nella lettera a) le parole “di importo pari o inferiore” siano sostituite con le parole “di importo inferiore”, e, per converso, nella lettera b) le parole “Al di sopra delle soglie” siano sostituite con le parole “per i servizi e le forniture di importo pari o superiore alle soglie”.

Pag. 11, par. 2.1.b)

Il par. 2.1. dello schema di linee-guida, nell’individuare i principali compiti del RUP, contempla (fra l’altro), alla lettera b), lo svolgimento – nei limiti delle proprie competenze professionali – anche delle funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto, “a meno di diversa indicazione della stazione appaltante”.

Si osserva al riguardo, sotto il profilo tassonomico, che la previsione in questione dovrebbe piuttosto essere collocata nella parte V del documento (la quale, conformemente alla previsione di cui all’articolo 31, comma 5 del ‘Codice’, determina “l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto”).

Pag. 11, par. 2.1.b), e)

Alle pagine 11 e 12 delle linee guida, nel paragrafo 2.1., si segnala che le lettere b) ed e) dicono la stessa cosa (“svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto, a meno di diverse indicazioni della stazione appaltante”), e pertanto va soppressa la lettera e).

Inoltre, tale previsione, che sembra stabilire in termini generali il cumulo delle funzioni di RUP e direttore dell’esecuzione del contratto, lasciando pero’ piena liberta’ alla stazione appaltante di dare diverse indicazioni, non appare del tutto coordinata con il successivo paragrafo IV, sub 2.1. in cui si indica in quali casi e con quali presupposti il RUP svolge anche le funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione, senza peraltro lasciarsi margine a una diversa indicazione della stazione appaltante.

Occorre pertanto o sopprimere del tutto la lettera b), ovvero meglio coordinarla con il paragrafo 2.1 di pagina 13.

Dalla lettura dell’AIR, sembrerebbe che la corretta soluzione sia sopprimere del tutto le lettere b) ed e), in quanto dall’AIR si desume che non si e’ voluto lasciare spazio alle scelte della stazione appaltante in tema di coincidenza o meno di tali due ruoli in capo a un unico soggetto. Si legge, testualmente, nell’AIR (a fine pag. 6): “Non ha trovato accoglimento neanche la richiesta di rimettere alla stazione appaltante la possibilita’ di prevedere delle deroghe alla regola della coincidenza delle figure su indicate in quanto lascia margini di discrezionalita’ troppo ampi”. Ma tale affermazione e’ in contrasto con le citate lettere b) ed e) che contengono una affermazione di segno radicalmente opposto.

Pag. 13, par. 1.1.c)

Il par. 1.1. dello schema di linee-guida, nell’individuare i casi in cui il RUP puo’ soggettivamente coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori (DL) o con il direttore dell’esecuzione del contratto (DEC), stabilisce alla lettera c) che tale coincidenza soggettiva sia possibile –inter alia – a condizione che il RUP sia in possesso “[di] specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare in relazione alla tipologia dell’intervento”.

Tuttavia, dall’esame dello schema di linee-guida in oggetto non risulta chiaramente chi debba in concreto svolgere tale parametrazione (ci si sarebbe attesi, infatti, tale individuazione restasse espressamente demandata alle linee-guida di cui all’articolo 31, comma 5 e non che il documento operasse sul punto una sorta di ‘rinvio oltre’).

Pag. 13, par. 2.1

Si chiede all’ANAC (conformemente a quanto emerso in sede di consultazione preliminare) di valutare l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di non coincidenza soggettiva fra il RUP e il DEC.

In particolare, potrebbe essere inserita l’ipotesi in cui, per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla singola stazione appaltante, l’esecuzione di determinate prestazioni debba essere necessariamente affidata a soggetti afferenti a un’unita’ organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (e cio’, anche a prescindere dalla complessita’ o dalla peculiarita’ del servizio svolto).

4. Le linee guida relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (SIA)

[omissis]

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere della commissione speciale.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida n. 3 – Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni – Relazione AIR

Sommario

Premessa

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

2. Il quadro normativo di riferimento

3. Consultazione pubblica

4. Le scelte di fondo effettuate

5. Principali osservazioni che non hanno trovato accoglimento

[5.]1. Requisiti e compiti del RUP nell’affidamento di appalti e concessioni di lavori
[5.]2. Fasi della procedura di affidamento di lavori
[5.]3. Importo massimo e tipologia di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

Premessa

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» (di seguito, “Regolamento AIR”) descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee guida recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative ha osservazioni formulate in sede di consultazione.

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Il documento in esame e’ stato redatto in attuazione dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. 50/2016 che attribuisce all’ANAC il compito di definire, con proprio atto, una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonche’ sugli ulteriori requisiti di professionalita’ rispetto a quanto disposto dal Codice, in relazione alla complessita’ dei lavori. Inoltre, prevede che l’Autorita’ determini l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

2. Il quadro normativo di riferimento

La disposizione di riferimento e’ l’art. 31 del Codice che individua le funzioni del RUP negli appalti di lavori, servizi e forniture e nelle concessioni. Le previsioni in esso contenute si applicano anche alle stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza o che operano in aggregazione e, per espresso rinvio dell’art. 114, ai settori speciali (gas, energia termica, elettricita’, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica). Disposizioni particolari sono, invece, previste per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, per il caso di appalti di particolare complessita’ e per gli appalti di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, mentre la norma in esame non si applica alle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni ed enti pubblici. Dette stazioni appaltanti, infatti, sono tenute a individuare, secondo i propri ordinamenti e nel rispetto dei criteri di economicita’, efficacia, imparzialita’, pubblicita’ e trasparenza, uno o piu’ soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del Codice alla cui ha osservatonza sono tenute.

Le linee guida richiamano anche gli artt. 42 e 77 del Codice e l’art. 35 bis del d.lgs. 165/2001 che individuano specifiche ipotesi di incompatibilita’ applicabili al RUP, e il decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 (Codice di Comportamento dei Dipendenti Pubblici).

3. La procedura di consultazione pubblica

L’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», con modalita’ aperta, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale in data 6/5/2016, assegnando un termine di 15 giorni per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 115 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.

4. Le scelte di fondo effettuate

La versione definitiva delle Linee guida tiene conto dei pareri resi dal Consiglio di Stato in data 6 luglio 2016, affare n. 1273/2016 e dalle Commissioni parlamentari, in data 3 agosto 2016. Con riferimento alla struttura del documento, si e’ provveduto all’individuazione di due parti distinte, la parte I, intitolata «Indicazioni di carattere generale in materia di RUP, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici», con funzione di moral suasion e la parte II, intitolata «Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalita’, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 del Codice dei contratti pubblici» con natura vincolante.

Le determinazioni adottate dall’Autorita’ con le Linee guida in argomento si propongono di raggiungere il necessario contemperamento tra la necessita’ di favorire la massima specializzazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti attraverso un’idonea qualificazione del RUP e l’esigenza di reperire figure professionali adeguate nell’ambito della dotazione organica delle stesse amministrazioni, evitando l’introduzione di requisiti troppo stringenti. In tale ottica, i requisiti  professionali del RUP sono stati calibrati in ragione della tipologia, della complessita’ e dell’importo dell’affidamento, prevedendo alcune soglie di riferimento.

Rispetto al documento posto in consultazione, per quanto concerne gli appalti e le concessioni di lavori, sono state ampliate le soglie relative ai requisiti prescritti per il RUP (anche in conformita’ a quanto richiesto sul punto dalle Commissioni parlamentari), prevedendo una prima soglia per importi inferiori a 1.000.000,00 euro con riferimento alla quale il RUP deve essere almeno in possesso di un diploma rilasciato da un istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale (es. diploma di perito industriale, perito commerciale, perito agrario, perito edile, geometra/tecnico delle costruzioni, ecc.), e possedere un’anzianita’ di servizio ed esperienza di almeno 10 anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori, e una seconda soglia di importo pari o superiore a 1.000.000,00 di euro e inferiore alla soglia comunitaria, per cui possono svolgere le funzioni di RUP e oltre ai tecnici laureati anche i diplomati purche’ con esperienza e anzianita’ di 15 anni nella materia. Nell’ottica di assicurare la necessaria continuita’ rispetto al regime previgente e di scongiurare l’eventualita’ che dipendenti che abbiano acquisito un’adeguata esperienza nel ruolo di RUP non possano piu’ ricoprirlo per assenza dei requisiti di nuova introduzione, e’ stato introdotto un regime transitorio prevedendo il differimento dell’entrata in vigore di alcune previsioni piu’ stringenti rispetto al passato, come ad esempio il possesso della qualifica di project manager.

Inoltre, per i lavori e per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, si e’ scelto di richiedere l’abilitazione all’esercizio della professione, gia’ espressamente prevista dall’art. 9, comma 4, del d.p.r. 207/2010, mentre l’obbligo di iscrizione all’Albo professionale e’ stato differito fino al momento dell’introduzione di un’apposita sezione degli Albi dedicata ai dipendenti pubblici.

È stata richiesta, altresi’, una specifica esperienza professionale e un’adeguata formazione, scegliendo di enfatizzare, in particolare, il ruolo di Project Manager ricoperto dal RUP nel procedimento di affidamento dei contratti pubblici, evidenziando le sue competenze di pianificazione, programmazione, gestione, monitoraggio e controllo.

Nell’individuazione della disciplina di maggior dettaglio dei compiti del RUP, l’Autorita’ ha proceduto in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione degli adempimenti e nel rispetto del divieto di gold plating, evitando l’introduzione di livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee. A tal fine, la scelta operata e’ stata nel senso di prendere come base di riferimento le disposizioni del d.p.r. 207/2010, opportunamente adattate al nuovo quadro normativo, per garantire continuita’ rispetto a procedure ormai consolidate e facilitare l’adattamento alle nuove disposizioni. Rispetto a ciascuna previsione, e’ stata effettuata un’analisi costi/benefici al fine di valutare, anche sulla base delle osservazioni e delle specifiche richieste di integrazione formulate dagli stakeholders, l’opportunita’ di confermare/eliminare/modificare/integrare/chiarire la previsione normativa previgente. In tal modo, e’ stata evitata l’introduzione di nuovi o maggiori oneri a carico delle stazioni appaltanti.

Con riferimento ai compiti connessi ad adempimenti di nuova introduzione (quali ad esempio quelli previsti dall’art. 31, comma 12, 89, comma 9, del Codice), si e’ cercato di inserire gli stessi nell’ambito delle piu’ ampie funzioni assegnate al RUP, al fine di evitare che il relativo svolgimento potesse comportare significativi aumenti di costi.

Con riferimento alle competenze in ordine al controllo della documentazione amministrativa, e’ stata prevista la possibilita’ della relativa attribuzione, a scelta della stazione appaltante, al RUP, a un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, a un apposito ufficio/servizio a cio’ deputato, prevedendo che in ogni caso il RUP eserciti una funzione di coordinamento e controllo e adotti le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate. Cio’ in quanto e’ stato ritenuto che la commissione di gara debba essere incaricata della sola valutazione delle offerte.

In merito al sub-procedimento di valutazione delle offerte anormalmente basse e’ stato previsto che, nel bando di gara, la stazione appaltante indichi se la verifica di congruita’ delle offerte e’ rimessa alla Commissione giudicatrice o al RUP e se questi, in ragione della particolare complessita’ delle valutazioni o della specificita’ delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, della commissione giudicatrice o di altra commissione nominata ad hoc.

L’Autorita’ non ha proceduto alla stima dei maggiori costi connessi allo svolgimento, da parte del RUP, dei compiti ulteriori rispetto a quelli previsti dal Codice o di nuova introduzione, ritenendo che l’adempimento degli stessi, proprio grazie alle scelte effettuate nell’ottica della continuita’ rispetto alla prassi consolidata, della semplificazione e della razionalizzazione, non incidano in maniera significativa sui costi sostenuti dalle stazioni appaltanti.

Analogamente si ritiene che per quanto concerne le nuove previsioni relative ai requisiti professionali, atteso che i maggiori oneri conseguenti dovrebbero essere sensibilmente mitigati dalle previsioni transitorie che consentono al RUP che abbia svolto in passato le relative funzioni in carenza del titolo di studio oggi prescritto, di continuare ad esercitare le stesse in alcune specifiche ipotesi. I costi connessi alla richiesta di un’adeguata formazione e del costante aggiornamento professionale possono, invece, essere sensibilmente contenuti dalle stazioni appaltanti inserendo specifici percorsi formativi rivolti ai RUP nei programmi annuali di formazione.
Le valutazioni sull’effettivo perseguimento degli obiettivi attesi dall’introduzione delle Linee guida in esame verra’ effettuata in sede di VIR, prevista a un anno dall’entrata in vigore delle Linee guida, presumibilmente attraverso la somministrazione a un campione di Responsabili del Procedimento delle stazioni appaltanti di un apposito questionario che consentira’ di valutare in concreto l’utilita’ delle indicazioni fornite, individuando possibili spazi di miglioramento. Contestualmente si procedera’ anche alla valutazione dell’impatto delle nuove previsioni in termini di oneri a carico delle stazioni appaltanti.

5. Principali osservazioni che non hanno trovato accoglimento

1. Requisiti e compiti del RUP nell’affidamento di appalti e concessioni di lavori

Con riferimento ai compiti del RUP alcuni stakeholders hanno richiesto di introdurre la previsione di un documento preliminare alla progettazione in cui inserire le specifiche informazioni previste dall’art. 15, commi 5 e 6, del dpr 207/2010. La richiesta non e’ stata accolta in considerazione del fatto che l’art. 23 del Codice individua tre livelli progettuali, eliminando il documento preliminare alla progettazione e facendo sostanzialmente confluire il suo contenuto nel progetto di fattibilita’ tecnica ed economica. Inoltre, e’ previsto che i contenuti dei progetti sono determinati con decreto del MIT.

È stato richiesto di chiarire cosa intenda il legislatore affermando che il RUP e’ nominato tra i dipendenti di ruolo addetti all’unita’ medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione, specificando qual e’ il “necessario” inquadramento giuridico del dipendente geometra al quale potrebbero essere attribuite funzioni di RUP. La richiesta non e’ stata accolta in quanto, come specificato dalla norma, il livello di inquadramento necessario deve essere individuato in relazione alla struttura organizzativa della stazione appaltante e, pertanto, non puo’ essere stabilita in via generale.

Alcuni operatori hanno chiesto di prevedere la copertura assicurativa obbligatoria per i RUP, cosi’ come previsto dalla norma per i soggetti esterni incaricati dell’attivita’ di supporto al RUP. La richiesta non e’ stata accolta in quanto comporterebbe l’introduzione di un onere aggiuntivo non previsto dalla norma con riferimento ai dipendenti dell’amministrazione. Sul punto, si osserva che il dipendente risponde direttamente verso il danneggiato solo in caso di dolo o colpa grave ferma restando la responsabilita’ diretta della P.A. verso il danneggiato e, conseguentemente la stessa risponde dei danni arrecati a terzi dai propri dipendenti, salvo che il comportamento dell’agente, doloso o colposo, non sia diretto al conseguimento dei fini istituzionali propri dell’ufficio o del servizio di appartenenza, ma sia determinato da motivi strettamente personali ed egoistici, tanto da escludere ogni collegamento di «occasionalita’ necessaria» tra le incombenze affidategli e l’attivita’ produttiva del danno.

Non e’ stata accolta la richiesta di prevedere che per tutti i lavori inerenti i Beni Culturali il R.U.P. sia dotato di competenze specifiche anche sul piano tecnico e quindi debba possedere, in base alla tipologia di lavori, la qualifica di Architetto specializzato in Conservazione, Restauratore di Beni Culturali, Archeologo, Storico dell’Arte con anzianita’ di servizio non inferiore a 5 anni. Cio’ in quanto per tale tipologia di lavori sono gia’ previste dal Codice specifiche disposizioni di cautela in fase di programmazione, progettazione ed esecuzione e, pertanto, la previsione di requisiti cosi’ stringenti per il RUP sarebbe troppo restrittiva. Inoltre, si osserva che la s.a., in ragione della particolare complessita’ dell’opera potrebbe richiedere requisiti di professionalita’ e formazione nel particolare settore di riferimento piu’ stringenti.

Non ha trovato accoglimento la richiesta di individuare gli specifici requisiti da prevedere in capo alla struttura di supporto al RUP interna ed esterna all’amministrazione, ma data la rilevanza della previsione, la stessa verra’ tenuta in considerazione in occasione della predisposizione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.

2. Fasi della procedura di affidamento di lavori

Non sono state accolte alcune richieste relative alla eliminazione/modifica di specifici compiti previsti nelle varie fasi della procedura di affidamento quando gli stessi sono espressamente previsti dalla norma in capo al RUP (es. art. 26, comma 6, lett. d; art. 89 comma 9, del codice).

Nel rispetto del divieto di gold plating, non sono state accolte le richieste relative all’inserimento di alcuni specifici compiti non previsti dalla normativa vigente in capo al RUP (es. la verifica del rispetto di quanto previsto all’art. 95, comma 2, quarto periodo e dell’art. 3, comma 9 della legge n. 136/2010 che disciplina la tracciabilita’ dei flussi finanziari).

Non e’ stata accolta la richiesta di procedere alla quantificazione delle penali in conformita’ a quanto previsto dall’abrogato art. 145 del d.p.r. 207/2010 nel rispetto del divieto di gold plating ed in considerazione del fatto che, in mancanza di specifiche previsioni trovera’ applicazione la disciplina del codice civile.
Non hanno trovato accoglimento le richieste di integrazioni aventi ad oggetto previsioni gia’ contenute nel Codice.

Non e’ stata accolta la richiesta di specificare i compiti introdotti dall’art. 31, comma 12, in quanto la norma rimette espressamente al soggetto responsabile dell’unita’ organizzativa competente in relazione all’intervento l’individuazione preventiva delle modalita’ organizzative e gestionali attraverso cui garantire il controllo effettivo da parte della s.a. sull’esecuzione delle prestazioni.

Non si e’ ritenuto di accogliere la richiesta di prevedere una comunicazione obbligatoria della richiesta e poi della emissione dei CEL ai subappaltatori in quanto ai sensi dell’art. 105, comma 22 il CEL dell’affidatario e’ relativo ai soli lavori eseguiti direttamente e i subappaltatori possono richiedere alle s.a. i CEL relativi alle prestazioni affidate in subappalto e dagli stessi eseguite. 

Non ha trovato accoglimento la richiesta di prevedere un meccanismo sanzionatorio delle eventuali inadempienze del RUP e dei soggetti incaricati delle attivita’ a supporto sulla base del principio di legalita’.

3. Importo massimo e tipologia di lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto.

Non sono state accolte le proposte di prevedere la coincidenza delle figure del RUP e del progettista/direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione per soglie di importo inferiore a 1.000.000 atteso che l’art. 26, comma 6, lett. d) del Codice prevede che per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica preventiva della progettazione e’ effettuata dal RUP, anche avvalendosi della struttura di cui all’articolo 31, comma 9), e il punto 7 del medesimo articolo stabilisce che lo svolgimento dell’attivita’ di verifica e’ incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attivita’ di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo.

Non sono state accolte le richieste di prevedere che non vi possa mai essere coincidenza tra le figure su indicate in quanto l’art. 31, comma 5, stabilisce che l’ANAC con proprie linee guida “determina, altresi’, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP puo’ coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto”, prevedendo espressamente tale possibilita’.

Non ha trovato accoglimento neanche la richiesta di rimettere alla stazione appaltante la possibilita’ di prevedere delle deroghe alla regola della coincidenza delle figure su indicate in quanto lascia margini di discrezionalita’ troppo ampi.

Numero 20140 – data 25.9.2017 di spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE: 01501/2017

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee Guida recanti aggiornamento delle Linee Guida in tema di nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento.

La Sezione

Vista la nota di trasmissione della relazione in data 31 luglio 2017 con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Contessa

A. CONSIDERAZIONI GENERALI

L’Autorita’ Nazionale Anticorruzione, con nota del 31 luglio 2017, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione al testo aggiornato delle Linee Guida n. 3, del 26 ottobre 2016, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni».

L’aggiornamento del testo delle Linee Guida si e’ reso necessario alla luce delle modifiche apportate al testo dell’articolo 31 del ‘Codice dei contratti pubblici’ (il quale, al comma 5, demanda all’ANAC l’adozione di tali Linee Guida) ad opera dell’articolo 21 del D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (recante ‘Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’).

L’Autorita’ ha rappresentato che l’intervento in questione e’ stato, altresi’, dettato dall’esigenza di fornire risposta a osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute da parte di numerose stazioni appaltanti.

Ha inoltre riferito che il documento in esame e’ stato predisposto all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta e che esso rappresenta il risultato della valutazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti.

Oltre al testo delle Linee Guida aggiornate l’ANAC ha fatto pervenire:

i) la relazione illustrativa al testo (in cui sono descritte le principali modifiche apportate al documento approvato dal Consiglio in data 26 ottobre 2016 e le motivazioni che le giustificano);

ii) un ulteriore documento in cui sono riportate tutte le osservazioni pervenute nel corso della consultazione da parte di amministrazioni pubbliche e societa’ pubbliche, dipendenti di amministrazioni pubbliche e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini e collegi professionali, liberi professionisti e soggetti diversi dai precedenti.

Non risulta invece allegata al testo una scheda di Analisi di Impatto della Regolamentazione (AIR), neppure limitata ai soli interventi modificativi da ultimo apportati alle pregresse Linee Guida.

Con il parere n. 1767/2016 del 2 agosto 2016 questo Consiglio ha gia’ fornito le proprie indicazioni generali sulla disciplina subprimaria adottata dall’ANAC in tema di responsabile unico del procedimento. In particolare, questo Consiglio di Stato:

– ha richiamato l’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio ai sensi dell’art. 100 Cost. (evoluzione che tende a delineare per esso il ruolo di advisory board delle Istituzioni nazionali, ivi comprese le Autorita’ amministrative indipendenti);

– ha ripercorso la pluralita’ tipologica di atti attuativi delineata dal nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’, con particolare riguardo alle linee guida vincolanti e a quelle non vincolanti.

Con il richiamato parere, e’ stato altresi’ osservato che le Linee Guida in esame presentano una rilevante peculiarita’ in quanto disciplinano, allo stesso tempo:

– sia contenuti cui e’ connesso il carattere della vincolativita’ (trattandosi di ambiti espressamente richiamati dalla disposizione abilitante di cui all’art. 31, comma 5 del ‘Codice’);

– sia contenuti non vincolanti, ma in relazione ai quali l’Autorita’ puo’ comunque adottare specifiche Linee Guida ai sensi dell’articolo 213, co. 2 del ‘Codice’ con lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alla stazioni appaltanti.

Con il medesimo parere, questo Consiglio ha altresi’ suggerito all’Autorita’ di strutturare il testo delle Linee Guida in esame in modo da tenere distinte:

– da un lato, le parti del testo di carattere non vincolante (come le indicazioni di carattere generale in materia di RUP o quelle relative all’ambito di applicazione del testo) e

– dall’altro, le parti del testo recanti prescrizioni vincolanti (come quelle relative ai compiti specifici del RUP, agli ulteriori requisiti di professionalita’ rispetto a quanto previsto dal ‘Codice’ e alle possibili ipotesi di coincidenza soggettiva con il progettista o con il direttore dell’esecuzione).

Il suggerimento in parola e’ stato accolto dall’Autorita’ la quale ha strutturato il testo iniziale delle Linee Guida distinguendo – da un lato – le indicazioni di carattere generale ai sensi dell’art. 213, co. 2 del ‘Codice’ (Parte I delle Linee Guida del 26 ottobre 2016) e – dall’altro – la disamina dei compiti specifici, dei requisiti di professionalita’ e le richiamate ipotesi di possibile coincidenza soggettiva (ivi, parte II).

Nel testo riformulato trasmesso in data 31 luglio 2017 tale impostazione risulta comprensibilmente superata e, in particolare, risulta condivisibilmente espunto il richiamo all’art. 213, co. 2 dal paragrafo 2 (relativo alla nomina del responsabile del procedimento) e dal paragrafo 3 (relativo ai compiti del RUP in generale).

B. LE MODIFICHE APPORTATE DAL D.LGS. 56/2017 IN TEMA DI RUP E LE RICADUTE SULLE PRESENTI LINEE GUIDA

Il recente intervento correttivo recato dal D.Lgs. 56 del 2017 ha apportato in tema di disciplina del ruolo e delle funzioni del RUP (art. 31) un numero limitato di modifiche, di contenuto – pero’ – piuttosto significativo.

Resta comunque confermata l’assoluta centralita’ del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonche’ le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica.

In primo luogo, e’ stata precisata la disciplina relativa al momento di nomina del RUP, chiarendo che l’individuazione debba avvenire «nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione» (nuovo co. 1).

E’ stato altresi’ opportunamente precisato che la sostituzione del RUP individuato nella programmazione di cui all’articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa (ivi).

In secondo luogo sono state apportate alcune significative modifiche al co. 5 (i.e.: alla disposizione che legittima l’ANAC all’adozione delle Linee Guida in esame, almeno nella parte in cui esse assumono valenza vincolante).

Sotto tale aspetto il decreto correttivo ha innanzitutto corretto la non perspicua littera legis per cio’ che riguarda la qualificazione stessa dell’atto di regolazione subprimaria in esame, che ora viene correttamente ricondotto all’ambito delle Linee Guida (al contrario, nella sua originaria formulazione, l’articolo in esame faceva generico riferimento a un “atto” dell’ANAC, senza ulteriori specificazioni).

Con la modifica del co. 5 il Legislatore del correttivo ha inoltre provveduto a fornire un piu’ solido fondamento normativo alle parti delle Linee Guida del 26 ottobre 2016 che esulavano dalla tassativa indicazione dei (tre) ambiti ai quali il Legislatore del 2016 aveva limitato tale intervento di regolazione subprimaria.

In particolare, a seguito del ‘correttivo’ rinvengono un’espressa copertura legislativa le previsioni delle Linee Guida riferite ai presupposti della nomina e alle relative modalita’.

Ne consegue che le previsioni gia’ recate dalle Linee Guida del 26 ottobre 2016 su tali ulteriori ambiti disciplinari perdono la loro valenza non vincolante (ai sensi dell’art. 213, co. 2 del ‘Codice’) e vengono ascritte a pieno titolo – a decorrere dall’entrata in vigore dell’aggiornamento in esame – all’ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante.

Sempre dal punto di vista generale si osserva che nella maggior parte dei casi gli aggiornamenti di cui allo schema di Linee Guida in oggetto derivano dalle modifiche apportate al testo dell’art. 31 ad opera del ‘decreto correttivo’ (nonche’ di quelle apportate ad altri articoli del ‘Codice’, come nel caso della possibilita’ che il RUP sia altresi’ membro della Commissione giudicatrice – art. 77, co. 4).

In alcuni casi, pero’, il testo aggiornato ha proceduto a rimodulazioni della precedente disciplina in assenza di modifiche della normativa primaria di riferimento (come nel caso dei requisiti di professionalita’ del RUP per appalti e concessioni di lavori per importi compresi fra 150mila euro e un milione di euro).

Si ritiene comunque che l’introduzione di tali ulteriori rimodulazioni del contenuto delle Linee Guida non risulti precluso, trattandosi comunque di legittimo (ri-)esercizio del potere di regolazione subprimaria demandato all’ANAC.

C. OSSERVAZIONI RELATIVE AI SINGOLI ARTICOLI

In via generale si osserva che, trattandosi di un testo che modifica Linee-Guida di carattere vincolante (quanto meno in relazione agli aspetti richiamati dall’art. 31, comma 5 del ‘Codice’), appare necessario, per ragioni di certezza giuridica, rendere di immediata evidenza per gli operatori quali siano in concreto le parti del testo modificate, se del caso utilizzando appositi accorgimenti grafici. Tale esigenza discende anche dalla considerazione che lo schema di Linee-Guida in esame prevede al par. 12 un periodo di vacatio riferito “[alle] presenti Linee guida aggiornate al d.lgs. 56/2017”, sicche’ e’ necessario evidenziare agli operatori quali siano in concreto i profili di novita’ destinati ad acquistare vigore una volta decorso tale periodo.

Per quanto riguarda, invece, i singoli paragrafi di cui si compone il testo, si osserva quanto segue:

– par. 2. – siccome il decreto correttivo ha modificato in parte qua l’art. 31, co. 5 (i.e.: la disposizione che abilita l’emanazione delle Linee guida in esame e fissa gli ambiti entro i quali le stesse hanno un carattere vincolante), demandando alle stesse anche la disciplina relativa ai presupposti e alle modalita’ di nomina, appare opportuno integrare le previsioni relative alla nomina del RUP attraverso specifici riferimenti a tali presupposti e modalita’ (ad esempio, potrebbe essere chiarita la nozione di “necessario livello di inquadramento giuridico” laddove il dipendente occupi una posizione elevata ma non riferita alla professionalita’ tecnica posseduta, o viceversa possa vantare una rilevante professionalita’ tecnica pur se inquadrato in una posizione non elevatissima; potrebbe inoltre essere chiarita la relativa tempistica e la nozione di ‘apicalita’’ richiamata al co. 1, terzo periodo);

– par. 2.3 – sempre in relazione ai presupposti e alle modalita’ di nomina del RUP, potrebbe essere utile fornire un chiarimento (dalle indubbie ricadute pratiche) circa la relazione che esiste fra – da un lato – l’art. 31, co. 1, penultimo periodo (secondo cui, in caso di carenza in organico di adeguate professionalita’, l’incarico di RUP viene assegnato “tra gli altri dipendenti in servizio”) e – dall’altro – l’art. 31, co. 6 (secondo cui, in caso di assenza in organico di un tecnico, le funzioni di RUP per i servizi di ingegneria e di architettura sono attribuite “al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare”);

– par. 4.2, lett. a) – per quanto riguarda gli appalti e le concessioni di lavori di importo inferiore a 150mila euro lo schema sottoposto al parere consente, in caso di carenza in organico di un tecnico, che l’incarico di RUP sia affidato “a un dirigente laureato in materie giuridiche”. Valuti l’Autorita’ se tale requisito risulti sproporzionato per eccesso, con particolare riguardo alla necessita’ della qualifica dirigenziale (atteso che la figura del dirigente potrebbe non essere presente negli Enti di minori dimensioni e considerato il modesto importo dell’appalto);

– par. 4.2, lett. b), n. 1) – siccome i compiti del RUP si esplicano nell’intero ambito delle attivita’ di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione, appare riduttiva (e comunque deve essere meglio esplicata) la previsione secondo cui l’esperienza specifica richiesta al RUP risulta limitata al solo “affidamento di appalti e concessioni” (considerazioni del tutto analoghe valgono per gli altri punti del testo in cui le Linee guida richiedono requisiti di esperienza specifica rinviando al solo “affidamento”). Se, come sembra, le Linee Guida intendono offrire una nozione ampia di ‘affidamento’ (tale da riferirsi, di fatto, all’intero ciclo dell’appalto), occorrerebbe forse meglio specificarlo;

– par. 4.3. – si suggerisce di verificare un possibile refuso nel riferimento alla sola lettera c) (che si riferisce ad appalti di importo compreso fra 1 milione di euro e le soglie di rilevanza UE). Ed infatti:

• mentre nell’originario testo delle Linee guida (26 ottobre 2016) tale riferimento appariva del tutto corretto, riferendosi la lettera c) agli affidamenti di importo piu’ elevato;

• al contrario, a seguito della riformulazione qui proposta, il corretto riferimento sembra essere piuttosto alla lettera d) (la quale coincide con la vecchia lettera c)). In alternativa, si potrebbe valutare di operare il riferimento sia alla lettera c) che alla lettera d);

– par. 5.1.2 – Occorre valutare l’effettiva compatibilita’ fra

• (da un lato) l’art. 31, co. 1 il quale, all’indomani del decreto correttivo n. 56 del 2017, stabilisce che il RUP viene individuato “nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di intervento di cui all’art. 21, comma 1” (dal che si desume che prima dell’adozione o dell’aggiornamento di tali programmi un RUP, a rigore, non vi e’) e

• (dall’altro) il par. 5.1.2 dello schema di Linee guida in esame, secondo cui il RUP svolge alcuni compiti di proposta e informazione gia’ “nella fase antecedente alla programmazione”;

– par. 7.3.4. – E’ opportuno chiarire meglio la nozione di “categorie particolari di prodotti o servizi”, per la cui acquisizione la stazione appaltante puo’ richiedere che il RUP sia in possesso di particolari e ulteriori requisiti di formazione o professionali.

Ed infatti, pur dovendosi riconoscere alle stazioni appaltanti adeguati margini di autonomia, sembra che l’attuale formulazione della previsione consenta di riempire la nozione di “particolarita’” di contenuti di fatto indefiniti, in tal modo facendo dubitare della stessa utilita’ delle previsioni di cui al precedente punto 7.3 e consentendo alle stazioni appaltanti di discostarsene senza difficolta’. Vi e’ infatti il rischio che, attraverso l’artificioso ricorso all’indefinita nozione di ‘particolarita’’ (e attraverso l’altrettanto artificiosa individuazione di ulteriori requisiti professionali), le stazioni appaltanti possano di fatto riorientare la nomina a responsabile unico verso soggetti diversi da quelli che ordinariamente ne sarebbero destinatari, in tal modo influendo sull’individuazione della figura-chiave dell’intero ciclo dell’appalto.

Si osserva infine che appare sostanzialmente pleonastica e riproduttiva di un obbligo gia’ esistente la previsione di cui all’ultimo periodo, secondo cui puo’ essere richiesta l’abilitazione all’esercizio della professione “se previsto dalle vigenti disposizioni di legge”;

– par. 8.1. (alinea) – A seguito delle modifiche al testo, le Linee guida in esame estendono in modo espresso alle ipotesi di appalti di servizi e forniture e alle concessioni di servizi le previsioni di cui ai paragrafi 5.2 e 5.3 (invero, dedicate alla diversa materia degli appalti di lavori).

Pertanto, al fine di non ingenerare possibili confusioni, si suggerisce di dedicare all’estensione in parola una previsione ad hoc, evitando la formula del “fermo restando”;

– par. 9.1. – Al secondo paragrafo, quinto rigo, vi e’ un refuso che va eliminato (“ddel Codice”).

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale.

ANAC – Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni». Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016. Aggiornate al d.lgs. 56/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017. Relazione illustrativa

In occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 3/2016 al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto, nonche’ delle osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dai RUP.

L’aggiornamento e’ intervenuto a seguito di una consultazione pubblica che ha visto la partecipazione di 5 amministrazioni e societa’ pubbliche; 11 dipendenti pubblici; 6 associazioni di categoria; 1 libero professionista; 7 altri soggetti, per un totale di 30 partecipanti. Il documento e’ stato sottoposto al parere della Commissione speciale presso il Consiglio di Stato che si e’ espressa con atto n. affare 01501/2017 del 14/9/2017.

Per rendere agevole la lettura del documento e l’individuazione delle modifiche intervenute rispetto al testo originario, le disposizioni di nuova introduzione sono state evidenziate in grassetto. Il testo vigente fino alla data di entrata in vigore delle Linee guida aggiornate restera’ pubblicato e disponibile alla consultazione sul sito dell’Autorita’.

In primo luogo, si evidenzia che il d.lgs. 56/2017 ha ampliato l’ambito oggettivo delle Linee guida, prevedendo che le stesse disciplinino, altresi’, i presupposti e le modalita’ di nomina del RUP. Nella versione originale delle Linee guida tali materie, in assenza di un’espressa delega, erano state disciplinate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice con previsioni di moral suasion aventi natura non vincolante. All’esito della modifica introdotta, e’ stata eliminata la distinzione tra disposizioni delle Linee guida aventi natura vincolante e previsioni non vincolanti e, pertanto, tutte le disposizioni contenute nel documento in esame assumono natura vincolante.

Inoltre, il decreto correttivo ha apportato alcune modifiche all’art. 3, comma 1, del codice, prevedendo nuovi strumenti di programmazione e progettazione (quadro esigenziale, documento di fattibilita’ delle alternative progettuali e capitolato prestazionale) e all’art. 31, individuando con chiarezza il momento (atto di adozione o di aggiornamento dei programmi triennale e biennale o atto di avvio di ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione) in cui deve essere disposta la nomina del RUP. A seguito di tali innovazioni sono state aggiornate le disposizioni del punto 5.1 ed e’ stato snellito il punto 2.1. Con riferimento alle previsioni relative alle attivita’ svolte dal RUP nella fase della progettazione, all’esito dell’adozione del decreto di cui all’art. 23, comma 3, del codice, dovra’ esserne valutata la compatibilita’ con le disposizioni del decreto stesso che individuano il contenuto della progettazione nei tre livelli essenziali. Hanno subito modifiche anche le disposizioni del paragrafo 6, a seguito dell’abolizione del collegio consultivo tecnico e dell’introduzione dell’art. 113 bis del codice che stabilisce i termini per il rilascio del certificato di pagamento.

Altri aggiornamenti delle Linee guida si sono resi necessari per chiarire la portata di alcune norme, su segnalazioni pervenute dagli stakeholder. In particolare:

– al punto 2 e’ stato specificato che il RUP e’ individuato dal dirigente o da altro soggetto responsabile dell’unita’ organizzativa tra i dipendenti di ruolo inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche.

– al punto 2.2 e’ stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilita’ del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilita’ tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilita’ della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara e’ valutata con riferimento alla singola procedura. Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attivita’ effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara. Si ribadisce che il RUP non puo’ ricoprire il ruolo di Presidente della commissione, essendo tale posizione riservata ad un commissario esterno per espressa previsione dell’art. 77, comma 8, del codice.

Inoltre, e’ stato specificato che, qualora l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalita’ necessaria, nel caso di affidamento di servizi di ingegneria e architettura, si applica l’art. 31, comma 6, del codice; negli altri casi, la stazione appaltante puo’ individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. In tale ultimo caso, e’ previsto che la stazione appaltante affidi lo svolgimento delle attivita’ di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida secondo le procedure e con le modalita’ previste dalla parte II, titolo I e titolo III, sez. II, capo III del Codice. In tal modo, la stazione appaltante, prima di attribuire l’incarico di supporto a soggetti esterni, potra’ verificare la disponibilita’ al proprio interno di risorse che, in sinergia tra loro, possano raggiungere i requisiti minimi richiesti per lo svolgimento delle funzioni di RUP.

– e’ stato eliminato il punto 2.3 in quanto riferito alla formazione obbligatoria prevista per i soli iscritti agli albi professionali, anche in considerazione del fatto che l’art. 31, comma 9, del codice prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di istituire percorsi formativi rivolti ai soggetti idonei a ricoprire l’incarico di RUP e che ai punti 4.1 e 7.2 si afferma gia’ chiaramente che il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento;

– al punto 4, attese le numerose richieste di integrazione dei titoli di studio previsti per lo svolgimento delle funzioni di RUP, al fine di agevolare l’individuazione, nell’ambito dell’organico delle stazioni appaltanti, di figure qualificate a ricoprire l’incarico, e’ stato previsto che il RUP deve essere in possesso di una laurea triennale o quinquennale in materie attinenti l’oggetto dell’affidamento, individuando, a titolo esemplificativo, alcune specifiche lauree tecniche richieste per lo svolgimento delle funzione di coordinatore per la progettazione e coordinatore per l’esecuzione dei lavori;

– al punto 4.2 sono state previste cinque soglie di importo in luogo delle tre originarie, al fine di meglio graduare i requisiti professionali richiesti in ragione della complessita’ dell’affidamento, prevedendo requisiti alleggeriti per i lavori di importi ridotti (sotto i 150.000 euro).

Inoltre, e’ stato chiarito, come fatto anche con riferimento ai servizi e alle forniture, che l’esperienza professionale del RUP puo’ avere ad oggetto le attivita’ riferite all’intero ciclo dell’appalto (programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione). – al punto 4.3 e’ stata modificata la previsione che richiedeva la qualifica di project manager, sostituendola con la richiesta di adeguata formazione in materia e prevedendo che le stazioni appaltanti qualificate – che intendano fare affidamenti dotati di particolare complessita’ – organizzino, nell’ambito della formazione obbligatoria del personale, percorsi rivolti ai RUP e finalizzati all’acquisizione di competenze in materia di p.m. con particolare riferimento alle attivita’ di pianificazione, gestione e controllo dei progetti, nonche’ all’uso delle tecnologie e degli strumenti informatici. Si e’ inteso, in tal modo, adottare una soluzione che consenta di conservare una stretta aderenza al dato normativo e di rispettare l’ambito della delega conferita all’Autorita’ e il divieto di gold plating. L’Autorita’ non ha ritenuto di poter accogliere le istanze provenienti da alcuni organismi di formazione e associazioni professionali volte ad introdurre la previsione dell’obbligo del RUP di dimostrare un’adeguata competenza conseguita attraverso percorsi formativi conformi alle norme tecniche UNI oppure una qualificazione in materia di project management, ritenendo che tali previsioni possano essere legittimamente introdotte soltanto da una norma primaria.

– ai punti 5.1.2. e 5.1.3. e’ stato specificato che il RUP svolge attivita’ di proposta e informazione anche nella fase antecedente alla programmazione, qualora gia’ nominato. Cio’ in quanto il correttivo ha specificato che il RUP e’ nominato nell’atto di programmazione biennale o triennale.

– al punto 5.1.4., lett. s): e’ stato specificato che il RUP “provvede all’acquisizione e al successivo perfezionamento del CIG secondo le indicazioni fornite dall’Autorita’”.

– al punto 6, lett. y) e’ stato chiarito che il RUP “raccoglie, verifica e trasmette all’Osservatorio dell’A.N.AC. gli elementi relativi agli interventi di sua competenza anche in relazione a quanto prescritto dall’articolo 213, comma 3, del Codice”.

– al punto 7.3.4 e’ stato specificato che la particolarita’ dei prodotti o servizi che richiede il possesso di specifiche competenze in capo al RUP si sostanzia nella presenza di particolari caratteristiche tecniche. Cio’ al fine di ridurre il grado di discrezionalita’ delle stazioni appaltanti e favorire l’adozione di comportamenti omogenei.

– al punto 6, lett. a) e’ stato specificato che la consegna dei lavori avviene dopo che il contratto e’ divenuto efficace;

– al punto 7.3 sono state introdotte ulteriori specificazioni al fine di chiarire la valenza di titoli di studio aggiuntivi rispetto a quello minimo previsto (diploma di istruzione superiore di secondo grado). In particolare, e’ stato specificato che la funzione di RUP per i servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del codice puo’ essere svolta da chi possieda, alternativamente, i titoli di studio e l’esperienza professionale indicati ai numeri 1, 2, e 3 del punto in esame. Inoltre, come avvenuto per i lavori, e’ stato specificato che per gli appalti che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il RUP dovra’ possedere adeguata formazione in materia di project management.

– al punto 8.1, lett. e) ed f) sono stati meglio esplicitati i compiti svolti dal RUP con riferimento alla verifica della documentazione amministrativa e alla verifica di congruita’ delle offerte, richiamando i paragrafi 5.2 e 5.3 relativi ai lavori.

– al punto 8.1, lett. k) e’ stato specificato che il certificato di regolare esecuzione e’ rilasciato dal RUP su proposta del direttore dell’esecuzione del contratto qualora nominato;

– al punto 9.1 e’ stato chiarito che la possibilita’ di coincidenza della figura del RUP con il progettista o
con il direttore dei lavori/direttore dell’esecuzione del contratto incontra dei limiti nel disposto dell’art.
26, comma 7, del codice, che preclude lo svolgimento dell’attivita’ di verifica del progetto con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attivita’ di progettazione, del coordinamento della sicurezza, della direzione dei lavori o del collaudo. Pertanto, nel caso in cui il RUP sia incaricato della verifica del progetto (lavori di importo inferiore a un milione di euro), non potra’ svolgere l’attivita’ di progettazione, ne’ la direzione dei lavori. Inoltre, e’ stato precisato che sussiste incompatibilita’ anche tra lo svolgimento dell’attivita’ di validazione e lo svolgimento, per il medesimo intervento, dell’attivita’ di progettazione.

– al punto 11 e’ stato chiarito che i requisiti del RUP individuato dalla stazione appaltante sono fissati ai sensi della parte II, prevedendo tuttavia la possibilita’ che la stazione appaltante preveda deroghe alle disposizioni su richiamate in considerazione delle minori attivita’ assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalita’ e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate. Cio’ al fine di calibrare i requisiti richiesti in base alle effettive attivita’ che il RUP e’ chiamato a svolgere nella specifica procedura.

Tra le osservazioni che non hanno trovato accoglimento si segnalano le seguenti.

1. La richiesta di consentire lo svolgimento delle funzioni di RUP per determinati importi a soggetti privi dei requisiti professionali richiesti che abbiano gia’ svolto l’incarico per quegli importi. Una tale deroga al possesso dei requisiti, in carenza di informazioni in ordine alle modalita’ di svolgimento dell’incarico, e’ stata interpretata come contraria alla volonta’ del legislatore di garantire una maggiore specializzazione del RUP e, in generale, delle stazioni appaltanti.

2. La richiesta di fornire specifiche indicazioni per guidare l’azione del RUP nello svolgimento della verifica dei motivi di ricorso a mezzi alternativi di prova e della verifica della validita’ della valutazione di conformita’ e degli accreditamenti (art. 82 del codice). L’osservazione non e’ stata accolta in considerazione dell’eccessivo dettaglio delle indicazioni proposte e del fatto che nelle Linee guida non vengono fornite indicazioni sulle modalita’ di svolgimento delle attivita’, ma sono individuati i compiti del RUP e i requisiti professionali allo stesso richiesti.

3. L’esigenza di verificare la compatibilita’ della descrizione delle attivita’ del RUP nella fase della progettazione con le previsioni del decreto di cui all’art. 23, comma 3, del codice con cui il MIT individuera’ i contenuti della progettazione nei tre livelli essenziali. Sul punto, e’ stato ritenuto opportuno rinviare la verifica proposta all’esito dell’approvazione del decreto citato, limitandosi per il momento a fornire indicazioni valide a normativa vigente.