Numero 01903/2016 e data 13/09/2016

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 30 agosto 2016

NUMERO AFFARE 01329/2016

OGGETTO: Autorita’ Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.). Linee guida sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

LA COMMISSIONE SPECIALE

Vista la nota del Presidente dell’ANAC n. 103698 del 4 luglio 2016, con la quale la detta Autorita’, in ragione della generalita’ e della rilevanza delle questioni trattate, nonche’ dell’impatto erga omnes, ha trasmesso e chiesto il parere del Consiglio di Stato sul documento in oggetto;

Visti i contributi dei soggetti interessati ed operatori del settore;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Presidente Mario Luigi Torsello, Consiglieri Gerardo Mastrandrea, Gabriele Carlotti, Claudio Contessa;

Premesso e considerato.

Premesse generali.

L’Autorita’ nazionale anticorruzione, con nota del 4 luglio 2016, prot. n. 103698, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle linee guida in oggetto, elaborate dalla stessa Autorita’ in attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50, che recita: “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalita’ di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualita’ delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonche’ per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.

Anche la predetta richiesta assume particolare rilievo – come gia’ osservato dalla Commissione speciale di questo Consiglio di Stato in sede di esame delle linee guida su responsabile unico del procedimento, offerta economicamente piu’ vantaggiosa e affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, a cui si fa rinvio – in quanto l’Autorita’ nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale e’ obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, e tenuto conto della rilevanza e della portata generale delle indicazioni.

Il Collegio ribadisce, in questa sede, che cio’ conferma un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione, poiche’ si fa ricorso alla “consulenza giuridico-amministrativa” dell’Istituto anche per atti non tipici e sui generis, che non costituiscono un atto normativo in senso proprio, ma neppure possono configurarsi come mero oggetto di un quesito su questioni specifiche e puntuali.

Gia’ in occasione del parere sul primo dei decreti attuativi della l. n. 124/2015 – il n. 515 del 24 febbraio 2016, reso sul c.d. decreto trasparenza – questo Consiglio ha insistito sulla necessita’ di ‘guardare oltre l’atto normativo’, poiche’ il buon esito di una riforma amministrativa e’ strettamente condizionato dalla relativa fase attuativa, che, nella specie, rappresenta un necessario elemento di completamento.

Il ricorso alle funzioni consultive anche in relazione a detta fase e’ in grado di ridurre gli oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione, da parte di tutti i destinatari, con particolare riferimento ai cittadini e alle imprese, perseguendo in tal modo il meritorio risultato di prevenire il contenzioso, elemento molto pertinente al caso che si va ad affrontare, vista la diffusione degli appalti c.d. “sotto-soglia” e la dimensione quantitativa delle relative vertenze.

Mentre il Legislatore del 2006 aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e piu’ flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:

a) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC o Autorita’), previo parere delle competenti commissioni parlamentari;

b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;

c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Il d.P.R. n. 207 del 2010 e’ stato in parte abrogato con effetto immediato dall’entrata in vigore del codice, in parte continuera’ a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalita’ esecutive (art. 216, lett. u)).

Le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia” possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha gia’ avuto modo di precisare, sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Il principio di legalita’ si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il Codice in questi casi si e’ limitato perlopiu’ ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorita’, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213).

Le modalita’ di adozione osservate dall’ANAC seguono la forma discorsiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione.

L’Autorita’ ha opportunamente, anche in questo caso, optato per una modalita’ di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualita’ della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC.

In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio ha rilevato che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorita’, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa.

Tutto cio’ premesso, non possono essere pretermesse, pero’, le peculiarita’ del caso di specie, poiche’ in materia vige uno specifico e dettagliato parametro di grado legislativo, contenuto nell’art. 36 del Codice.

Cosi’, non puo’ omettersi di segnalare la previsione di un’apposita disciplina transitoria (art. 216, comma 9), espressamente richiamata dal menzionato art. 36 e la cui applicazione e’ destinata a cessare con l’adozione delle linee guida (“Fino all’adozione delle linee guida previste dall’articolo 36, comma 7, l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”).

Ma questi indubbi connotati peculiari non sembrano poter snaturare un modello che resta finalisticamente improntato all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi e quindi a migliorare la qualita’ delle procedure, in linea dunque con il modello generale di linee guida non vincolanti di cui al citato art. 213.

E, in tal senso, la previsione dell’art. 216, comma 9, non sembra porsi in contraddizione, trattandosi, evidentemente, di una buona prassi resa per legge vincolante nelle more dell’adozione delle buone prassi da parte dell’ANAC.

Quest’ultima disciplina transitoria e’ nuova e autonoma. Non sono fatte salve transitoriamente, infatti, le previsioni del regolamento 207/2010 sugli affidamenti in economia, che sono abrogate dunque con effetto immediato, di certo non dalla data di operativita’ delle linee guida in argomento.

La disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia e’, del resto, sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio. E la previsione transitoria autonoma, appena menzionata, introdotta dal Codice all’art. 216 non fa che confermare la natura non integrativa, e quindi “non vincolante”, delle linee in discussione.

Alla luce di tale disciplina specifica, devono essere vagliate le linee guida in argomento, che sono state poste in consultazione pubblica (con svariati contributi pervenuti) fino al 16 maggio 2016, per essere poi definitivamente adottate, alla luce anche delle osservazioni fornite, il 28 giugno 2016.

Riferisce l’Autorita’ che, nell’operare le scelte di fondo, e – come ribadito nella relazione AIR (incentrata, del resto, quasi esclusivamente nel dare conto degli esiti della consultazione) – nel valutare i contributi ricevuti alla luce del diritto vivente, essa e’ stata guidata dalla necessita’ di realizzare un bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e razionalizzazione della disciplina e la necessita’ di osservare i principi generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti e delle concessioni (art. 30, comma 1, del Codice), nonche’ l’azione amministrativa (legge n. 241 del 1990). Conseguentemente, rammenta sempre l’Autorita’, le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state differenziate in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento.

Orbene, la Sezione deve premettere che (anche) in questo caso l’ANAC si e’ adoperata in una meritevole e non facile opera di bilanciamento tra esigenze di semplificazione di una procedura che tradizionalmente si e’ configurata come “alleggerita” e doveroso rispetto, in ogni caso, dei principi generalissimi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, pubblicita’ e proporzionalita’.

Non mancano, tuttavia, alcuni profili di criticita’ nel raggiungimento dell’intento di introdurre ulteriori elementi di semplificazione per le procedure sotto-soglia, che garantiscano nondimeno adeguati livelli di pubblicita’ e trasparenza, ma senza inutili oneri aggiuntivi per gli operatori economici, finalita’ specifica che doveva costituire la stella polare di tutto il lavoro.

Ragionando ancora in termini generali, in un mercato sempre piu’ rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione di vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge puo’ apparire, infatti, in contraddizione con l’intento di semplificazione, pur rispondendo alla logica, che in effetti traspare da piu’ parti del testo, volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.

Se la legge, dunque, fa “salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie” (art. 36, comma 2, alinea, del Codice), l’ANAC sottintende a tutto il lavoro, e non lo cela al riguardo, un principio comune di cautela nell’adozione delle procedure semplificate, imponendo pregnanti obblighi motivazionali per chi, pur nell’ambito del sotto-soglia, intenda optare per sistemi di affidamento non ordinario, dunque non aperti sulla base di criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicita’, alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

Ma, oltre al problema della conciliabilita’ col principio di semplificazione, imporre uno stringente onere motivazionale finanche “in merito alla scelta della procedura seguita”, come nel caso degli affidamenti al di sotto di 40.000 € (par. 3.3.1), potrebbe apparire non in linea con lo spirito della legge, oltre che, probabilmente, con i limiti imposti all’attivita’ d’indirizzo esplicabile nel caso che ci occupa.

Il Consiglio di Stato, d’altro canto, ben comprende che l’onere di motivare persino le ragioni della scelta della procedura, ed anche per importi minimi, non e’ tanto gravoso per la stazione appaltante se si considera che proprio in tali procedure, frequentissime invero e “uti singulae” poco rilevanti, si annida largamente il fenomeno sistemico della corruzione.

Appare, in definitiva, in ogni caso maggiormente equilibrato e congruo rispetto all’impianto della legge, scindendo i due momenti, riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico, mentre trova giustamente spazio nella fase della scelta dell’aggiudicatario l’onere di dare dettagliata contezza del possesso da parte dell’operatore selezionato dei requisiti richiesti nella stessa determina a contrarre e della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante e’ chiamata soddisfare.

Tutto questo senza dimenticare che l’ANAC ha preferito, anche in questo caso, un’impostazione “minimale”, astenendosi dall’indirizzare alle stazioni appaltanti raccomandazioni operative sovrabbondanti e troppo puntuali, che sarebbero state irrispettose della sfera di discrezionalita’ in capo alle medesime, e limitandosi a chiarire alcuni aspetti applicativi, a volte anche in senso integrativo, dell’art. 36 del Codice, come declinazione operativa delle specifiche procedure del sotto-soglia.

Tutto cio’ premesso, puo’ procedersi a una sintetica disamina dell’atto, come organizzato ed articolato, muovendo dal dettato della legge sui singoli aspetti.

1. Oggetto ed ambito di applicazione

Il Codice (art. 36, commi 1 e 2, alinea) prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 debba avvenire nel rispetto dei principi (generalissimi) di cui all’art. 30, comma 1, nonche’, aggiunge, nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilita’ di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Fermo restando quanto previsto dagli artt. 37 e 38 (relativi, rispettivamente, alle aggregazioni e centrali di committenza, ed alla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, che, come annuncia l’ANAC stessa, saranno oggetto di apposito atto dell’Autorita’), e salva la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, secondo le modalita’ che vengono declinate per le singole soglie specifiche.

Orbene, le linee guida in argomento premesse le opportune indicazioni circa la sfera oggettiva generale e soggettiva di applicazione (nel rispetto dell’art. 36, comma 8, in base al quale “le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza”), specificano che le stazioni appaltanti possono ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalita’, alle procedure ordinarie, e non dunque a quelle semplificate, tipiche per i casi in argomento, “qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale”.

L’indicazione va ad integrare il dettato della legge, che si limita a fare genericamente salva la facolta’ di ricorrere alle procedure ordinarie, e puo’ ritenersi utile, dando spazio ai soggetti che comunque intendono avvalersi delle procedure ordinarie di poterlo fare abbastanza liberamente (i casi in cui il mercato non suggerisca il massimo confronto concorrenziale devono ritenersi oggettivamente residuali), ma, nell’ottica di quanto sopra osservato, preferibilmente non dovrebbe tradursi, invertendo gli effetti, nell’obbligo per le stazioni appaltanti, in sede di determina a contrarre, di motivare con estremo dettaglio, in tutti i casi di appalto sotto-soglia, in ordine alle ragioni che le hanno indotte ad optare per un sistema di affidamento aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate.

La motivazione e’ al contrario opportuna, fermo restando che direttamente la legge consente l’opzione, quando si opta per la procedura semplificata, poiche’ in tal modo la stazione appaltante rende espliciti e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili di fenomeni corruttivi.

2. Principi comuni

Vengono opportunamente richiamati e declinati, pur senza aggiungere nulla rispetto a quanto gia’ previsto dalla legge (art. 36, comma 1), i principi generalissimi che devono governare l’affidamento e l’esecuzione anche degli appalti sotto-soglia, ovvero economicita’, efficacia, tempestivita’, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalita’ e pubblicita’ (tutti venienti dall’art. 30, comma 1), a cui deve aggiungersi il principio di rotazione e la doverosa predisposizione di misure e accorgimenti che consentano l’effettiva possibilita’ di partecipazione delle realta’ imprenditoriali di minori dimensioni.

Opportuno anche, a scanso di ogni dubbio, il richiamo dei generalissimi obblighi di trasparenza degli atti sanciti dall’art. 29 del Codice (par. 2.4).

3. Affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro

In base all’art. 36, comma 2, lett. a), del Codice, le stazioni appaltanti provvedono, “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.

La richiamata fonte primaria, non corretta sul punto dall’avviso di rettifica, di cui al Comunicato del 15 luglio 2016, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in pari data, n. 164, pone una evidente questione esegetica, in merito alla quale le linee guida in oggetto potrebbero dare indicazioni.

Andrebbe chiarito, in particolare, al par. 3.1, mediante – ad esempio – l’introduzione della congiunzione “anche”, che per i lavori inferiori a 40.000 euro l’amministrazione diretta debba ritenersi una modalita’ aggiuntiva, applicabile esclusivamente ai lavori, rispetto all’affidamento diretto (ovviamente fatta sempre salva la possibilita’ di utilizzo delle procedure ordinarie), risolvendo dunque i problemi interpretativi a cui puo’ dare origine il tenore letterale della disposizione di legge.

Giova, al riguardo, ricordare che, secondo la previgente disciplina, le procedure in economia potevano assumere la forma dell’affidamento diretto e dell’amministrazione diretta, e che per i lavori di importo inferiore a 40.000 euro, oltre all’amministrazione diretta, era consentito anche l’affidamento diretto.

Sembrerebbe interpretazione preferibile quella che amplia le possibilita’ di affidamento per importi modesti, considerato, altresi’, che non necessariamente tutte le stazioni appaltanti sono in grado di procedere in amministrazione diretta.

Quanto alla nozione di quest’ultima, puo’ essere utile chiarire che si fa rinvio all’istituto declinato, in sede di definizioni, all’art. 3, comma 1, lett. gggg) del Codice, riprendendo la nozione che trovava esplicazione nel precedente quadro regolatorio all’art. 125, comma 3, d.lgs. n. 163/2006.

Quanto all’avvio della procedura (3.1), che prende le mosse, correttamente, con “la determina a contrarre, ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante”, sarebbe preferibile indicare, in maniera chiara e comprensibile per gli operatori (fatto salvo quanto gia’ indicato in sede di relazione AIR), come la “preliminare indagine, semplicemente esplorativa del mercato”, cui si fa menzione al par. 3.1.1, si vada a caratterizzare rispetto all’ “indagine di mercato” descritta nel par. 4.1., e prevista dalla legge per gli affidamenti superiori a 40.000 euro ed inferiori a 150.000 euro, tenendo anche conto delle “consultazioni preliminari di mercato” previste dall’art. 66 del Codice.

Per gli acquisti e gli affidamenti di modico valore effettivo (ad esempio al di sotto di 1000 euro) valuti l’ANAC se e’ sufficiente introdurre una semplice attenuazione dell’obbligo di motivazione (v. 3.3.4), in ogni caso opportuna, ovvero inserire al par. 3.1.3, per siffatta tipologia, una clausola di esclusione di particolari adempimenti, salvo beninteso il rispetto dei generalissimi principi vigenti per acquisti ed affidamenti pubblici.

Per cio’ che concerne i criteri di selezione (3.2), valuti, altresi’, l’Autorita’ se, al fine di non duplicare i sistemi di qualificazione, non sia il caso di specificare che le imprese attestate SOA dimostrano il possesso dei requisiti speciali richiesti attraverso la stessa attestazione SOA.

Venendo ora al rilevante aspetto della scelta del contraente e dell’obbligo di motivazione (3.3), si ribadisce quanto gia’ accennato in sede di premesse generali, in ordine alla motivazione, non tanto circa la scelta dell’aggiudicatario (la legge e’ chiara nel prescrivere che l’affidamento diretto debba essere “adeguatamente motivato”), con tutto cio’ che correttamente ne consegue (come indicato nelle linee guida), bensi’, piu’ a monte, in ordine alla “scelta della procedura seguita” (par. 3.3.1).

Trattasi, infatti, di un onere motivazionale non previsto dalla legge e che, ove sia configurato come troppo dettagliato, puo’ apparire in contrasto con i valori della semplificazione e della non imposizione di oneri aggiuntivi non utili a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, con possibili ricadute pregiudizievoli che si possono avere dal punto di vista dell’aumento del contenzioso.

Sara’ utile dunque, lo si ribadisce, che l’obiettivo essenziale di prevenzione della corruzione – sotteso alla previsione extralegale della motivazione – sia ben bilanciato con la necessita’ di non ostacolare il rapido svolgimento di appalti di modesto valore. Trasparenza, sintetica indicazione dei motivi e rapidita’ della procedura non sono, ad avviso del Consiglio di Stato, in contraddizione.

In definitiva, si suggerisce di sostituire, al secondo rigo, l’avverbio “adeguatamente” con l’avverbio “sinteticamente”, mentre appare piu’ che opportuno che la stazione appaltante in sede di scelta dell’aggiudicatario e non della procedura, come da prescrizione dei righi successivi, dia conto “dettagliatamente” del possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti fissati nella determina a contrarre, cosi’ come della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare.

Ben diverso e’ il caso dell’affidamento all’operatore economico uscente (par. 3.3.2), dove, ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un “onere motivazionale piu’ stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, e’ proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.

In relazione alle indicazioni generali relative alla scelta del contraente, andrebbe fornita, in tema di criteri di aggiudicazione, una specifica indicazione sull’ambito di applicazione del criterio del prezzo piu’ basso e del criterio dell’OEPV, coordinando l’esegesi dell’art. 36 con quella dell’art. 95 ed esplicitando, dunque, gli spazi per il criterio del prezzo piu’ basso lasciati dall’art. 95 per gli affidamenti sotto soglia, e comunque coordinando le dette indicazioni con le linee guida adottate dall’ANAC sull’OEPV (esigenze sussistenti, invero, anche per gli affidamenti di grado superiore di cui ai successivi paragrafi).

In ordine, infine, alla stipula del contratto (3.4), oltre a non applicarsi come e’ noto il termine dilatorio di stand still, in virtu’ dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice, vengono correttamente richiamate le procedure semplificate di cui all’art. 32, comma 14.

4. La procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di servizi e forniture di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza di cui all’art. 35 del Codice

Vengono fornite ulteriori indicazioni di dettaglio, in un quadro comunque rispettoso di quanto gia’ previsto dalla legge, che consente di utilizzare la procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenco di operatori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono, sempre per legge, essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi.

Va, fin da subito, rimarcato che la legge (sempre l’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice), analogamente agli affidamenti di lavori da 150.000 euro fino a quelli al di sotto di 1.000.000 euro, prevede che l’avviso sui risultati della procedura di affidamento debba contenere, in ogni caso, anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Trattasi di importante prescrizione di pubblicita’ e trasparenza, che andrebbe meglio evidenziata ed enfatizzata anche nelle linee guida, rispondendo essa alle esigenze ed ai principi generali della cosi’ detta “amministrazione trasparente”, in linea con un sistema di misure che attraverso strumenti informativi e di pubblicita’ consentono di meglio motivare in ordine alla scelta di perseguire in ogni caso una via semplificata, e non ordinaria, ai fini dell’affidamento, a fronte delle esigenze di mercato.

In tale ottica generale di privilegio della trasparenza, della pubblicita’ e dei relativi strumenti informativi, preventivi ma soprattutto successivi alle procedure, viene da chiedersi, e sembra opportuno che costituisca oggetto di specifica valutazione da parte dell’ANAC, se anche per gli affidamenti di cui al presente paragrafo non debba essere introdotto un principio generale di motivazione, come criterio di orientamento rispondente ai canoni generali esistenti a livello di sistema dei pubblici affidamenti, anche in questo caso preferibilmente con riguardo alla fase dell’affidamento e quindi dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, rispetto alla fase a monte della scelta della procedura (semplificata od ordinaria).

Il Consiglio di Stato, nondimeno, prende atto che il problema potrebbe considerarsi efficacemente affrontato dalla previsione (par. 4.1.4) di una opportuna pubblicita’ dell’attivita’ di esplorazione del mercato, considerata la rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e la sua contendibilita’, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante e’ chiamata a pubblicare un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”.

Premesso il rinvio a quanto sopra osservato in ordine alle indagini di mercato (in sede di relazione AIR, l’ANAC ha consigliato alle stazioni appaltanti di dotarsi, preventivamente, di apposito regolamento che ne disciplini le modalita’ di conduzione) e di qualificazione delle imprese ed attestazione dei requisiti speciali mediante SOA, deve osservarsi che nel caso del confronto competitivo (par. 4.2.2), trattandosi di una procedura comunque assimilabile alla gara, occorre un’adeguata motivazione in relazione all’invito rivolto anche all’aggiudicatario uscente a partecipare alla procedura selettiva, proprio perche’ la regola e’ quella della rotazione degli inviti, a cui invece si derogherebbe.

Al punto 4.2.4, si prevede che la stazione appaltante possa invitare un numero di operatori maggiore al minimo di legge (cinque) anche al fine di potersi avvalere dell’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale, di cui all’art. 97, comma 8, del Codice. Ma, con precipuo riguardo agli affidamenti di cui al presente paragrafo, questo implica, e forse questo andrebbe chiarito nelle linee guida in parte qua, alla stregua della disposizione del Codice appena richiamata, invitare ad offrire almeno dieci soggetti anziche’ almeno cinque (come e’ invece la regola per gli affidamenti di lavori di importo superiore di cui al successivo paragrafo) ed esplicitare la facolta’ di esclusione automatica nell’invito (in assenza, nel caso che ci occupa, di un bando).

Al punto 4.3.1. si segnala, quanto alla forma di stipulazione del contratto, che, trattandosi di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 32, comma 14 del codice, e’ consentita pure la stipulazione in forma semplificata. In tal senso va integrato il punto 4.3.1.

Da ultimo, in ordine alla possibilita’, contestata da alcuni stakeholders, di procedere al sorteggio per selezionare gli operatori economici da invitare alla procedura, si e’ dato adeguatamente conto nella relazione AIR, che sul punto appare condivisibile.

5. La procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 di euro

Nel fare rinvio a quanto esposto nei precedenti paragrafi in ordine agli oneri motivazionali, e non tralasciando che nella fattispecie le linee guida ribadiscono che le stazioni appaltanti possono optare per il ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli affidamenti e, soprattutto, prevedono che per gli affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazioni alle ragioni di convenienza (punto 5.4), in ordine all’affidamento di lavori di importo da 150.000 a 999.999,9 euro, andrebbe comunque affrontato un problema esegetico posto dalla norma primaria contenuta nell’art. 36, comma 2, lett. c), del Codice.

Infatti si richiama, per l’affidamento di tali lavori, la procedura negoziata di cui all’art. 63 (procedura negoziata senza bando in casi tassativi). Ma non e’ chiara la portata di tale richiamo, e, in particolare, se sia da intendere come rinvio alle sole regole procedurali, come sembrerebbe forse opportuno, o anche come rinvio ai presupposti sostanziali.

Nella previgente disciplina recata dall’art. 122, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, per gli affidamenti di lavori di importo inferiore a un milione di euro era chiaro il richiamo alle sole regole procedurali della procedura negoziata senza bando, richiamandosi “la procedura di cui all’articolo 57, comma 6” e non l’intero art. 57, corrispondente all’attuale art. 63.

Se il richiamo venisse inteso come riferimento ai presupposti sostanziali, la previsione sarebbe inutile: non avrebbe peraltro senso aggravare, a parita’ di presupposti sostanziali, la procedura negoziata per gli appalti inferiori a 1 milione di euro, prevedendo la consultazione di “almeno dieci operatori”, come prescrive l’art. 36, comma 2, lett. c), laddove l’art. 63, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, prevede la consultazione di “almeno cinque operatori”.

Sembra dunque chiaro che la procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c), prescinda dai presupposti sostanziali di cui all’art. 63.

Ma anche inteso come richiamo alle regole procedurali, il rinvio puo’ a ben vedere rivelarsi inutile, atteso che le regole procedurali gia’ dettate in modo esaustivo nell’art. 36 rendono superfluo l’utilizzo di quelle, piu’ scarne, contenute nell’art. 63.

Apparentemente, un significato utile del richiamo all’art. 63 potrebbe desumersi dalla circostanza che nel comma 6 dell’art. 63 si stabilisce che gli operatori invitati alla procedura negoziata senza bando devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti per procedure ordinarie di pari importo. Ma, anche in tal caso, tale regola, sicuramente applicabile alla procedura di cui all’art. 36, comma 2, lett. c), si desume gia’ dall’art. 36, comma 5.

Andrebbero, percio’, forniti con le linee guida chiarimenti esegetici, nelle more di un auspicabile decreto correttivo del codice, che sopprima, ove non emergano diverse ragioni ostative, il richiamo all’art. 63 nell’art. 36, comma 2, lett. c).

In ogni caso, e’ bene chiarire nelle linee guida quali siano i requisiti generali e di qualificazione richiesti nella procedura dell’art. 36, comma 2, lett. c).

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere della Commissione speciale.

Manda alla segreteria di trasmettere il presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in relazione anche a quanto indicato al par. 5.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici – Relazione AIR

Sommario

Premessa

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

2. Il quadro normativo di riferimento

3. La procedura di consultazione

4. Le scelte di fondo effettuate

5. Principali osservazioni pervenute e scelte effettuate

5.1. Oggetto e ambito di applicazione
5.2. Principi comuni
5.3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro
5.4. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35
5.5. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro

Premessa

Il presente documento e’ stato redatto in base all’art. 8 del Regolamento recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» (di seguito, “Regolamento AIR”) e descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto in virtu’ dell’art. 36, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito “Codice”), all’adozione delle Linee guida recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle osservazioni piu’ significative formulate in sede di consultazione.

Sul testo della Linea guida e’ stato chiesto il parere al Consiglio di Stato e alle competenti Commissioni parlamentari.

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Le Linee guida sono state redatte ai sensi dell’art. 36, comma 7, del Codice, che affida all’ANAC la definizione delle modalita’ di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attivita’ relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e migliorare la qualita’ delle procedure, delle indagini di mercato nonche’ la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Considerato l’alto numero di affidamenti sotto soglia, le Linee guida si prefiggono lo scopo di fornire al mercato indicazioni operative circa le modalita’ di svolgimento delle procedure indicate dal citato art. 36 e cio’ al duplice fine di incrementare l’efficienza delle stazioni appaltanti nel rispetto della normativa vigente e di prevenire fenomeni corruttivi, standardizzando, ove possibile, le azioni che queste ultime debbono compiere. L’intervento dell’Autorita’, inoltre, persegue lo scopo di ridurre il contenzioso.

2. Il quadro normativo di riferimento

L’art. 36 del Codice dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonche’ nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilita’ di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. La norma riconosce alle stazioni appaltanti la possibilita’ di ricorrere alle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalita’:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente;

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.;

d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

3. La procedura di consultazione

L’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale in data 6.5.2016, assegnando un termine di 15 giorni per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 131 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.

4. Le scelte di fondo effettuate

Nel predisporre le Linee guida l’Autorita’ ha innanzi tutto tenuto presente il dettato dell’art. 36, comma 7, del Codice, che espressamente delimita il potere di regolazione assegnatole in materia e, pertanto, non ha ritenuto di accogliere tutte quelle osservazioni che, pur esprimendo delle considerazioni rilevanti sul nuovo Codice, esulano, tuttavia, dall’oggetto delle presenti Linee guida definito dal legislatore.

In secondo luogo l’Autorita’ nel valutare i contributi ricevuti alla luce del diritto vivente ha operato un bilanciamento tra i principi di semplificazione, razionalizzazione, recepimento degli strumenti di regolazione flessibile previsti dalle direttive comunitarie di cui all’art. 1, lett. e), f) l. 11/2016 e i principi che presiedono il corretto affidamento di contratti pubblici di cui all’art 30, comma 1, del Codice, richiamati dal successivo art. 36, comma 1, e quelli posti a fondamento dell’azione amministrativa di cui alla l. 241/1990. Conseguentemente, l’Autorita’, da un lato, ha richiamato le stazioni appaltanti al rispetto degli obblighi di legge in materia di trasparenza, pubblicita’ e motivazione degli atti adottati, e, dall’altro, in virtu’ dei principi di proporzionalita’ e adeguatezza ha graduato questi ultimi in considerazione del valore dell’affidamento, prevedendo una disciplina piu’ snella la’ dove tale valore e’ piu’ basso. Il rispetto dei predetti obblighi e’ determinante non solo ai fini di assicurare nel mercato dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie il rispetto dei principi di concorrenza, parita’ di trattamento, non discriminazione, come raccomandato dalla stessa Commissione europea con Comunicazione 2006/C 179/02, ma anche per la prevenzione della corruzione.

Infine, l’Autorita’ ha rivisto il testo delle Linee Guida alla luce delle osservazioni del Consiglio di Stato, formulate con parere n. 1903 del 13.9.2016, provvedendo alle opportune integrazioni. In particolare, le modifiche effettuate rispetto al testo inviato per il parere riguardano:

Onere motivazionale

In applicazione del principio generale di motivazione degli atti amministrativi sancito dall’art. 3 l. 241/1990 e dei principi di trasparenza e pubblicita’ dell’attivita’ amministrativa come declinati dagli artt. 30, comma 1, dlgs. 50/2016; e 1, comma 15, 16 e 32, l. 190/2012, l’Autorita’ ha chiesto alle stazioni appaltanti di motivare sia in merito alla modalita’ di selezione prescelta sia in merito alla scelta del contraente (1). Accogliendo i suggerimenti del Consiglio di Stato, l’Autorita’ ha precisato che nel primo caso l’onere motivazionale e’ piu’ sintetico, nel secondo caso occorre dare dettagliata contezza del possesso da parte dell’operatore economico scelto dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stessa deve garantire. Si sottolinea, sul punto, che lo stesso legislatore ribadisce la necessita’ di un’adeguata motivazione per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro (art. 36, comma 2, lett. a, del Codice).

Al fine di contemperare le esigenze di trasparenza dell’Amministrazione con quelle di semplificazione e tempestivita’, l’Autorita’ ha ritenuto che possa essere adeguata una motivazione piu’ sintetica nel caso di affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilita’) gia’ adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici. In quest’ultimo caso, infatti, il rispetto di una procedura gia’ standardizzata all’interno della stazione appaltante consente di evitare che la discrezionalita’ di cui gode quest’ultima nella scelta del contraente si trasformi in arbitrio. Conseguentemente, la stazione appaltante puo’ assolvere all’onere motivazionale indicando semplicemente che l’affidamento avviene ai sensi del regolamento, ricorrendone nel caso di specie tutti i presupposti.

(1) Art. 3 l. 241/90: «1. Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria. 2. La motivazione non e’ richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. 3. Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama».

Applicazione del principio di rotazione

Al fine di assicurare il rispetto del principio di rotazione, l’Autorita’ ha chiarito che in virtu’ di quanto espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 l’affidamento o l’invito al contraente uscente ha carattere eccezionale in quanto rappresenta una deroga alla regola della rotazione e, pertanto, richiede un onere motivazionale piu’ stringente.

Requisiti generali e speciali

Al fine di garantire la correttezza degli affidamenti, il rispetto della libera concorrenza, la prevenzione della corruzione, l’Autorita’ ha precisato che l’affidatario ed i soggetti invitati alla procedura negoziata debbono essere in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice nonche’ dei requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante. Con riferimento a questi ultimi, al fine di evitare oneri eccessivi per gli operatori economici, l’Autorita’ ha precisato che per gli affidamenti di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) e b) del Codice l’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento e’ sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita’ economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti.

Criteri di aggiudicazione

L’Autorita’ ha precisato quando e’ possibile ricorrere al criterio del minor prezzo ed ha ritenuto opportuno rinviare sul punto alle Linee guida n. 2 in materia di “Offerta economicamente piu’ vantaggiosa”.

Anomalia dell’offerta

L’Autorita’ ha espressamente richiamato la facolta’ di avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8, del Codice, purche’ tale facolta’ sia preventivamente prevista nell’invito rivolto agli operatori economici e pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformita’ di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

5. Principali osservazioni pervenute e scelte effettuate

5.1. Oggetto e ambito di applicazione

Osservazioni

Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione e’ stato chiesto di precisare se le Linee guida si applicano anche agli appalti sotto soglia, che presentano un interesse transfrontaliero; ai servizi di cui all’art. 140 e ss. del Codice nonche’ agli appalti affidati dalle societa’ a partecipazione pubblica e dalle societa’ di diritto privato che non sono amministrazioni aggiudicatrici e che operano nei settori ordinari in virtu’ di diritti speciali loro attribuiti a seguito di affidamento diretto.

È stato, inoltre, richiesto di coordinare la disciplina prevista all’art. 36 del Codice con gli obblighi di centralizzazione e aggregazione previsti dall’art. 37 del Codice e la qualificazione delle stazioni appaltanti prevista dall’art. 38 del Codice. Infine e’ stato chiesto di specificare se, nel caso di procedure svolte attraverso il MEPA, si ritengano soddisfatte le prescrizioni delle Linee guida che impongono indagini di mercato, verifica dei requisiti, sedute pubbliche.

È stato richiesto, altresi’, di inserire la previsione della necessita’ di verificare caso per caso a cura della stazione appaltante se l’appalto sotto soglia abbia comunque un interesse transfrontaliero con conseguente applicazione della disciplina dettata dal diritto comunitario.

E’ stato, infine, osservato che il ricorso alle procedure aperte, previsto discrezionalmente ai sensi del par. 1, punto 1.4, deve essere effettuato dando conto delle ragioni che hanno indotto le stazioni appaltanti a preferirlo.

Opzione scelta

Considerando quanto disposto dall’art. 36, commi 1 e 8, e dagli artt. 114 e 142 del Codice l’Autorita’ ha precisato che le disposizioni di cui all’art. 36 del Codice e le presenti linee guida si applicano alle stazioni appaltanti – ad eccezione delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121 del Codice che intendono affidare lavori servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice: a) nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all’allegato IX; nei settori speciali, in quanto compatibili (2). Inoltre, ha indicato che restano fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto (di cui all’art. 3, comma 1, lett. cccc) del Codice) e di negoziazione (di cui all’art. 3, comma 1, lett. dddd) del Codice), anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa nonche’ la normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e sulla centralizzazione e aggregazione della committenza. Infine, ha precisato, che per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano procedure di gara adeguate e ricorrono a idonei mezzi di pubblicita’ atti a garantire in maniera effettiva e efficace l’apertura del mercato alle imprese estere.

Considerato che l’art. 36, comma 2, del Codice dispone «fermo restando quanto previsto dagli artt. 37 e 38», l’Autorita’ non ha ritenuto opportuno anticipare in queste Linee guida determinazioni che saranno prese successivamente con riferimento agli obblighi di aggregazione e centralizzazione delle committenze ed alla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.

(2) L’art. 36 del Codice fa riferimento genericamente all’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie, senza recare alcuna deroga in relazione a particolari tipologie di servizi (comma 1); il successivo comma 8 esclude espressamente l’applicazione della disciplina in esame alle imprese pubbliche e ai soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121 del Codice; l’art. 114 del Codice, che disciplina gli affidamenti nei settori speciali, rinvia con il limite della compatibilita’ all’art. 36.

5.2. Principi comuni

Osservazioni

Molti partecipanti alla consultazione hanno chiesto chiarimenti sull’applicazione di specifiche norme agli appalti sotto soglia, quali, in particolare, l’art. 29 relativo agli obblighi di trasparenza; l’art. 93, disciplinante le garanzie per la partecipazione alle procedure; l’art. 97, relativo alla valutazione delle offerte anomale; l’art. 85, che regola il documento di gara unico europeo.

Alcuni operatori hanno chiesto chiarimenti in relazione al rapporto tra l’art. 36 e la procedura di cui all’art. 63, in particolare, hanno chiesto di chiarire:

– se la fattispecie dell’art. 36 co. 2 lett. c) aggiunga un’ulteriore fattispecie a quelle previste nell’art. 63 commi 1-5, prevedendo l’invito di 10 operatori economici invece che 5;

– se tale rinvio e’ da riferire all’art. 63, comma 6, posto che i commi 1-5 individuano casistiche specifiche, senza alcun riferimento a valori economici;

– se anche per l’art. 36, comma 2, lett. b) si possa ipotizzare un rinvio implicito all’art. 63, comma 6;

– se la “procedura negoziata” indicata all’art. 36, comma 2, lett. b) sia unicamente quella prevista dall’art. 63 e quindi se possa applicarsi solo in presenza dei presupposti ivi previsti;

– se il comma 9 dell’art. 36 del Codice, per la parte in cui richiama espressamente tra le procedure ordinarie anche quella di cui all’art. 63 del Codice si riferisca anche alle procedure negoziate di cui al comma 2, lettere b) e c) del medesimo articolo.

Opzione scelta

L’art. 36 stabilisce che l’affidamento e l’esecuzione dei lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie avviene nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del Codice. Tra questi ultimi compaiono anche i principi di pubblicita’ e trasparenza che vengono espressamente declinati dall’art. 29 del Codice. Tale disposizione prevede che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture e lavori devono essere pubblicati e aggiornati, ove non considerati segretati o riservati, sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione Trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 33/2013. Conseguentemente l’Autorita’ ha precisato nelle Linee Guida che tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice, l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione dei soggetti che hanno effettivamente proposto offerte e di quelli invitati (art. 36, comma 2, lett. b) e c) del Codice).

L’art. 97 disciplina la verifica delle offerte che appaiono anormalmente basse. La disposizione in esame
per espressa previsione legislativa si applica anche agli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie. In tal caso la stazione appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (comma 8). Occorre precisare, tuttavia, che la facolta’ di esclusione automatica non e’ esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci (comma 8); la stazione appaltante puo’ in ogni caso valutare la congruita’ di un’offerta che appare anomala (comma 6). Conseguentemente l’Autorita’ ha chiarito che l’invito deve contenere l’indicazione della volonta’ di avvalersi della facolta’ prevista dell’art. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, purche’ pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza, che in ogni caso la stazione appaltante valuta la congruita’ di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Stante la disciplina dettagliata dell’art. 93 del Codice l’Autorita’ non ha ritenuto di dover ulteriormente disciplinare tale aspetto. Infine, con riferimento all’utilizzo del DGUE l’Autorita’ ha precisato che la dichiarazione del possesso dei requisiti puo’ essere facilitata tramite la predisposizione di formulari standard da parte dell’amministrazione allegati all’avviso pubblico, eventualmente facendo ricorso al DGUE.
Quanto ai rapporti tra gli artt. 36 e 63 del Codice, l’Autorita’ ha chiarito che il richiamo contenuto
nell’art. 36, comma 2, lett. c) all’art. 63 e’ riferito alle sole regole procedurali ivi indicate, ma considerato quanto chiaramente disposto dall’art. 63 in riferimento al proprio ambito di applicazione, non ha ritenuto di dover fornire ulteriori precisazioni al riguardo. Si osserva, infatti, che la procedura di cui all’art. 63 ha natura eccezionale, cosi’ come gia’ disposto dal d.lgs. 163/2006 per la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, pertanto la stessa puo’ essere utilizzata soltanto al ricorrere dei presupposti sostanziali previsti dal legislatore. Potrebbe accadere che questi ultimi si verifichino con riferimento ad un affidamento di valore inferiore alle soglie di cui all’art. 35, in tal caso la stazione appaltante puo’ utilizzare la procedura negoziata di cui all’art. 63. Viceversa in assenza dei suddetti presupposti, se il valore dell’affidamento e’ inferiore alle soglie di cui all’art. 35, la stazione appaltante utilizza la procedura negoziata in conformita’ all’art. 36.

5.3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro.

A. Avvio della procedura

Molti partecipanti hanno proposto soluzioni volte alla semplificazione della procedura soprattutto con riguardo ai micro affidamenti, suggerendo di demandare la regolamentazione degli affidamenti diretti a regolamenti interni e di prevedere, in luogo della determina a contrarre e della determina di aggiudicazione, l’adozione di un unico provvedimento, riassuntivo ed esplicativo del procedimento informale all’esito del quale e’ stato individuato il contraente. Alcuni, inoltre, hanno evidenziato che la locuzione “deliberazione” a contrarre dovrebbe essere sostituita con “determinazione” a contrarre in virtu’ di quanto previsto dal d.lgs. 267/2000.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha condiviso quest’ultima osservazione unitamente all’esigenza di avere per gli affidamenti in parola una disciplina piu’ snella, senza pero’ rinunciare al rispetto degli obblighi di trasparenza e motivazione disposti dalla legislazione vigente. Conseguentemente, stante la possibilita’ di ricorrere in tal caso all’affidamento diretto prevista dall’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice, le Linee guida hanno:

a) rimesso alla discrezionalita’ della singola stazione appaltante le modalita’ con cui acquisire informazioni sulle soluzioni presenti nel mercato per soddisfare i propri fabbisogni e sulla platea dei potenziali affidatari;

b) indicato il contenuto minimo della determina a contrarre o dell’atto ad essa equivalente;

c) indicato come assolvere all’onere motivazionale: in maniera sintetica in merito alla procedura scelta; in maniera piu’ dettagliata in merito alla scelta dell’aggiudicatario con particolare riferimento alla rispondenza della stessa all’interesse pubblico che la stazione appaltante intende soddisfare ed all’economicita’ dell’affidamento.

B. Requisiti generali e speciali

Con riferimento ai requisiti di capacita’ economico-finanziaria e tecnico-professionale e’ stato proposto di:

a) non richiedere l’esibizione del CCIAA a seguito delle modifiche apportate dalla legge di stabilita’ 2012 al DPR 445/2000 e di utilizzare al paragrafo 4 la formulazione “affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro” anziche’ “affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro”;

b) eliminare la richiesta di esperienze maturate nello specifico settore, in quanto potrebbe costituire una barriera all’accesso per le imprese di nuova costituzione e pertanto propongono di prevedere tale requisito solo al fine dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo oppure di prevedere, in alternativa, un’adeguata copertura assicurativa o il possesso di certificazioni standard;

c) individuare specificatamente i requisiti, senza lasciarli alla discrezionalita’ delle stazioni
appaltanti;

d) di utilizzare criteri oggettivi di selezione, di rapida verifica, quali l’inserimento in elenchi di imprese qualificate con criterio di selezione a rotazione;

e) di attingere direttamente dalle white list della Prefettura di appartenenza per le attivita’ previste nell’art. 1 comma 53 della Legge 190/2012.

Opzione scelta

In parziale accoglimento delle osservazioni formulate l’Autorita’ ha riformulato il predetto paragrafo, prevedendo non piu’ l’esibizione del certificato camerale, ma, eventualmente, l’attestazione dell’iscrizione al registro della camera di commercio; ha, inoltre, disciplinato un regime “peculiare” per consentire la partecipazione anche di imprese di nuova costituzione. L’Autorita’, stante la possibilita’ di ricorrere all’affidamento diretto e l’autonomia organizzativa riconosciuta alle stazioni appaltanti dall’ordinamento, non ha ritenuto opportuno individuare specifici requisiti, ma ha rimandato tale scelta alla discrezionalita’ dell’amministrazione procedente. Ne’ ha ritenuto possibile utilizzare, ai fini della scelta del contraente, le white list delle Prefetture in quanto le stesse si riferiscono esclusivamente al alcuni settori merceologici e tale iscrizione, inoltre, e’ su base volontaria.

C. Scelta del contraente e obbligo di motivazione

Alcuni operatori hanno proposto di specificare che l’indagine “semplicemente esplorativa” ai fini del successivo affidamento diretto debba essere svolta in maniera rigorosamente informale e non tracciabile, senza alcuna formalizzazione della relativa procedura altrimenti verrebbe a coincidere con la procedura negoziata. È stato, inoltre, chiesto di specificare se deve essere effettuata prima della determina a contrarre o successivamente alla stessa.

Altri soggetti intervenuti hanno proposto una soluzione alternativa all’indagine di mercato per gli acquisti al di fuori del MePA, rappresentata dalla possibilita’ che la stazione appaltante ad inizio anno, per macrosettori e metaprodotti dei quali si conosce orientativamente il fabbisogno (su dati triennio Precedente), effettui una ricognizione valida per tutto l’anno nella quale si siano invitati almeno tre operatori e che il servizio in via di massima sia affidato al miglior sconto proposto e valido per l’intero anno.
In merito alla valutazione dei preventivi e’ stato chiesto se questi debbano vertere esclusivamente su fattori economici, tenendo conto che nel successivo paragrafo si fa riferimento alle “eventuali caratteristiche migliorative ed alla convenienza del prezzo in relazione alla qualita’ della prestazione.

In ordine all’obbligo di motivazione del ricorso all’affidamento diretto, e’ stato evidenziato che l’imposizione di un onere motivazionale specifico in sede di ciascun acquisto sia incompatibile con il principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa e con i principi di economicita’, efficacia, efficienza e proporzionalita’ che ne costituiscono il corollario, anche in considerazione del fatto che il legislatore non richiede specifici obblighi motivazionali. Altri operatori hanno richiesto di prevedere, per gli appalti di servizio ad alta intensita’ di manodopera, che l’affidamento diretto sia motivato in relazione alla congruita’ del prezzo rispetto all’oggetto del servizio e tenuto conto dell’incidenza del costo del lavoro. Nel caso di conferma dell’affidamento all’operatore uscente, la motivazione dovrebbe riguardare anche il grado di soddisfazione maturato nel precedente rapporto contrattuale, la competitivita’ del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Opzione scelta

In accoglimento dell’osservazione presentata e tenuto conto di quanto disposto dall’art. 36, comma 2, lett.a) che – a differenza di quanto disposto dalle lettere b) e c) – non richiede lo svolgimento di indagini di mercato, l’Autorita’ ha previsto che la stazione appaltante, acquisisce informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, senza imporre l’osservanza di alcuna formalita’. Il ricorso alla soluzione alternativa prospettata da alcuni non e’ sembrato idoneo a contemperare i principi di cui all’art. 30 del Codice con le esigenze di flessibilita’ e snellezza della procedura e pertanto tale soluzione non e’ stata inserita nelle Linee guida.

L’Autorita’ non ha condiviso le osservazioni che ritengono eccessivo l’obbligo di motivare in relazione alla procedura seguita e al contraente scelto in quanto quest’ultimo e’ funzionale ad assicurare il rispetto dei principi di economicita’, efficacia, correttezza trasparenza e proporzionalita’ sanciti dall’art. 30, comma 1, del Codice ed espressamente richiamati dal successivo art. 36, comma 1. Inoltre occorre ricordare che lo stesso e’ sancito in via generale dall’art. 3 della l. 241/1990.
L’Autorita’, infine, ha precisato che il confronto tra due o piu’ preventivi puo’ essere utilizzato per adempiere correttamente all’obbligo di motivare la scelta del concorrente con riferimento sia al profilo dell’economicita’ dell’affidamento sia del rispetto dei principi di concorrenza.

D. Stipula contratto e pubblicazione

Alcuni stakeholders hanno suggerito di rinviare alle normali pratiche commerciali, che ammettono l’accettazione mediante esecuzione, o di chiarire se strumenti semplificati quali gli “ordinativi” possano rappresentare una forma di contratto concluso “mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio” ed essere utilizzati per approvvigionamenti di importo e complessita’ minore, in presenza di condizioni generali di contratto accettate dai fornitori.

Altri hanno chiesto di chiarire se:

– per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro la stipula del contratto con la suddetta modalita’ sia esclusiva o sia ammessa anche la scrittura privata;

– per gli affidamenti avvenuti a seguito dell’esperimento delle procedure negoziate la stipula del contratto debba avvenire esclusivamente mediante scrittura privata o possa avvenire anche in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante

– per gli affidamenti di importo inferiore ad € 40.000, nel caso in cui l’amministrazione decida di effettuare una procedura aperta o negoziata, sia comunque possibile stipulare il contratto mediante corrispondenza o se occorre, in base alla procedura di gara scelta, procedere necessariamente con atto pubblico o scrittura privata.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha ritenuto sufficiente a chiarire i dubbi sopra avanzati richiamare la disposizione dell’art. 32, comma 14, del Codice e prevedere conseguentemente che la stipula del contratto per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro avviene mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere. Le parti possono effettuare lo scambio mediante posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli Stati membri. È stato, inoltre, chiarito che lo scambio puo’ avvenire tramite piattaforma telematica in caso di acquisto su mercati elettronici.

5.4. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35

Con riferimento alla determina a contrarre, e’ stato chiesto di chiarire se i contenuti debbano essere quelli indicati nel documento ANAC “Decreto o Determina a contrarre (aggiornamento al 26 gennaio 2011) e se la stessa debba essere pubblicata dopo l’aggiudicazione del contratto, dopo il termine per la ricezione delle offerte, oppure prima dell’avvio della procedura. Sul punto e’ stato segnalato che la pubblicazione della determina a contrarre prima della scadenza per la presentazione delle offerte potrebbe violare l’art. 53 del Codice. Nell’ottica di semplificazione, e’ stato suggerito di prevedere che la determina a contrarre possa coincidere con la medesima determina di affidamento, prevedendo altresi’ che lo stesso atto dia conto delle motivazioni che hanno indotto all’adozione di tale procedura, oppure di prevedere la possibilita’ di prescindere dalla stessa qualora il provvedimento che approva la programmazione dei servizi e delle forniture o dei lavori o i relativi aggiornamenti abbia previsto l’acquisizione del bene, servizio, opera in relazione al quale la stazione appaltante effettua l’indagine di mercato.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha precisato che la determina a contrarre o il documento a essa equivalente costituiscono, di regola, l’atto con cui ha inizio la procedura. Il contenuto e’ descritto al punto 3.1.2 delle Linee guida, solo in casi particolari e’ possibile far coincidere la determina a contrarre con quella di affidamento.

A. L’indagine di mercato e l’elenco dei fornitori

Al fine di garantire la massima partecipazione del mercato e in un’ottica di contrazione dei tempi di acquisto, alcuni stakeholders hanno chiesto di prevedere una procedura in un unico step mediante pubblicazione sul sito della SA direttamente di una Lettera di invito aperto a tutti gli OE interessati in possesso dei requisiti, senza procedere ad una previa indagine di mercato con successivo invito solo agli operatori che hanno manifestato interesse. Secondo altri operatori, per la soglia fino a 150 mila euro, occorrerebbe consentire la procedura negoziata con invito a tutti gli operatori economici aventi sede in ambito provinciale, o quantomeno ad un numero molto piu’ ampio (20/25 operatori) senza la necessaria predisposizione di elenchi o indagini di mercato. Cio’ fatte salve le esigenze di post informazioni sui soggetti invitati ed aggiudicatari.

In merito alla tempistica di svolgimento delle indagini di mercato, alcuni operatori hanno espresso l’avviso secondo cui tali indagini devono essere svolte a valle dell’attivita’ di programmazione ed essere espletate in esecuzione della determina a contrarre, alla luce della gia’ avvenuta specificazione dei dettagli della commessa.

In ordine alla definizione del numero di operatori economici da invitare, e’ stata sottolineata la necessita’ di operare un concreto bilanciamento con il principio di proporzionalita’, verificando, inoltre, che l’ampliamento della platea dei candidati sia effettivamente compatibile con la celerita’ connessa alle procedure negoziate. Altri operatori hanno chiesto di evidenziare che il numero di cinque operatori e’ un numero minimo e che sarebbe da preferire la consultazione di almeno dieci operatori economici, al fine di consentire l’applicazione dell’art. 97 comma 8. Secondo altri, negli affidamenti da 40 mila euro a 150 mila euro occorrerebbe invitare almeno 15 operatori economici.

Alcuni operatori hanno chiesto di precisare la differenza tra la “preliminare indagine esplorativa del mercato” per gli affidamenti diretti (art. 36, comma 2, lettera a) e le indagini di mercato finalizzate ad individuare gli operatori economici, per affidamenti di cui all’art. 36, comma 2, lettere b) e c).

Con riferimento alla pubblicazione degli elenchi degli operatori economici e’ stato segnalato che la relativa pubblicazione puo’ dar luogo a potenziali accordi tra operatori inseriti negli elenchi e contrastare con il differimento di accesso agli atti e di divieto di comunicazione di informazioni a terzi previsti dall’art. 53, comma 2, lettera b, e comma 3, del Codice. Per evitare cartelli tra operatori economici, si potrebbe pubblicare l’elenco fornitori con la sola indicazione delle macro categorie, lavori servizi e forniture. Alcuni operatori hanno chiesto di prevedere, tra le cause di esclusione dagli elenchi, il mancato riscontro a fronte dell’inoltro di 3 inviti di partecipazione al confronto competitivo formulati dalla SA nel corso dell’anno e di descrivere l’iter per la cancellazione degli Operatori Economici dall’Albo, da attivarsi previa comunicazione dell’avvio del procedimento da parte della SA, al fronte del quale l’Operatore potra’ formulare in un termine fisso (ad es. 15 gg.) controdeduzioni/osservazioni sulle quali la SA si pronuncera’ definitivamente.

Riguardo alla comprova dei requisiti minimi e’ stato richiesto di specificare che la richiesta dell’attestazione del possesso dei requisiti deve avvenire al momento della presentazione delle candidature e di dettagliare o esemplificare le corrette modalita’ di selezione degli operatori economici da invitare sulla base dei requisiti posseduti.

Alcuni operatori hanno espresso la loro preferenza per gli elenchi aperti, altri, al fine di evitare iscrizioni a “a orologeria” per la singola gara, hanno chiesto di prevedere iscrizioni aperte limitatamente a determinate fasce temporali.

Alcuni operatori hanno chiesto di specificare che non e’ possibile ricorrere all’avvalimento dei requisiti speciali per l’iscrizione negli elenchi.

Riguardo ai tempi di valutazione delle istanze di iscrizione agli elenchi, alcuni operatori hanno proposto di prevedere la possibilita’ di superare i 30 giorni dal ricevimento, garantendo tuttavia che tutte le nuove istanze siano valutate in tempo utile al loro inserimento in occasione della data prevista per l’aggiornamento dell’elenco.

Opzione scelta

L’Autorita’ non ha condiviso le suddette osservazioni in quanto contrastano con quanto disposto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e c), che espressamente richiede per l’individuazione dei soggetti da invitare lo svolgimento di indagini di mercato o l’utilizzo di appositi elenchi e fissa in cinque o dieci il numero minimo di tali operatori. Conseguentemente l’Autorita’ non ha apportato al documento le modifiche richieste, ma ha indicato l’opportunita’ che le stazioni appaltanti si dotino preliminarmente di un regolamento in cui siano disciplinate le modalita’ di conduzione delle indagini di mercato e precisato che le stazioni appaltanti possono invitare il numero di operatori che ritengono piu’ confacente alle proprie esigenze – indicandolo nella determina a contrarre o nell’atto equivalente -, purche’ superiore al minimo previsto dall’art. 36 o dall’art. 97, comma 8, del Codice, nel caso in cui intendano avvalersi della facolta’ di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.

Per evitare confusione tra le eventuali consultazioni preliminari di mercato e le indagini di mercato l’Autorita’ ha riformulato la disposizione di cui al punto 3.1.1.

L’Autorita’ ha ritenuto di confermare la pubblicita’ degli elenchi al fine di garantire la trasparenza dell’operato della stazione appaltante, per evitare un “abuso” dell’iscrizione ha disposto che possono essere esclusi dagli elenchi quegli operatori economici che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio. Al fine di assicurare la piu’ ampia partecipazione, ha precisato, inoltre, che l’iscrizione negli elenchi e’ consentita senza cadenze temporali ed ha ritenuto opportuno indicare che la stazione appaltante procede alla valutazione delle istanze di iscrizione entro il termine ordinario di trenta giorni, mutuandolo dall’art. 2 l. 241/1990.

L’Autorita’, al fine di non alterare il corretto confronto concorrenziale, ha ritenuto che i requisiti generali e speciali debbano essere posseduti dall’operatore economico sin dal momento in cui chiede l’iscrizione nell’elenco e pertanto deve attestarli mediante dichiarazione sostitutiva di cui al d.p.r. n.445/2000.

B. Il confronto competitivo

I. SELEZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI

Alcuni stakeholders hanno chiesto di specificare i criteri da adottare per consentire la rotazione degli affidamenti, tenendo conto del valore, della natura e della distribuzione temporale degli stessi; altri hanno chiesto di chiarire se l’aggiudicatario e/o gli operatori gia’ precedentemente invitati in un’altra procedura di affidamento debbano essere esclusi da nuovi inviti e di fornire indicazioni piu’ precise sulla rotazione nel caso in cui siano coinvolte nella procedura centrali di committenza, soggetti aggregatori o forme di aggregazione tra comuni.

In merito al sorteggio: alcuni operatori sono contrari a quello in forma pubblica in quanto quest’ultimo consente ai partecipanti di conoscersi prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, pertanto suggeriscono che le operazioni di sorteggio siano effettuate con modalita’ diverse, ad esempio in modalita’ telematica o con sorteggio non aperto al pubblico; altri hanno evidenziato che tale strumento non garantisce la libera concorrenza, la non discriminazione, la trasparenza, la proporzionalita’, il principio di rotazione, l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, e, pertanto, e’ preferibile il ricorso agli elenchi con il principio della rotazione.

Alcuni stakeholders hanno chiesto chiarimenti in merito all’applicabilita’ alle procedure sotto soglia delle disposizioni sulla verifica dell’anomalia. In particolare, alcuni operatori ritengono che per appalti sotto i
150 mila euro debba essere previsto il ricorso al meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale, con il metodo “antiturbativa” di cui all’art. 97 del codice (in linea con la Legge Delega, art. 1, lett. d); altri, invece, ritengono che alle procedure previste dall’art. 36, lett. a) e b), del Codice non si applichi il subprocedimento per la verifica dell’anomalia di cui all’art. 97 del Codice, salvo che per quelle offerte che, in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse.

Alcuni operatori hanno chiesto di eliminare la verifica dei requisiti su tutti i partecipanti, reintroducendo
la verifica c.d. a campione sul solo aggiudicatario. Altri hanno chiesto di precisare in cosa consistono le modalita’ di verifica semplificate del possesso dei requisiti, autocertificati dall’operatore economico nel corso della procedura, secondo le modalita’ di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 36.

Alcuni stakeholders hanno segnalato l’assenza di una previsione che indica il tempo minimo per la ricezione delle offerte in caso di procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice. Altri hanno evidenziato che la trasmissione dell’offerta via pec o posta ex art. 75, comma 3, del Codice non si coniuga con il disposto dell’art. 37 del Codice, che prevede si debba fare ricorso agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza e solo in mancanza di questi ultimi si possa fare ricorso alle procedure ordinarie.

Per quanto concerne il criterio di aggiudicazione al prezzo piu’ basso, alcuni stakeholders hanno evidenziato che non e’ richiamata la lett. b, comma 4, art. 95 del Codice e che non e’ disciplinata l’aggiudicazione al “massimo ribasso sull’importo a base di gara”. Altri hanno chiesto di prevedere nel bando di gara una soglia limite di anomalia dell’offerta al cui superamento occorre giustificare preventivamente tutti i prezzi previsti per l’esecuzione dell’opera. La percentuale massima da prevedere non dovrebbe superare il range 10-15% anche per consentire adeguate coperture assicurative fidejussorie per la buona esecuzione delle opere.

Opzione scelta

L’Autorita’ in accoglimento delle osservazioni formulate ha chiarito come applicare il principio di rotazione e come effettuare il sorteggio, precisando che, al fine di garantire la trasparenza dell’operato delle stazioni appaltanti, queste devono pubblicizzare la data ed il luogo in cui sara’ effettuato il sorteggio e, contemporaneamente, al fine di evitare eventuali cartelli e/o alterazioni della leale concorrenza, che i nominativi degli operatori economici selezionati tramite sorteggio non vengano resi noti, ne’ siano accessibili, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. L’Autorita’ ha, inoltre, espressamente richiamato la facolta’ di avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 97, comma 8, del Codice, purche’ tale facolta’ sia preventivamente prevista nell’invito rivolto agli operatori economici e pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformita’ di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

L’Autorita’ ha ribadito l’obbligatorieta’ della verifica sul solo aggiudicatario, mentre per quanto concerne gli altri soggetti si applicano le modalita’ previste dal d.p.r. 445/2000.

L’Autorita’ non ha accolto le osservazioni in merito ai termini di ricezione delle offerte e ai criteri di aggiudicazione in quanto gli stessi sono fissati dal dlgs. 50/2016 e, pertanto, le Linee guida non possono regolare tali aspetti.

II. STIPULA CONTRATTO E PUBBLICAZIONE

Alcuni operatori hanno suggerito di eliminare la previsione che richiede la pubblicazione degli esiti delle indagini di mercato, posto che la disciplina vigente e’ gia’ sufficientemente esaustiva in materia di adempimenti pubblicitari. Altri operatori hanno osservato che la pubblicazione dell’esito dell’indagine di mercato non puo’ precedere la pubblicazione dell’elenco dei soggetti invitati in quanto se cosi’ fosse non verrebbe garantita la segretezza dei nominativi degli operatori economici selezionati.
Altri hanno chiesto se la stipula del contratto mediante corrispondenza commerciale possa essere utilizzata anche per procedure negoziate di importo superiore a 40.000,00 euro.

Opzione scelta

L’Autorita’ concorda con la necessita’ che la pubblicazione degli esiti delle indagini di mercato avvenga contestualmente alla pubblicazione dei soggetti invitati.

L’Autorita’ ha chiarito che ai sensi dell’art. 32, comma 14, del Codice la stipula del contratto avviene, a pena di nullita’, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalita’ elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata

5.5. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 euro

Alcuni operatori hanno richiesto di specificare anche con esempi, quali sono i “meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parita’ di trattamento degli operatori economici” al fine di uniformare i comportamenti delle stazioni appaltanti ed evitare un proliferare di scelte differenti.

Alcuni stakeholders hanno chiesto chiarimenti in merito all’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte, del principio di rotazione; dell’obbligo di motivazione del ricorso all’offerta economicamente piu’ vantaggiosa e dell’onere di puntuale motivazione dell’utilizzo di un’indagine di mercato; e precisazioni in merito all’utilizzo di elenchi aperti di operatori qualificati, all’invito ad almeno 20 (o 30) operatori economici; inoltre hanno chiesto di inserire un richiamo ai criteri ambientali minimi, che, con il collegato ambientale sono da considerarsi a tutti gli effetti obbligatori.

Altri hanno chiesto se per i lavori di importo superiore a 150.000 euro, gli operatori possano qualificarsi dimostrando il possesso della qualificazione SOA.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha precisato che in questo caso il possesso dei requisiti speciali e’ comprovato dall’attestato di qualificazione SOA (art. 84 Codice) per categoria e classifica da definire in ragione dei lavori oggetto del contratto.

L’Autorita’ ha ritenuto di non dovere effettuare ulteriori chiarimenti in ordine alle altre osservazioni presentate in quanto le stesse sono sostanzialmente simili a quelle gia’ considerate nei precedenti paragrafi o, come nel caso dei criteri ambientali minimi, analizzati in altre linee guida dell’Autorita’ (ad esempio, in tema di offerta economicamente piu’ vantaggiosa).

Numero 00361/2018 e data 12/02/2018 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 26 gennaio 2018

NUMERO AFFARE 00001/2018

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici. Aggiornamento sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 56/2017.

LA COMMISSIONE SPECIALE del 26 gennaio 2018

Vista la nota del Presidente dell’A.N.A.C. n. 0000042 in data 2 gennaio 2018, con la quale la detta Autorita’, in ragione della generalita’ e della rilevanza delle questioni trattate, nonche’ dell’impatto dell’atto erga omnes, ha trasmesso e chiesto il parere del Consiglio di Stato sul documento in oggetto;

Visti i contributi dei soggetti interessati ed operatori del settore;

Esaminati gli atti e, presente il Presidente aggiunto Carlo Saltelli, uditi i relatori Consiglieri Salvatore Cacace e Stefano Toschei;

Premesso e considerato.

– Premesse generali.

L’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi, “Autorita’”), con nota prot. n. 0000042 del 2 gennaio 2018, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle Linee guida indicate in oggetto, di aggiornamento ed adeguamento delle Linee guida n. 4/2016, adottate dalla stessa Autorita’ in attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, alle disposizioni del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici ).

La stessa nota dell’Autorita’ precisa che l’oggetto del documento che si sottopone al parere di questo Consiglio e’ predefinito dal legislatore all’art. 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici novellato (d’ora innanzi, “Codice”).

Sulla base di tale delimitazione del potere esercitato dall’Autorita’ va pertanto anzitutto declinato il disposto del citato art. 36, comma 7, che cosi’ recita: “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalita’ di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualita’ delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonche’ per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nelle predette linee guida sono anche indicate specifiche modalita’ di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonche’ di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facolta’ di esclusione delle offerte anomale. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 9”.

La richiesta di parere che proviene dall’Autorita’ e qui in esame assume particolare rilievo sotto un duplice aspetto:

da un lato perche’, come gia’ e’ stato osservato da precedenti Commissioni speciali di questo Consiglio specificamente nominate per l’esame di altre Linee guida della stessa Autorita’ (cfr., per tutti, il parere n. 01903/2016 reso sulle originarie Linee guida n. 4/2016), l’Autorita’ nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale e’ obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha nondimeno ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio l’adottato schema di Linee guida, ancora in fase istruttoria e quindi in epoca antecedente rispetto alla pubblicazione e dell’acquisizione della loro efficacia, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale e tenuto conto della rilevanza e della portata generale delle relative indicazioni e cio’ in disparte dalla caratterizzazione delle disposizioni da esse recate in termini di vincolativita’ o meno;

sotto altro versante, per la circostanza che l’Autorita’, a differenza di quanto operato in occasione dell’aggiornamento di altre Linee guida, ha ritenuto in questo caso opportuno “predisporre una relazione AIR (analisi dell’impatto della regolazione) cosi’ da informare il mercato sulle novita’ introdotte” (cosi’, testualmente, nella relazione di accompagnamento alla bozza di Linee guida di cui si tratta ), adeguandosi in tal modo ai costanti inviti ad operare in tal senso formulati dalle Commissioni speciali di questo Consiglio in precedenti occasioni (sul punto si rinvia ai precedenti pareri espressi dalle Commissioni speciali, in particolare, i pareri del 30 marzo 2016, n. 839; 1º aprile 2016, n. 855; 7 aprile 2016, n. 890; 15 aprile 2016, n. 929; 3 maggio 2016, n. 1075; 5 maggio 2016, n. 1113; 9 maggio 2016, n. 1142; 12 maggio 2016, n. 1183; 13 luglio 2016, n. 1640; 4 agosto 2016, n. 1784 e, da ultimo, 22 dicembre 2017, n. 2698, mentre sull’AIR e sulla VIR si rimanda al parere espresso dalla Sezione atti normativi, 19 giugno 2017, n. 1458 sullo schema di d.P.C.M. recante la nuova disciplina regolamentare dell’Analisi dell’impatto della regolamentazione (AIR), della Verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR) e della consultazione sugli atti normativi delle amministrazioni statali).

Sia la predisposizione della relazione AIR, sia la pubblica consultazione che l’ha preceduta devono essere considerate con favore, valendo a migliorare la qualita’ della regolazione affidata all’Autorita’ dall’art. 213 del Codice e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti dal legislatore demandati all’A.N.A.C.

Quanto, infine, allo statuto dell’atto di regolazione di cui si tratta, occorre ricordare che tra’ttasi di atto amministrativo generale non vincolante, che, perseguendo lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, da’ ad esse modo di discostarsi da quanto disposto dall’Autorita’, all’uopo adottando un atto, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa che disattenda i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche traibili dall’ordinamento eurounitario e da quello nazionale.

Ne’ a snaturare, nel caso di specie, l’indicato modello (che resta finalisticamente improntato all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi e quindi a migliorare la qualita’ delle procedure, in coerenza dunque con il modello generale di linee guida non vincolanti di cui al citato art. 213) puo’ bastare la peculiarita’ della previsione del veduto art. 36, comma 7, del Codice, la cui disciplina sui contratti sotto-soglia (ove considerata in uno con altre disposizioni del Codice stesso; si vedano, ad esempio, gli articoli 30, 32, 80, 81 e 85, per citare alcune delle norme che in qualche modo interagiscono con le questioni principali affrontate nel documento in esame) deve considerarsi sufficientemente dettagliata, si’ da non richiedere strumenti normativi di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio.

Alla luce di tale disciplina specifica, devono essere vagliate le Linee guida in argomento, che sono state poste in consultazione pubblica (con svariati contributi pervenuti) nel periodo 8-25 settembre 2017 e trasmesse a questo Consiglio, in bozza, in data 2 gennaio 2018, ai fini dell’espressione del richiesto parere.

Riferisce in particolare l’Autorita’ che, nell’operare le scelte di fondo, e – come ribadito nella relazione AIR (incentrata, del resto, quasi esclusivamente nel dare conto delle ipotesi applicative prospettate nel documento sottoposto a consultazione e degli esiti della consultazione stessa) – nel valutare i contributi ricevuti alla luce del diritto vivente, essa e’ stata guidata dal principio del rispetto dell’autonomia e della discrezionalita’ riconosciuta dall’ordinamento alle stazioni appaltanti, nonche’ dalla necessita’ di realizzare un bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e di razionalizzazione della disciplina e la necessita’ di osservare i principii generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti e delle concessioni (art. 30, comma 1, del Codice).

Sulla base di tali coordinate ordinamentali essa ha pertanto proceduto a fornire indicazioni di carattere procedurale attinenti in particolare a quattro questioni rilevanti:

verifiche sull’affidatario individuato senza svolgimento di procedura negoziata;

portata del principio di rotazione degli affidamenti ed inviti;

modalita’ di selezione degli operatori economici da invitare alla procedura di gara;

disciplina dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

Se tale e’ il contesto dell’intervento dell’Autorita’, obiettivo delle Linee guida oggetto del richiesto parere e’, sottolinea la relativa relazione AIR, quello di “pervenire a concrete modalita’ di semplificazione delle procedure nel sotto-soglia, che garantiscano al contempo il rispetto dei principi di legalita’ a tutela del mercato e della concorrenza”.

Orbene, questa Commissione speciale deve premettere che il raggiungimento dell’intento di introdurre ulteriori elementi di semplificazione per le procedure sotto-soglia non puo’ in ogni caso prescindere dalla garanzia della qualita’ delle prestazioni e dal rispetto dei principii generali ed indefettibili enunciati all’art. 30 dello stesso Codice: in particolare, pubblicita’, trasparenza, libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalita’.

Essi non possono non rappresentare la stella polare di ogni intervento regolatorio e di indirizzo in materia di aggiudicazione ed esecuzione di appalti e concessioni pubblici.

Ragionando ancora in termini generali, in un mercato sempre piu’ rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia” ( che conta, secondo quanto risulta dalla relazione AIR all’esame, “un numero globale di affidamenti pari a poco piu’ di 5 milioni all’anno” ), qualsiasi intento di semplificazione non puo’ andare a discapito dei profili della correttezza di tutti i soggetti che in esso operano e della garanzia di “procedure leali”, anche al fine di “combattere efficacemente la corruzione e le frodi” (si veda, in proposito, il considerando n. 126 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio), anche in relazione alla necessita’ di rispettare, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici (anche di valore inferiore rispetto alle c.d. soglie comunitarie), i principii del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e garantire l’uso “piu’ efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (si vedano, in tal senso, i considerando nn. 1 e 2 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio).

Da ultimo, sempre in via generale, appare utile rammentare quanto gia’ espresso in un recente parere in ordine ad una “bozza” di linea guida di aggiornamento, come nel caso presente, di un precedente atto di regolazione dell’Autorita’ reso necessario dalla novellazione nel 2017 del Codice. In quella occasione si e’ affermato (cfr. parere commissione speciale 22 dicembre 2017, n. 2698), e se ne ribadisce anche in questo caso l’opportunita’, come sia raccomandabile un uso il piu’ possibile contenuto della tecnica redazionale tendente a riprodurre all’interno delle linee guida le norme di legge primaria.

Tale tendenza, oltre ai rischi di una non fedele riproduzione, comporta la necessita’ di “rincorrere” continuamente le novelle legislative, che l’esperienza relativa al previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dimostrano essere molto frequenti.

La riproduzione della norma primaria nel corpo di linee guida non vincolanti, quali quelle oggetto del presente parere (ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), in tanto puo’ considerarsi opportuna in quanto strumentale ad una migliore definizione degli indirizzi generali in cui tali linee si sostanziano (come evincibile dall’intitolazione dell’atto regolatorio in esame).

Al di fuori di questa evenienza, appare maggiormente rispondente ai sopra accennati canoni di qualita’ della regolazione limitarsi ad enunciare l’indirizzo che l’Autorita’ ritiene di emanare sulla base della norma di legge, senza trascrivere anche il testo di quest’ultima.

Laddove invece riprodotta, la Commissione ritiene indispensabile l’utilizzo di strumenti grafici quali le virgolette, all’interno dei quali richiamare la norma di legge, per la versione del testo destinata alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale, e il carattere grassetto per la versione on-line consultabile sul sito internet dell’Autorita’.

Tutto cio’ premesso, puo’ procedersi ad una sintetica disamina dell’atto, con riferimento specifico alle tematiche generali sopra individuate, come disciplinate nel relativo articolato delle Linee guida, muovendo dal dettato della legge sui singoli aspetti.

Ad ogni modo, per chiarezza espositiva, si terra’ conto dei “titoli” assegnati ai singoli capitoli della bozza di linea guida trasmessa dall’Autorita’ e per ciascuno di essi, laddove necessario, la Commissione procedera’ qui di seguito a fornire i propri suggerimenti modificativi.

– Valore stimato dell’’appalto (punto 2)

La Commissione suggerisce di formulare nuovamente l’ultimo periodo del punto 2.2, nel quale si legge che “La previsione contenuta nell’art. 16, comma 2 bis, D.P.R. n. 380/2001 deve essere interpretata con riferimento alla disciplina delle procedure di gara contenuta nel D.Lgs. 50/2016, trovando applicazione l’art. 5, paragrafo 8, della Direttiva 2014/24/UE e le norme di cui all’art. 35, D.Lgs. 50/2016”.

La frase in questione, nella sua costruzione, rischia di ingenerare dubbi applicativi nei confronti di una norma primaria quale e’ l’art. 16, comma 2 bis, D.P.R. n. 380/2001, a mente del quale “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonche’ degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e’ a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Detta disposizione, inserita dall’art. 45, comma 1, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purche’ realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonche’ degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, … funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, …”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Ne deriva che, ferma la impossibilita’ che una prescrizione contenuta in una linea guida non vincolante (ma non cambierebbe se la natura della stessa fosse “vincolante”) possa recare una interpretazione autentica di una fonte di rango primario, nel caso di specie la indicazione contenuta nella bozza di linea guida sottoposta all’esame di questa commissione potrebbe alimentare interpretazioni contrastanti con la su riprodotta disposizione di legge, la quale, viceversa, va interpretata nel senso che, laddove le opere di urbanizzazione abbiano natura “funzionale” e debbano essere eseguite a cura del titolare del permesso di costruire (o di altro titolo abilitativo a costruire ad esso equivalente): 1) nel caso di affidamento a terzi dell’appalto da parte del titolare del permesso di costruire non trovano applicazione le disposizioni del d.lgs. 163/2006 ed ora del d.lgs. 50/2016; 2) di conseguenza il valore delle stesse, ai fini della individuazione del “valore stimato dell’appalto”, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione(non funzionali) eventualmente da realizzarsi.

Nei sensi di cui sopra si invita l’Autorita’ a riformulare il (solo) secondo periodo del punto 2.2 della bozza di linea guida, nei termini, che, per comodita’, si propongono qui di seguito: “2.2 (…) Nel caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 dell’art. 16 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, di importo inferiore alla soglia comunitaria, detto valore deve essere calcolato – tenendo conto dell’intervenuta abrogazione del d.lgs. 163/2006 – secondo i parametri stabiliti dall’art. 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE e dall’art. 35 d.lgs. 50/2016. Al ricorrere della suindicata ipotesi, per effetto della previsione derogatoria contenuta nell’art. 16, comma 2-bis, D.P.R. 380/2001: 1) nel caso di affidamento a terzi dell’appalto da parte del titolare del permesso di costruire non trovano applicazione le disposizioni del d.lgs. 163/2006 ed ora del d.lgs. 50/2016; 2) di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 dell’art. 16 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell’appalto, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”.

Il contenuto dell’abstract normativo inserito nel successivo box dovra’ poi recare una corrispondente modifica nei sensi di cui sopra.

– Principi comuni (punto 3)

Al punto 3.1 della bozza, correttamente, l’Autorita’ segnala la introduzione per effetto del decreto correttivo, nell’art. 36, comma 1, del Codice, dei richiami ai principi di cui all’art. 34 (criteri di sostenibilita’ energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse), nonche’ alla circostanza che le stazioni appaltanti possono applicare altresi’ le disposizioni di cui all’art. 50 del Codice sulle clausole sociali.

Si tratta di una innovazione di indubbio rilievo, che determina la esportazione nel settore degli affidamenti “sotto-soglia” di principi che discendono direttamente dalle direttive del 2014.

Ritiene la commissione che la mera enunciazione di tale innovazione legislativa, senza che la linea guida contenga alcuna indicazione operativa, anche solo di massima, in merito alle modalita’ di applicazione, nel corso delle procedure, di siffatti principi, rischia di lasciare gli operatori delle stazioni appaltanti in una condizione di incertezza comportamentale idonea a provocare conseguenze di rilievo contenzioso (si pensi ad esempio al collegamento del principio di cui all’art. 42, comma 2, con la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d) del Codice nel caso di non corretta gestione di situazioni di conflitto di interesse potenziale da parte della stazione appaltante).

Si suggerisce pertanto all’Autorita’ di riflettere sulla possibilita’ e sulle modalita’ preferibili al fine di scongiurare i rischi sopra evidenziati, non potendo la commissione, per evidenti limiti di esercizio della funzione consultiva, proattivarsi in merito esprimendo puntuali e concrete proposte.

Nell’ambito del capitolo 3 della bozza di linea guida dedicato ai “Principi comuni”, ai punti 3.6 e 3.7 l’Autorita’ si occupa della delicata questione dell’applicazione delle disposizioni innovative, introdotte nel Codice dal decreto correttivo del 2017, in materia di principio di rotazione e dell’istituto del “reinvito”.

Va subito chiarito che il principio di rotazione trova la sua fonte nell’ordinamento dell’Unione europea, sia a livello di Trattato (laddove vengono enunciati i noti principi di liberta’ di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione di servizi, nonche’ i principi che ne derivano, in quanto ancillari rispetto ai precedenti, come la parita’ di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalita’ e la trasparenza), sia a livello di coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti, ove lo stesso tenore letterale delle Direttive (si veda, in proposito, il considerando n. 2 della direttiva 2014/24) pone a base della revisione della normativa sugli appalti l’accrescimento dell’efficienza della spesa pubblica e la facilitazione dell’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto “del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilita’ di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

La disposizione, inoltre, attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di avvalersi, comunque, delle procedure ordinarie per gli affidamenti in esame ovvero di procedere secondo le seguenti modalita’:

per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o piu’ operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;

per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lettera a).

Se nell’art. 36, comma 1, del Codice il criterio di rotazione (degli inviti e degli affidamenti) e’ espressamente affermato dal Legislatore, detto principio deve ritenersi anche implicitamente richiamato nell’art. 30, comma 1, per via del piu’ generale riferimento al principio di libera concorrenza, di cui il criterio in esame costituisce una evidente espressione attuativa.

Il criterio di rotazione degli affidamenti e degli inviti – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare la cosi’ detta asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) nonche’ in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione dalla stazione appaltante senza che risultasse affidatario (per il quale tuttavia il rischio di consolidamento della rendita di posizione e’ certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non e’ elevato.

Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo in favore dello stesso operatore economico, che ostacolino l’ingresso delle micro, piccole e medie imprese e di favorire la distribuzione temporale delle opportunita’ di aggiudicazione tra tutti gli operatori economici potenzialmente idonei ad eseguire il contratto, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. Cons. St., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Cons. St., V, 31 agosto 2017, n. 4142).

La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si e’ visto, e’ quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore, donde la sua applicabilita’ a prescindere dalle caratteristiche del procedimento di selezione precedente – ha dunque il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi e’ in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti.

E’ peraltro dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva, che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti e che comprime, entro i limiti della proporzionalita’, la parita’ di trattamento non solo del gestore uscente, ma anche dei soggetti invitati nella precedente procedura; cio’ per una precisa scelta del legislatore, che ha inteso rafforzare la valenza del principio, stabilendone l’applicazione sia con riferimento all’affidamento che con riguardo alla fase degli inviti a partecipare (del resto, come e’ stato correttamente rilevato nella relazione AIR trasmessa a questa Commissione speciale, “la rotazione opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare”, con conseguente esclusione della applicabilita’ della limitazione conseguente alla rotazione nelle procedure aperte).

Deve quindi ritenersi che correttamente le Linee guida all’esame abbiano confermato l’opzione di eccezionalita’ della consultazione del contraente uscente, con l’ulteriore, opportuna specificazione, che le caratteristiche del mercato, che appunto possano consentire la deroga al principio, debbano porsi come un prius rispetto alla valutazione, che della qualita’ dell’operatore economico l’Amministrazione puo’ pur compiere sempre a detti fini.

Nondimeno appare ragionevole differenziare, come gia’ rilevato da questo Consiglio nel parere n. 782/2017 reso sullo schema di “decreto correttivo” del Codice, il trattamento dell’invitato non affidatario rispetto a quello riservato al gestore uscente; e cio’ in quanto le semplici occasioni di partecipazione alla selezione si risolvono, per l’operatore economico, in un mero contatto con la stazione appaltante e non rappresentano certo una occasione per il sorgere o il consolidarsi di legami contrattuali e professionali con la struttura della stessa stazione appaltante.

Sotto tale versante prospettico si rivela dunque logica ed equilibrata la previsione di un regime meno rigoroso con riferimento alla posizione dell’operatore economico che, gia’ invitato per una precedente selezione dalla stazione appaltante, non sia risultato aggiudicatario della stessa.

La necessita’ di una mitigazione del criterio della rotazione degli inviti in siffatte condizioni e’ stata co’lta dall’Autorita’, prevedendo nella bozza di Linea guida in questione la “possibilita’ del reinvito” previa “motivazione della stazione appaltante”, fondata sulla “ragionevole aspettativa dell’idoneita’ dell’operatore”; si’ che quest’ultima assurge in tal caso ad elemento base della valutazione dell’Amministrazione, laddove, come s’e’ visto, per il contraente uscente essa resta comunque subordinata alla necessaria, preliminare, considerazione delle caratteristiche del mercato di riferimento.

Appare poi altrettanto congruo e razionale il ripristino, in capo ai soggetti non reinvitati, della posizione paritaria con gli altri operatori alla prima gara successiva a quella “saltata”.

Si rivela infatti preminente la necessita’ di assicurare comunque nel mercato, per lo meno nel medio periodo, una volta soddisfatte le esigenze sottese al principio di rotazione, i principii della liberta’ di impresa e di concorrenza nell’approvvigionamento di beni e servizii in favore della Pubblica Amministrazione; cio’ anche tenuto conto dell’interesse pubblico ad avere il piu’ ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principii di trasparenza e, appunto, rotazione (si vedano gli artt. 83, comma 2, 2, comma 1 e 4 del Codice ).

Se, poi, il principio di rotazione consente di escludere dall’invito coloro che siano risultati aggiudicatarii (o meramente invitati a) precedenti procedure dirette alla assegnazione di un appalto, appare piu’ che consona con la natura e la ratio del principio stesso la previsione, recata dalle Linee guida all’esame, che l’esclusione debba operare con riferimento alle successive aggiudicazioni dello stesso genere (cfr.. Cons. St., V, n. 4142/2017, cit. ), o, meglio, aventi lo stesso oggetto, si’ da essere applicabile, come enunciato sul punto nella relazione AIR in considerazione, “in caso di commessa identica o analoga a quella di cui trattasi” (locuzione, questa, che necessita tuttavia di specificazioni in relazione al possibile diverso oggetto del contratto cui si riferisce) ed all’interno di fasce di valore degli affidamenti, la cui completa e dettagliata disciplina viene opportunamente devoluta alla potesta’ regolamentare delle stazioni appaltanti ed alla discrezionalita’ tecnico-amministrativa, che in essa classicamente si dispiega.

Per finire sul punto, va poi sottolineato che il carattere bagatellare degli affidamenti aventi valore inferiore ai mille euro attenua di molto il rischio che il precedente affidatario possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente prorogare, se non rinnovare, il relativo rapporto, al di fuori delle regole di legge.

Ne deriva che pienamente rispondente al principio di proporzionalita’, oltre che al principio di economicita’ ed efficacia dell’attivita’ amministrativa, appare la previsione, recata dalle Linee guida di cui trattasi, della possibilita’, per le stazioni appaltanti, di derogare motivatamente, per tali affidamenti, alla rotazione; ferma la necessita’, rileva il Collegio, che la motivazione relativa dia esplicitamente conto della non ricorrenza nel singolo caso dell’ipotesi di un arbitrario ed elusivo frazionamento della commessa, assumendo a tal fine come riferimento un periodo pari a tre anni solari.

Si rendono pertanto opportune, alla stregua di quanto sopra osservato, alcune modifiche ai paragrafi 3.6 e 3.7 delle Linee guida proposte, che per chiarezza espositiva e di lettura si ritrascrivono integralmente nella versione integrata e modificata:

3.6 – Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtu’ di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilita’ ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), puo’ suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non puo’ essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici.

3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa si’ che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale piu’ stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresi’ conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualita’ della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitivita’ del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilita’ dell’operatore economico e l’idoneita’ a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, e’ consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

In ragione delle suesposte suggerite modifiche del testo proposto della Linea guida in esame, l’Autorita’ provvedera’ ad apportare le corrispondenti modifiche con riferimento al contenuto dell’abstract inserito nel box posto alla fine del capitolo 3.

– L’avvio della procedura (punto 4).

Il Codice (art. 36, comma 7, secondo periodo) prevede che nelle Linee guida di cui si tratta (recanti in generale, ai sensi del primo periodo, “le modalita’ di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualita’ delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonche’ per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici”) siano “anche indicate specifiche modalita’ (…) di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata”.

Fermo restando quanto previsto dallo stesso art. 36, comma 5 ( relativo alla verifica dei requisiti nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 1, per il quale l’oggetto della verifica non viene ulteriormente specificato o in qualche modo ridimensionato rispetto all’a’mbito generale disegnato agli artt. 80, 81, 85 e 86 del Codice, mentre e’ precisato, quanto all’a’mbito soggettivo, peraltro in linea con quanto previsto in via generale all’art. 85, comma 5, che la verifica stessa “avviene sull’aggiudicatario” e che “la stazione appaltante puo’, comunque, estendere le verifiche ad altri partecipanti”), il successivo comma 7 del medesimo articolo fa riferimento alle verifiche da effettuarsi in caso di affidamento effettuato ai sensi del comma 2, lett. a), dello stesso art. 36.

Trattasi di una procedura, nella quale, ai sensi dell’art. 32, comma 2, secondo periodo, “la stazione appaltante puo’ procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonche’ il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Orbene, nel caso di affidamento diretto al “fornitore” della commessa pubblica, se l’art. 32, comma 2, del Codice stabilisce che il riferimento al possesso dei requisiti di carattere generale e tecnico-professionali, ove richiesti, sia contenuto nel decreto o nella determina a contrarre, appare chiaro che la previsione di cui all’art. 36, comma 7, del Codice, nel demandare all’Autorita’ l’indicazione delle “specifiche modalita’ (…) di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata”, nell’a’mbito degli affidamenti disposti senza gara, va letta alla luce dell’obiettivo di una significativa semplificazione del procedimento di verifica dei requisiti fissati dagli articoli 80 ed 83 del Codice, come individuati e specificati dalla stazione appaltante nella determinazione a contrarre.

In questa direzione, l’indicazione, trasfusa nelle Linee guida qui in scrutinio, di introdurre “delle semplificazioni, per le stazioni appaltanti, nel regime dei controlli, variamente atteggiate in riferimento alle soglie di spesa, alla natura del requisito oggetto di verifica ed alle modalita’ di espletamento del controllo” (in tal senso la relazione AIR), non si pone in contrasto col dettato della legge e, pur risolvendosi in una attenuazione, o, meglio (per usare le parole della stessa relazione), in una “effettiva riduzione” dei controlli, ossia delle verifiche sul possesso dei requisiti per gli affidamenti di micro-contrattualistica, realizza un significativo e realistico contemperamento tra le esigenze di economicita’ dell’azione amministrativa (particolarmente avvertite nell’a’mbito in questione, al fine di soddisfare l’esigenza, comune ad entrambi i contraenti, di procedere celermente all’affidamento e di consentire la esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura in tempi brevi) e la tutela del principio di legalita’.

Infatti, sulla scorta delle linee guida predisposte, la prevista sottrazione al circuito dei controlli di una fetta di operatori economici (realizzata in varia misura per gli affidamenti di valore non superiore a 20.000 euro) e’ congruamente compensata dalla previsione che alla stipula del contratto (da effettuarsi nelle forme, di cui all’art. 32, comma 14, del Codice) si addivenga sulla base di una autocertificazione dell’affidatario, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, che attesti il pieno possesso di tutti i prescritti requisiti; oltre che dalla prevista verifica del possesso dei requisiti d’ordine generale e di moralita’ e del rispetto dei criterii di selezione, di cui rispettivamente agli artt. 80 e 83 del Codice, pur in misura diversificata in relazione a tre diverse fasce di valore del contratto, per come emerge dalla proposta dell’Autorita’ (fino a 5.000 euro; da 5.001 a 20.000 euro; da 20.001 a 40.000 euro ).

L’esigenza di assicurare l’affidabilita’ di chi si propone alla pubblica Amministrazione quale contraente e’ anche garantita dalla necessaria applicazione, in ordine alla veridicita’ delle dichiarazioni sostitutive, ai fini di cui sopra rese dagli operatori economici, dei controlli di cui al Capo V del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, da prevedersi ed effettuarsi in misura comunque significativa secondo le modalita’ stabilite da ciascuna stazione appaltante con apposito atto regolamentare od equivalente.

Quanto sopra vale a realizzare, come enunciato nella relazione AIR all’esame, l’introduzione di “meccanismi di controllo, non penalizzanti per l’efficiente svolgimento del procedimento, che non compromettano tuttavia la possibilita’ di accertamento, per la stazione appaltante, della affidabilita’ morale dell’operatore economico selezionato tramite affidamento diretto”.

Fermo che a regime il Codice individua all’art. 81 (ad oggi del tutto inattuato, e cio’ in evidente contrasto anche con il disposto del paragrafo 5 dell’art. 59 della Direttiva 2014/24) nella banca dati nazionale degli operatori economici la soluzione ottimale per una efficiente gestione dei controlli di cui si tratta con l’effettivo prevedibile azzeramento dei tempi oggi necessarii alle stazioni appaltanti per processare tutte le richieste da indirizzare alle amministrazioni preposte alla certificazione dei varii requisiti e per il riscontro da parte di queste ultime, con riferimento ai suggerimenti proposti nella bozza di Linee guida formulata dall’Autorita’ (in particolare al punto 4.2. “I requisiti generali e speciali) la Commissione ritiene necessario precisare che:

la prevista autodichiarazione resa ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000 deve essere redatta secondo il modello del documento di gara unico europeo (art. 85 del Codice);

non si appalesa opportuno assegnare al responsabile unico del procedimento il grave compito di valutare, in autonomia, quali siano le verifiche “ritenute opportune” oltre a quelle indicate dalla legge e precisate nelle Linee guida qui in esame da effettuare sugli affidatari, potendo in astratto tale compito trovare modalita’ applicative non omogenee con riferimento a tutti i destinatari o perfettamente imparziali;

la risoluzione del contratto e l’incameramento della cauzione (o, in alternativa a quest’ultima, l’applicazione di una apposita penale), da effettuarsi nel caso di risultanze negative della procedura di accertamento dei requisiti oggetto di dichiarazione sostitutiva, debbono essere sempre oggetto di una apposita, specifica, previsione contrattuale, inserita a cura della stazione appaltante.

Si rendono pertanto opportune, alla stregua di quanto sopra osservato, alcune modifiche ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee guida proposte, che per chiarezza espositiva e di lettura si ritrascrivono integralmente nella versione integrata e modificata:

4.2.2 – Per lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante ha facolta’ di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000 secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del Codice e speciale, ove previsti. In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto, da effettuarsi nelle forme di cui all’art. 32, comma 14, del Codice, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarita’ contributiva (DURC) , nonche’ della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneita’ a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attivita’ (ad esempio ex art. 1, comma 52, legge n. 190/2012). Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni gia’ eseguite e nei limiti dell’utilita’ ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’art. 71, comma 1, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di apposito regolamento, od altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonche’ le modalita’ di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso.

4.2.3 – Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante ha facolta’ di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico ai sensi e per gli effetti del D.P.R. n. 445/2000 secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del Codice e speciale, ove previsti. In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’art. 32, comma 14, del Codice, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’art. 80, commi 1, 4 e 5, lett. b) del Codice e dei requisiti speciali ove previsti, nonche’ delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneita’ a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attivita’ (ad esempio ex art. 1, comma 52, legge n. 190/2012). Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni gia’ eseguite e nei limiti dell’utilita’ ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’art. 71, comma 1, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di apposito regolamento, od altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonche’ le modalita’ di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso.

Anche in questo caso, in ragione delle suesposte suggerite modifiche del testo proposto della Linea guida in esame, l’Autorita’ provvedera’ ad apportare le corrispondenti modifiche con riferimento al contenuto dell’abstract inserito nel box posto alla fine del capitolo 3.

– L’indagine di mercato e l’elenco degli operatori economici (punto 5).

Il capitolo 5 della linea guida in esame e’ dedicato ai suggerimenti operativi in tema di indagini di mercato e formazione dell’elenco degli operatori economici da considerare per gli affidamenti e per gli inviti.

Nell’ambito di tale capitolo, al punto 5.2.6., lett. k), la linea guida indica che “nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo occorre altresi’ specificare, per l’ipotesi in cui sia sorteggiato uno dei metodi di cui alle lettere a), b) ed e) dell’art. 97,comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che: a) l’esclusione del 20% o del 10% delle offerte ammesse e’ applicata sia per il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali offerti sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media; b) si accantonano solo quelle offerte necessarie per raggiungere la soglia del 20% (o del 10%), indipendentemente dalla presenza di piu’ offerte con identico ribasso percentuale; c) a prescindere dal metodo sorteggiato, deve essere indicato il numero di decimali per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia”.

Osserva la Commissione che, sebbene quanto viene indicato nel su riprodotto testo alla lettera a) sostanzialmente coincida con la formulazione dell’abrogato art. 121, comma 3, d.P.R. 207/2010, l’indicazione de qua necessiti di una piu’ chiara formulazione, che potrebbe cosi’ risultare: “Il cosi’ detto taglio delle ali, che consiste nel tralasciare e non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge, si applica per individuare le offerte tra le quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti. Successivamente il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media si effettua esclusivamente prendendo in considerazione i ribassi delle offerte che sono residuate dopo il suddetto taglio delle ali.”

Produce invece perplessita’ di sostanza quanto e’ indicato dall’Autorita’, nel medesimo testo, alla lettera b), atteso che la indicazione che proviene dal testo pare non allineata al recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (19 settembre 2017 n. 5), che, seppur intervenendo interpretativamente in merito all’applicazione degli ormai abrogati art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 ed art. 121, comma 1, d.P.R. 207/2010, ha affermato il principio per cui “le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse”.

Si invita, pertanto, l’Autorita’ a verificare la compatibilita’ di quanto indicato al punto

5.2.6., lett. k), della bozza di Linea guida proposta con il succitato recente arresto dell’Adunanza plenaria e, nel caso di confermato contrasto, riequilibrare il testo in applicazione del recente orientamento giurisprudenziale richiamato, la cui condivisibile ratio “antiturbativa” non puo’, a parere del Collegio, considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica.

In ordine, infine, al “confronto competitivo” come disegnato al par. 5.2 delle Linee guida, condiviso l’obiettivo dell’Autorita’ di affiancare al meccanismo del sorteggio, ai fini della selezione degli operatori da invitare alla procedura di gara, quello di una possibile valutazione della professionalita’ degli operatori economici sulla base di criterii predefiniti dalla stazione appaltante, si rende opportuna una piu’ coerente e chiara formulazione del par. 5.2.3, primo periodo, nei sensi che seguono: “5.2.3 Nel caso in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato dalla stazione appaltante in sede di avviso pubblico e non siano stati previsti, prima dell’avvio dell’indagine di mercato o dell’istituzione dell’elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di selezione in conformita’ a quanto previsto dal paragrafo 5.2.1, secondo periodo, la stazione appaltante procede al sorteggio, a condizione che cio’ sia stato debitamente pubblicizzato nell’avviso di indagine di mercato o nell’avviso di costituzione dell’elenco”.

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni e’ il parere della Commissione speciale.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici – Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018 – Relazione AIR

Sommario

Premessa

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

III. La procedura di consultazione pubblica

IV. Le scelte di fondo effettuate

V. Valutazione delle opzioni alternative

1. Le verifiche sull’aggiudicatario negli affidamenti diretti per importi inferiori a 40.000 euro
2. L’applicazione del principio di rotazione
3. Inviti ed esclusione automatica delle offerte anomale

VI. Modifiche imposte dal decreto correttivo

VII. Ulteriori modifiche

Premessa

Il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha modificato profondamente alcune disposizioni relative agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Si rende, quindi, necessario procedere a un aggiornamento delle Linee guida n. 4 di attuazione del Codice dei contratti pubblici.

In considerazione della particolare rilevanza di talune innovazioni apportate dalla novella, e’ stato ritenuto opportuno procedere ad una pubblica consultazione.

La consultazione ha inteso richiamare l’attenzione degli stakeholders, in particolar modo, su due questioni generali di notevole impatto operativo per le stazioni appaltanti nella selezione del contraente: le modalita’ di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario nel caso di affidamento diretto e il principio di rotazione.

Sulla prima tematica l’art. 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici prevede ora: «Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. La stazione appaltante puo’, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito». Il successivo comma 7 dispone che nelle Linee Guida di ANAC: «sono anche indicate specifiche modalita’ … di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata». Il fatto che il legislatore abbia scelto di rinviare ad ANAC la disciplina delle verifiche da condurre sull’aggiudicatario in caso di affidamento diretto lascia intendere che lo stesso ritenga opportuna una regolamentazione difforme rispetto a quella, gia’ semplificata, prevista per le procedure negoziate. Si tratta, quindi, di individuare le modalita’ per semplificare ulteriormente le verifiche da effettuare per gli acquisti di modesto importo con la garanzia del rispetto della legalita’ degli affidamenti.

L’applicazione del principio di rotazione si appalesa di cruciale rilevanza allorche’ la stazione appaltante proceda ad individuare gli operatori economici da invitare al procedimento selettivo o in favore dei quali disporre l’affidamento diretto. In merito, occorre considerare che il predetto art. 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal d.lgs. n. 56/2017, precisa che la rotazione opera sugli inviti e sugli affidamenti. Si tratta, quindi, di chiarire le modalita’ applicative di tale importante principio, la cui disciplina e’ affidata all’ANAC secondo la previsione normativa.

Le presenti Linee Guida affrontano, inoltre, la questione relativa alla modalita’ di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facolta’ di esclusione delle offerte anomale, sulla quale analogamente e’ stato sollecitato il punto di vista degli stakeholders, e, vieppiu’, le ulteriori modifiche imposte dal correttivo, tra cui, si segnala, quella relativa al calcolo del valore degli affidamenti, in particolare per quelli relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo, e altre scaturenti dalla proficua interazione con gli stakeholders, evidenziate nel prosieguo della relazione.

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento del 27 novembre 2013 recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 50/2016, aggiornate alle novita’ del d.lgs.n.56/2017, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Nella presente relazione si da’ evidenza, in particolare, delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione delle scelte, con particolare riferimento alle questioni sottoposte all’attenzione degli stakeholders in sede di consultazione.

I. Contesto e obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

Nell’attuale contesto normativo e’ in vigore, per le stazioni appaltanti, l’obbligo di procedere alle verifiche dei requisiti generali stabiliti dall’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.

Tale regola va considerata quale corollario del principio di legalita’ applicato al settore degli appalti, in forza del quale solo gli operatori economici in possesso di ciascuno dei requisiti fissati dall’art. 80 sono ammessi a contrattare con la P.A.. Il decreto correttivo, pur avendo prefigurato la possibilita’ di rimodulazione dei controlli negli affidamenti diretti, non ha fissato peraltro limiti o criteri che indichino le direttrici per attuare tale riassetto nei contratti di valore infra 40.000,00 euro, posto che restano immutati i requisiti soggettivi richiesti agli operatori economici dall’art. 80.

Anche con riguardo alla rotazione il Codice dei contratti pubblici novellato non detta disposizioni atte a declinare il principio, tanto nei presupposti che negli effetti, e vieppiu’ non chiarisce i rapporti con gli altri principi generali di cui all’art. 30 (economicita’, efficacia, libera concorrenza, ecc.).

Il decreto correttivo ha, in ogni caso, intercettato l’esigenza, da piu’ parti palesata, di semplificare la gestione degli affidamenti di rango intracomunitario e, in particolare, di quelli per i quali la legge consente l’affidamento senza gara.

Allo scopo, e’ intervenuto in piu’ aspetti della disciplina del sotto-soglia, regolata dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici. Emblematico, in tal senso, e’ il “nuovo” comma 2, lett. a), secondo cui l’affidamento diretto puo’ avvenire “anche senza acquisizione di due preventivi”.

È evidente che il legislatore delegato non intende con cio’ derogare al principio di economicita’ o a quello di concorrenza, ma semplicemente consentire alla stazione appaltante di agire in modo piu’
snello, flessibile, accrescendo in tal modo i margini dell’autonomia gestionale, senza pero’ intaccare il rispetto dei principi e, con essi, la responsabilita’ della stazione appaltante e delle professionalita’ chiamate ad esercitare le funzioni di competenza.

Rotazione e controlli, per cui e’ chiesta l’interposizione dell’ANAC, rappresentano tematiche generali di notevole rilievo applicativo, intervenendo in sostanza a monte (la rotazione) e a valle (le verifiche sui requisiti) della selezione.

Per attuare compiutamente la voluntas legis occorre individuare accettabili sinergie fra legalita’ ed efficienza, che tengano conto, su un piano paritetico, sia della ratio semplificatoria, in specie per quegli affidamenti che, per gli importi ridotti, presentano minori esigenze di controllo, sia della necessita’ di presidiare la serieta’ e l’affidabilita’ del sistema.

Obiettivo, pertanto, delle presenti Linee guida e’ pervenire a concrete modalita’ di semplificazione delle procedure nel sotto-soglia, che garantiscano al contempo il rispetto dei principi di legalita’ a tutela del mercato e della concorrenza.

In quanto si tratta di obiettivi di semplificazione di cui dovrebbero beneficiare innanzitutto le stazioni appaltanti e, solo indirettamente, gli operatori economici, nella misura in cui si possono avvantaggiare della riduzione dei tempi di affidamento resa possibile dalle semplificazioni introdotte, appare difficile allo stato individuare indicatori quantitativi su cui realizzare la VIR, da effettuarsi entro due anni dall’adozione delle presenti Linee guida.

Al momento si ritiene che la misurazione del grado di raggiungimento degli obiettivi dell’intervento regolatorio dell’Autorita’ vada effettuata, innanzitutto, attraverso la somministrazione di un questionario ad un numero significativo di stazioni appaltanti finalizzato a rilevare le modifiche prodottesi nelle modalita’ di affidamento per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Dati quantitativi potranno avere a riferimento l’andamento degli affidamenti con particolare riguardo al rispetto del principio di rotazione.

II. Indicazione delle categorie dei soggetti, pubblici e privati, destinatari dei principali effetti dell’intervento regolatorio

L’intervento regolatorio riguarda gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e, pertanto, i soggetti pubblici e privati interessati dalla partecipazione alle relative procedure. Si tratta in sostanza della generalita’ delle stazioni appaltanti, cosi’ come individuate al punto 1.1 delle Linee guida, nonche’ degli operatori economici che partecipano alle procedure di affidamento.

Come si evince dalle sottostanti tabelle, l’intervento dell’Autorita’ ha un impatto potenziale su un numero globale di affidamenti pari a poco piu’ di 5 milioni all’anno (affidamenti sotto-soglia). Tale numero di affidamenti si ripartisce in servizi/forniture per circa 4,5 milioni e in lavori per circa 500.000. I dati in questione sono stati estratti dai sistemi informativi dell’Autorita’ sulla base dei Codici Identificativi di Gara (CIG) effettivamente perfezionati nei periodi considerati (annualita’ 2015-2016). Sono stati considerati in modo cumulativo, per facilitare l’analisi d’impatto, sia i dati relativi ai settori ordinari che a quelli speciali, senza peraltro distinzione per tipologia di commessa. Inoltre, si e’ fatto riferimento alle amministrazioni sub-centrali per la considerazione della soglia comunitaria, piu’ alta rispetto a quella delle amministrazioni centrali, allo scopo di considerare un campione piu’ ampio per l’analisi.

La quasi totalita’ degli affidamenti in questione – circa il 98% – si concentra nella fascia compresa tra zero e 40.000,00 euro, per la quale il Codice consente il ricorso all’affidamento diretto e il legislatore delegato ha, per l’appunto, richiesto all’ANAC un intervento di semplificazione nella tematica delle
verifiche sugli affidatari. L’impatto dell’intervento regolatorio per tale aspetto e’ quindi operativo sulla quasi totalita’ degli affidamenti nel sotto-soglia e, coerentemente, le scelte da operare hanno un significativo riflesso sull’attivita’ della stazioni appaltanti.

Sulla questione della rotazione si puo’ ritenere che l’impatto sia praticamente totale (in termini di cifra assoluta degli affidamenti), dal momento che la rotazione opera sia per gli affidamenti diretti (infra 40.000,00 euro per lavori, servizi e forniture), sia per le procedure negoziate fino alla soglia comunitaria per servizi e forniture e fino ad 1 milione di euro per i lavori. Residuano unicamente gli affidamenti di lavori nella fascia tra 1 milione e la soglia comunitaria, che ammontano, nell’ultima annualita’ considerata, a poco piu’ di 2.000 in cifra assoluta, per i quali l’art. 36 del Codice obbliga a ricorrere alle procedure ordinarie.

Per le altre questioni da trattare in esito alla consultazione (selezione dei fornitori/sorteggio ed inviti nel caso dell’esclusione automatica delle offerte anomale) l’impatto e’ decisamente minore in termini di numero assoluto degli affidamenti, in quanto si puo’ ragionevolmente presumere che, nei contratti infra 40.000 euro, le stazioni appaltanti ricorrano, in larga prevalenza, all’affidamento diretto.

[si omette la Tabella]

III. La procedura di consultazione pubblica

Nell’adunanza del 6 settembre 2017, il Consiglio dell’Autorita’ ha deliberato di avviare una consultazione on-line a base della quale e’ stato posto il documento denominato “aggiornamento delle linee guida n. 4”, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del settore.

Nel corso della consultazione, che si e’ svolta nel periodo 8 settembre 2017 – 25 settembre 2017, sono pervenuti all’Autorita’ contributi da parte di 52 soggetti (stazioni appaltanti, dipendenti di stazioni appaltanti, associazioni di categoria, operatori economici, liberi professionisti). All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, l’Autorita’ ha elaborato il testo finale della determinazione tenendo conto delle osservazioni ricevute. Tale testo e’ stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere. A seguito della ricezione del parere n. 361 del 12 febbraio 2018, si e’ proceduto all’elaborazione ed all’approvazione del documento definitivo.

IV. Le scelte di fondo effettuate

Per quanto concerne il tema dei controlli per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro, l’Autorita’ ha ritenuto, in primo luogo, non esercitabile l’opzione zero, ovvero prevedere controlli analoghi a quelli relativi ad affidamenti di importo superiore a tale soglia, in quanto cio’ avrebbe di fatto reso inutiliter data la previsione introdotta dal correttivo.

Come suggerito da diversi stakeholders, si e’ ritenuto di prevedere forme di semplificazione differenziate secondo il valore dell’appalto, e calibrate altresi’ in ragione dell’impatto operativo derivante dalla riduzione degli oneri amministrativi per le stazioni appaltanti.

In particolare, e’ stata prevista una significativa semplificazione per gli affidamenti fino a 5.000 euro, che rappresentano circa l’80% degli affidamenti infra 40.000,00 euro (corrispondenti a circa 4 milioni di affidamenti all’anno sui 5 milioni in totale) e che possono essere ritenuti costituire le spese per gli acquisti di immediata e corrente necessita’.

Per tali affidamenti, e’ stata prevista la possibilita’ di addivenire alla stipula del contratto sulla base del ricorso al meccanismo dell’autocertificazione di cui al D.P.R. n. 445/2000. È stata in ogni caso segnalata la necessita’ di consultazione del casellario ANAC e di acquisizione del DURC (documento unico di regolarita’ contributiva), che rappresentano peraltro controlli di immediata realizzabilita’, ed e’ stata altresi’ prevista la possibilita’ di effettuare comunque tutte le verifiche ritenute opportune, ferma la necessita’ dei controlli a campione sulle autocertificazioni acquisite in forza di quanto previsto dell’art. 71 del D.P.R n. 445/2000.

Si e’ poi introdotta la soglia dei 20.000,00 euro (corrispondente a circa il 16% degli affidamenti al di sotto dei 40.000 euro) per una semplificazione di portata intermedia.

Per gli affidamenti in questione, oltre all’acquisizione dell’autocertificazione, le stazioni appaltanti dovranno di necessita’ effettuare le verifiche relative ai requisiti considerati obbligatori dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), che costituiscono gli argini piu’ intensi a presidio delle legalita’, cui si aggiunge la consultazione del casellario ANAC e la verifica inerente all’assenza di procedure concorsuali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, realizzabile anch’essa tramite consultazione informatica. Come per la soglia precedente, e’ stata prevista la necessita’ di controlli a campione sulle autocertificazioni e la possibilita’ di estensione facoltativa delle verifiche.

Nella fascia tra 20.000 e 40.000 euro, che rappresenta circa il 4% degli affidamenti in parola, resta il regime di obbligatoria verifica di tutti i requisiti generali. Infatti, al crescere degli importi di spesa, si ritiene prevalente, anche in considerazione del decrescente numero di affidamenti e quindi degli oneri amministrativi riflessi, l’esigenza di assicurare la piena coerenza fra requisiti di accesso alle commesse pubbliche e verifiche espletate.

Con riferimento alla rotazione, esclusa in partenza l’opzione zero, ovvero quella di non dettare alcuna prescrizione per la scelta dei candidati da invitare, pena l’inattuazione della disposizione introdotta dal correttivo, l’Autorita’ ha accolto buona parte delle indicazioni degli stakeholders, volte essenzialmente a delimitare i presupposti oggettivi di applicazione dell’istituto, allo scopo di evitare che un’applicazione indiscriminata possa costituire una sostanziale violazione della liberta’ economica delle imprese e, potenzialmente, generare inefficienze per la stazione appaltante e il sistema economico nel complesso.

Al riguardo, e’ stato chiarito, ad esempio, che la rotazione opera solo a fronte di precedenti commesse rientranti nello stesso settore merceologico rispetto a quelle di cui trattasi, e che le stazioni appaltanti, in apposito regolamento, possono istituire diverse fasce suddivise per valore economico degli affidamenti, in modo tale da applicare la rotazione solo agli affidamenti (identici o analoghi) che si situano all’interno della stessa fascia. In ordine al tema del reinvito all’affidatario uscente, l’Autorita’ ha confermato l’orientamento precedente, in punto di eccezionalita’ del reinvito, precisando ulteriormente le condizioni legittimanti la deroga e differenziando comunque il regime rispetto all’operatore economico invitato ma non affidatario, per il quale il reinvito e’ soggetto comunque a motivazione.

Per quanto riguarda gli inviti nel caso di ricorso all’esclusione automatica delle offerte anomale, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno conformarsi agli orientamenti gia’ espressi in recenti atti e pareri, nel senso di prevedere, nella lettera di invito, che l’accantonamento delle ali vada mantenuto anche nel calcolo dello scarto aritmetico medio. Il mantenimento dell’accantonamento, come costantemente rilevato dall’Autorita’, costituisce, infatti, uno strumento atto ad evitare che le offerte estreme, lontane dai valori di mercato, possano incidere sulla determinazione della soglia

Con riguardo invece al caso di offerte di identico ribasso, l’interpretazione fornita nel documento di consultazione era nel senso che nel calcolo del taglio delle ali vadano conteggiate solo le offerte che consentono il raggiungimento della soglia fissata dal Codice, senza quindi trattamento unitario. Con riferimento al tema del trattamento delle offerte identiche in relazione al procedimento di taglio delle ali, si riteneva che il nuovo assetto delineato dal legislatore all’art. 97 del Codice (estrazione a sorte, per il calcolo della soglia, fra cinque possibili metodi al posto dell’unico contemplato nel previgente Codice) soddisfacesse appieno l’esigenza di apprestare strumenti antiturbativa e che, per l’effetto, si imponesse una interpretazione per cui il numero assoluto di offerte da considerare ai fini del calcolo della soglia non si dovesse ridurre. Tuttavia, nel parere n. 361/2018 il Consiglio di Stato ha mostrato contrarieta’ a tale impostazione, ritenendo che, anche nelle procedure soggette al nuovo Codice dei contratti pubblici, debba trovare applicazione, in relazione alla “ratio antiturbativa”, l’opposto principio cd. del blocco unitario, individuato dall’Adunanza Plenaria n.5/2017 in una fattispecie sottoposta alla previgente normativa (art. 121 D.P.R. n. 207/2010).

L’Autorita’, in sede di approvazione del documento e in adesione a quanto prospettato nel parere reso dal Supremo Consesso, ha ritenuto opportuno prevedere che nella lettera di invito la stazione appaltante indichi ex ante – a garanzia della correttezza e della trasparenza della procedura – che, in caso di identico ribasso, le offerte saranno considerate, ai fini dell’anomalia, come un’offerta unica.

V. Valutazione delle opzioni alternative

Di seguito si riportano le principali osservazioni formulare dagli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica e le opzioni specificamente esercitate dall’Autorita’, con l’evidenza delle ragioni sottese e delle modifiche apportate al testo aggiornato.

1. Le verifiche sull’aggiudicatario negli affidamenti diretti per importi inferiori a 40.000 euro

L’art. 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, novellato dal correttivo, prevede che l’ANAC indica “specifiche modalita’ di attuazione … delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata”.

La disposizione concerne l’espletamento dei controlli sull’affidatario diretto ed e’ funzionale alla possibilita’ di introdurre semplificazioni nel sub-procedimento di verifica dei requisiti che il Codice dei contratti pubblici prevede, in capo agli operatori economici, per accedere alle commesse pubbliche, limitatamente ai contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro.

Nel documento di consultazione sono state ipotizzate le seguenti alternative:

a) confermare, anche per gli affidamenti diretti, la medesima disciplina prevista per le procedure negoziate, verificando quindi il possesso da parte dell’aggiudicatario di tutti i requisiti previsti (opzione zero);

b) prevedere la facolta’ della stazione appaltante di non effettuare il controllo dei requisiti di ordine generale e speciale in determinati casi, ad esempio per gli affidamenti di importo inferiore a determinate soglie e/o per gli acquisti sul mercato elettronico, considerando in quest’ultimo caso che controlli, seppure a campione, sono stati effettuati per l’ammissione e la permanenza nello stesso;

c) nelle fattispecie di cui al punto precedente, si potrebbe ipotizzare, in alternativa, di limitare le verifiche della stazione appaltante al controllo dell’assenza di annotazioni a carico dell’aggiudicatario nel casellario informatico dell’Autorita’;

d) prevedere un minor numero di controlli sull’aggiudicatario, limitandosi, ad esempio, a quelli considerati obbligatori dalla direttiva 2014/24/UE (assenza di condanne penali e di irregolarita’ fiscali e contributive).

Sempre in tema di controlli, un ulteriore punto in consultazione riguardava le modalita’ di verifica dei requisiti dell’affidatario nel caso di esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, non compatibile con i tempi ordinari. Si e’ al riguardo ipotizzato che la stazione appaltante chieda all’operatore economico selezionato di dichiarare il possesso dei requisiti mediante autocertificazione, resa in conformita’ delle previsioni di cui al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La stazione appaltante avvia tempestivamente il controllo dei requisiti oggetto di autocertificazione, dando conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti.

Nel corso della consultazione, gli stakeholders hanno prospettato diverse soluzioni, dalla piu’ rigida alla piu’ semplificatoria, senza tralasciare opzioni intermedie, piu’ flessibili.

In relazione alla prima impostazione, alcuni stakeholders hanno sottolineato come sarebbe opportuno eseguire tutti i controlli attinenti ai requisiti di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, in ossequio alla necessita’ di valorizzare pienamente il principio di legalita’ anche per i micro-affidamenti. L’osservanza scrupolosa del principio di legalita’, in particolare, viene sottolineata anche allo scopo di presidiare non solo l’esigenza di serieta’ e affidabilita’ del sistema, ma anche la par condicio fra gli operatori economici nella competizione dei pubblici appalti.

La maggior parte degli stakeholders, viceversa, ha suggerito di prevedere ampi margini di semplificazione a beneficio delle stazioni appaltanti, in considerazione della chiara indicazione rinvenibile dal legislatore delegato.

In particolare, una parte minoritaria degli stakeholders ha prospettato l’opportunita’ di non effettuare alcun controllo, se non a campione, sulle autocertificazioni rilasciate dagli operatori economici, ai sensi del D.P.R. 445/00. In tal modo, l’iter del procedimento selettivo ne risulterebbe apprezzabilmente semplificato e residuerebbe pur sempre la facolta’, per le stazioni appaltanti e per il RUP, di effettuare le verifiche ritenute opportune in via discrezionale.

L’orientamento maggioritario propende per un’opzione di segno intermedio, individuando come da mantenere solo quei controlli ritenuti o particolarmente significativi o, piuttosto, rapidi da effettuare in quanto espletabili in modalita’ automatizzata.

Con riferimento al primo indirizzo, diversi stakeholders hanno rappresentato la necessita’ di mantenere i controlli relativi ai requisiti individuati come obbligatori dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), anche tenuto conto delle indicazioni del Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto correttivo (parere n. 782/2017) circa la funzione di tali requisiti (in particolare, l’assenza di condanne penali per i reati ostativi e l’assenza di infiltrazioni mafiose) a porsi quali presi’di dei principi generali di settore, come tali applicabili anche nel sotto-soglia.

La seconda ottica muove da un approccio di tipo essenzialmente pragmatico. Non pochi stakeholders hanno prospettato l’idea di mantenere solo i controlli che, allo stato, sono realizzabili in forma automatizzata (casellario ANAC, DURC per la regolarita’ contributiva, verifiche camerali per l’assenza di procedure concorsuali), allo scopo di consentire alle stazioni appaltanti di conseguire significativi risparmi nei tempi di attesa per la predisposizione delle richieste e per il rilascio delle certificazioni e di velocizzare, in tal modo, l’iter di affidamento, eventualmente affiancando ai controlli in questione l’acquisizione di un’autocertificazione dell’operatore economico attestante la sussistenza, completa, dei requisiti ex art. 80 del Codice dei contratti pubblici.

Una variante a tali opzioni di profilo intermedio, prospettata da piu’ parti, e’ stata quella di ipotizzare controlli di intensita’ crescente, in funzione del valore dell’appalto. Ad esempio, e’ stato ipotizzato di effettuare solo controlli a campione per affidamenti fino a 20.000,00 euro (o anche per soglie piu’ basse,

1.000/5.000/10.000 euro), ovvero per gli affidamenti realizzati sul MEPA (mercato elettronico della pubblica amministrazione), tenuto conto della necessita’, prevista dall’art.36, comma 6-bis, del Codice dei contratti pubblici, novellato dal correttivo, che il gestore del mercato elettronico istituisca controlli su un significativo campione di operatori economici, sia in fase di richiesta di iscrizione che, successivamente, sugli iscritti.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha ritenuto preferibile optare per un approccio intermedio e flessibile, introducendo delle semplificazioni, per le stazioni appaltanti, nel regime dei controlli, variamente atteggiate in riferimento alle soglie di spesa, alla natura del requisito oggetto di verifica e alla modalita’ di espletamento del controllo.

Tale impostazione e’ stata condivisa anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 361 del 12 febbraio 2018, che ha prospettato condivisibili suggerimenti e ponderate riformulazioni del testo, coerenti con la logica semplificatoria e al contempo di tutela per la stazione appaltante.

In particolare, per i contratti di importo fino a 5.000,00 euro, che rappresentano l’80% del totale degli affidamenti compresi nella soglia 0-40.000,00 euro (pari a circa 4 milioni su 5), spesso di natura bagatellare (solo gli affidamenti infra 2.000,00 euro sono oltre 3 milioni), si e’ ritenuto (par. 4.2.2) di consentire alle stazioni appaltanti di potere addivenire alla stipula del contratto sulla base di un’autocertificazione rilasciata dall’affidatario, ai sensi del D.P.R. n.445/2000, di attestazione completa del possesso dei requisiti, unitamente alla consultazione del casellario ANAC, del DURC (documento unico di regolarita’ contributiva) ed, eventualmente, dei requisiti stabiliti da leggi speciali per determinate attivita’ da espletarsi nei confronti della P.A. (es. white-list di cui all’art. 1, comma 52, L. 190/2012 per le attivita’ particolarmente soggette ad infiltrazioni mafiose).

Per gli affidamenti oltre 5.000 euro e fino a 20.000 euro, che rappresentano in cifra assoluta quasi

730.000 affidamenti, e il 15% circa del totale, si e’ ritenuto (par. 4.2.3) di applicare la stessa logica del ricorso all’autocertificazione, mantenendo comunque la necessita’ delle verifiche dei requisiti considerati obbligatori dall’art. 57 della Dir. 2014/24/UE (penale, fiscale, contributivo), nonche’ dell’assenza di procedure concorsuali (rif. art. 80, comma 5, lett. b) e della verifica (eventuale) sulle condizioni soggettive stabilite dalla legge per specifiche attivita’ (es. regime white-list).

Per gli affidamenti ultra 20.000 euro (rif. par. 4.2.4), che rappresentano circa il 5% degli affidamenti da zero a 40.000 euro, (circa 250.000 affidamenti in valore assoluto) non e’ stata operata alcuna deminutio delle verifiche.

A tale scelta si e’ giunti partendo dalla necessita’ di valutare, nell’esame del compito assegnato dal legislatore, in primo luogo, il significato della disposizione introdotta con il correttivo, nella parte in cui si riferisce alle “modalita’ di attuazione delle verifiche”.

La disposizione non chiarisce del tutto se l’intento sia quello di richiedere all’Autorita’ un mero intervento di semplificazione sulle procedure di verifica dei requisiti, ossia in ultima analisi sul quomodo delle verifiche stesse o, come appare piu’ ragionevole, un intervento di piu’ ampia portata, volto ad introdurre margini di riduzione degli oneri amministrativi, per le stazioni appaltanti, nell’attivita’ di verifica dei requisiti degli operatori economici.

Al riguardo, l’Autorita’ ritiene che sia piu’ rispondente alla ratio legis ritenere che la norma intenda operare, mediatamente attraverso l’intervento di soft law, un’effettiva riduzione delle incombenze propedeutiche all’affidamento, a beneficio delle stazioni appaltanti in relazione ai contratti di piu’ modesto importo, che rappresentano gli affidamenti di maggiore frequenza. D’altra parte, qualora la disposizione fosse intesa nel significato “attenuato”, resterebbe difficile individuarne appieno il cosiddetto effetto utile.

A tale approccio ermeneutico della disposizione, d’altra parte, soccorre la stessa genesi del correttivo, con particolare riguardo alla relazione fra schema di decreto del 6 marzo 2017 (si veda anche la relazione AIR e le relazioni tecnica e illustrativa) e il parere del Consiglio di Stato (n. 782 del 22 marzo

2017). Nello schema di decreto si prevedeva, all’art. 22 che modificava l’art. 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, unicamente l’effettuazione di controlli sulla regolarita’ contributiva e sull’assenza di procedure concorsuali. Il Consiglio di Stato, nel rendere il surrichiamato parere, da un lato si mostrava contrario alla legittimita’ della disposizione, per via del contrasto con i principi generali in materia di appalti (in particolare con riguardo all’omissione dei controlli sul piano penale e in ambito antimafia) e, al contempo, suggeriva di introdurre specifiche disposizioni per gli affidamenti diretti, non contemplati dallo schema di decreto legislativo. È ragionevole ritenere, dunque, anche in considerazione dell’indicazione palesata dal Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, che l’intento del legislatore delegato sia stato quello di introdurre, nell’ordinamento dei contratti pubblici, un’attenuazione delle verifiche per gli affidamenti di micro-contrattualistica (infra 40.000 euro), nei limiti di compatibilita’ con i principi informatori dell’ordinamento.

Con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione, si evidenzia che la disposizione e’ applicabile esclusivamente agli affidamenti disposti senza gara, ossia agli affidamenti diretti. La norma, quindi, non e’ invocabile laddove la stazione appaltante, pur in presenza di un contratto di importo infra 40.000,00 euro, opti per l’utilizzo della procedura negoziata, regolata quanto al tema dei controlli dall’art. 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici.

Il campo elettivo di applicazione della norma e’ quello delle verifiche sul possesso dei requisiti di carattere generale (o morale) che l’art. 80 del Codice dei contratti pubblici stabilisce obbligatoriamente per l’accesso degli operatori economici ai pubblici appalti, atteso che i requisiti speciali sono fissati discrezionalmente (nel rispetto della legge e nei limiti di ragionevolezza e proporzionalita’ – rif. art. 83 del Codice dei contratti pubblici) dalla stessa stazione appaltante, cui compete il relativo controllo.

Venendo al merito del dibattito, si osserva che le posizioni prevalenti assunte dagli stakeholder nel corso della consultazione cercano di contemperare il difficile bilanciamento tra economicita’ dell’azione amministrativa e tutela del principio di legalita’, oscillando tra quanti auspicano un forte ridimensionamento dei controlli, se non anche la loro soppressione, in applicazione del canone di efficienza e celerita’ dell’azione amministrativa, e quanti viceversa ne sollecitano l’integrale mantenimento, in ossequio al canone della legalita’.

Posto che tutti i principi sopra evocati costituiscono senza dubbio fondamenti dell’azione amministrativa, ad avviso dell’Autorita’ occorre individuare un ragionevole punto di equilibrio, tenendo conto, in primo luogo, delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato. In particolare, nel predetto parere reso in riferimento allo schema del decreto correttivo, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, proprio con riguardo alla prospettata modifica dell’art. 36, comma 5, evidenzia come i controlli relativi all’ambito penale (e antimafia) devono intendersi ricettivi di principi generali di settore, talche’, anche per gli affidamenti di modesto importo, per i quali pure il legislatore consente l’affidamento senza gara, il mancato esercizio tout court di tali controlli costituisce un inaccettabile vulnus al sistema degli appalti pubblici.

Le opzioni intermedie, cui l’Autorita’ ha aderito, abbracciano un’interessante prospettiva di mediazione nella tensione fra i suddetti principi.

Diversi stakeholders hanno palesato l’idea di effettuare unicamente controlli a campione. Tale posizione, coerente, a livello sistematico, con la disciplina di cui all’art. 36, comma 6-bis, del Codice dei contratti pubblici per gli affidamenti di pari valore nei mercati elettronici (ad es. il mercato elettronico della pubblica amministrazione, MEPA), sconta tuttavia il generale difetto di ogni controllo siffatto, in quanto sottrae al circuito dei controlli una larga fetta di operatori economici. Nondimeno, il legislatore, in sede di correttivo, ha previsto, a latere rispetto ai controlli a campione effettuati dal gestore del mercato elettronico, la necessita’ che la stazione appaltante porti a termine comunque la verifica sull’aggiudicatario (“resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5”), evidente segno della volonta’ del legislatore di tenere conto delle indicazioni del Consiglio di Stato nel summenzionato parere e, piu’ in generale, di non escludere il controllo sull’affidatario ad opera della stazione appaltante, ovvero, in estrema sintesi, di non considerare il controllo a campione pienamente satisfattivo dell’esigenza, di indubbio rilievo di ordine pubblico, di evitare che le amministrazioni possano intrattenere legami contrattuali e finanziari con soggetti di non comprovata affidabilita’.

La tesi opposta (ossia controllare tutti i requisiti) richiama l’attenzione sulla necessita’ di assicurare, in ogni tipologia di affidamenti, il principio di legalita’. Essa, tuttavia, sembra avere il difetto opposto: non tiene in considerazione la ratio legis della disposizione introdotta dal correttivo, volta ad introdurre semplificazioni, per le stazioni appaltanti, negli affidamenti diretti infra 40.000 euro. Proprio il confronto con la disposizione di cui al nuovo art. 36, comma 6-bis, del Codice dei contratti pubblici lascia intendere che il legislatore, negli affidamenti diretti, voglia orientare gli attori del processo nella direzione di un’effettiva riduzione dei controlli, che non si riveli pero’ compromettente per la salvaguardia dei principi generali.

Nel percorso teso alla ricerca di un giusto equilibrio, taluni stakeholders hanno suggerito di prevedere, in una logica di flessibilita’, controlli crescenti in modo proporzionale al valore della commessa, secondo distinte fasce di valore.

Si tratta, ad avviso dell’Autorita’, di un approccio misurato, che va incontro alle indicazioni del legislatore in sede di correttivo, nonche’ ai principi ispiratori della legge delega (Legge n. 11/2016) per l’attuazione delle Direttive UE 23, 24 e 25 del 2014 di riforma degli appalti pubblici, con particolare riguardo alla “massima semplificazione e alla rapidita’ dei procedimenti, salvaguardano i principi di trasparenza e imparzialita’ della gara” nell’ambito del sotto-soglia (rif. art. 1, primo comma, lett. g della legge delega).

A regime, peraltro, il Codice dei contratti pubblici individua, all’art. 81, nella banca dati nazionale degli operatori economici la soluzione ottimale (automatizzata) al tema dei controlli.

Cio’ posto, nelle more dell’entrata in funzione del sistema informativo prefigurato dall’art. 81, il legislatore invita a valutare la possibilita’ di introdurre, in specie per gli appalti di piu’ modesto valore economico, meccanismi di controllo, non penalizzanti per l’efficiente svolgimento del procedimento, che non compromettano tuttavia la possibilita’ di accertamento, per la stazione appaltante, dell’affidabilita’ morale dell’operatore economico selezionato tramite affidamento diretto o, quanto meno, il ragionevole apprezzamento della relativa sussistenza.

Ad avviso dell’Autorita’, ai fini della scelta soccorre, innanzi tutto, la distribuzione per valore degli affidamenti compresi nella soglia 0 – 40.000,00 euro, come rappresentato nella seguente tabella. I dati sono riferiti all’intera annualita’ 2016 e sono stati acquisiti tramite i sistemi informativi dell’Autorita’ mediante l’estrazione del codice CIG (codice identificativo della gara). Essi ricomprendono gli affidamenti, soggetti ad acquisizione del CIG effettivamente registrati e perfezionati nel database dell’Autorita’ nel periodo di riferimento, inclusi quelli relativi ai settori speciali.

[si omette la Tabella]

Per l’intera annualita’ 2016, il numero complessivo di affidamenti infra 40.000 euro e’ di poco piu’ di 5 milioni. I dati mostrano chiaramente che la gran parte degli affidamenti in questione si concentra nella soglia da zero a 5.000 euro. In particolare, l’80% degli stessi, pari a poco piu’ di 4 milioni in numero assoluto, e’ concentrato nella fascia da zero a 5.000 euro, mentre la fascia fino a 20.000 euro copre un ulteriore 15%, pari a oltre 700.000 affidamenti in cifra assoluta. Nella soglia da 20.000 euro a 40.000 euro, il numero di affidamenti scende a circa 250.000 (pari a circa il 5%).

Altro elemento considerato, nell’analisi dei possibili scenari, e’ quello della riduzione degli oneri amministrativi connessi all’attivazione del controllo, in riferimento agli strumenti allo stato utilizzabili dalle stazioni appaltanti. Alcune verifiche sono gia’ espletabili in modalita’ automatizzata (casellario ANAC, DURC, visure camerali), con tempi di risposta immediati, altre in modalita’ semi-automatizzata (es. casellario giudiziale, per il quale e’ possibile l’utilizzo della procedura cosiddetta massiva, almeno per i controlli nei confronti di una pluralita’ di soggetti, che consente il rilascio in tempi rapidi – 10 giorni circa); per le altre occorre inoltrare all’Amministrazione di competenza rituale richiesta e attendere il relativo riscontro, con tempi naturalmente variabili che, nella prassi, possono richiedere anche uno o piu’ mesi.

Ad avviso dell’Autorita’, va incontro alle esigenze sopra rappresentate l’esercizio di un’opzione che contempli, come suggerito da diversi stakeholders, controlli di intensita’ crescente, ragguagliata al valore degli appalti, e che realizzi apprezzabili, pur se differenziate, economie nel sub-procedimento.

In ordine a tale profilo, e’ sembrato all’Autorita’ meritevole di considerazione il richiamo, sottolineato da
numerosi stakeholders, all’istituto dell’autocertificazione, regolato dal D.P.R. n. 445/00. Tale istituto e’ ormai parte integrante del nostro sistema giuridico, ed e’ trasversalmente considerato in diversi settori del diritto amministrativo quale strumento, non estemporaneo ne’ approssimativo, di controllo e al contempo di dialogo paritario nei rapporti fra amministrazione ed amministrato (cfr. Sentenza del Consiglio di Stato, n. 2477/2006).

Ad avviso dell’Autorita’, il sistema delineato consente di raggiungere un apprezzabile punto di equilibrio fra efficienza e legalita’.

Per gli affidamenti fino a 5.000,00 euro, si e’ ritenuto di prevedere la semplificazione massima, valutato che gli stessi rappresentano gli acquisti che soddisfano necessita’ impellenti, immediate, per assicurare il corrente funzionamento delle strutture, e che spesso sono di carattere bagatellare (si consideri che i contratti fino a 2.000 euro ammontano a piu’ di 3 milioni sui 5 totali).

La consultazione del casellario ANAC, che si realizza in tempo reale, cosi’ come il DURC, consente comunque di avere contezza delle iscrizioni derivanti da qualsivoglia causa di esclusione gia’ oggetto di segnalazione, ritualmente delibata dall’Autorita’, cosi’ come dei provvedimenti interdittivi emessi dalle Prefetture in tema di prevenzione antimafia (rif. art. 91, comma 7-bis, lett. f), del D.Lgs. 159/2011). Inoltre, il meccanismo dell’autocertificazione, in forza di quanto stabilito dall’art.71 D.P.R. n. 445/00, comporta la necessita’ di effettuare controlli, anche a campione, sulle autocertificazioni rilasciate e in ossequio alle previsioni di apposito atto regolamentare o equipollente nel quale devono essere disciplinate le attivita’ di controllo su un campione significativo di affidamenti diretti effettuati nell’anno solare (cfr. parere Consiglio di Stato n. 361/18).

Inoltre, tenendo conto delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nel predetto parere, si e’ stabilito che le autocertificazioni degli operatori economici siano rilasciate anche utilizzando il modello del documento di gara unico europeo, di cui all’art.85 del Codice. Resta ferma, seppure non esplicitata nel testo delle Linee guida come suggerito dal Supremo Consesso, la possibilita’ – immanente al sistema – per i competenti organi della stazione appaltante di integrare le verifiche quando ritenuto opportuno, sia prima che dopo la stipula del contratto.

Attraverso il regime prefigurato al paragrafo 4.2.2, le stazioni appaltanti hanno l’opportunita’, per i contratti di modesto importo (da sottoscrivere comunque nelle forme di cui all’art. 32, comma 14 del Codice), di addivenire piu’ rapidamente alla sottoscrizione del contratto e quindi all’esecuzione delle prestazioni dedotte, potendo acquisire l’autocertificazione del fornitore e compiere poche, rapide verifiche. Salvo eventuali integrazioni, lasciate alla cura e alla responsabilita’ degli organi procedenti, la stazione appaltante potra’ evitare, a fronte di affidamenti di modesto valore, di dovere completare l’intera gamma di verifiche relative ai requisiti di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici. Il risparmio di oneri amministrativi, per l’effetto, si somma in relazione tanto ai tempi di elaborazione delle richieste alle amministrazioni certificanti, tanto in riferimento ai riscontri attesi. Il recupero dell’esigenza di legalita’ si avvale, oltre che del predetto ricorso all’autocertificazione, che espone pur sempre l’operatore economico alle conseguenze rilevanti derivanti dall’eventuale, sopravvenuto accertamento della falsa dichiarazione, anche della discrezionalita’ della stazione appaltante, da esercitare con prudente apprezzamento, in ordine alla possibilita’ di attivare ulteriori verifiche. Si prevede, inoltre, a tutela della stazione appaltante, la necessita’ di risolvere il contratto, in applicazione di una specifica clausola risolutiva espressa, in caso di accertamento della carenza dei requisiti, con divieto di procedere al pagamento dei corrispettivi, se non nei limiti delle prestazioni gia’ eseguite e dell’utilita’ conseguita.

Inoltre, sebbene non esplicitata nelle Linee guida in quanto conseguenza pacifica e doverosa del sopravvenuto accertamento del difetto, si impone in tale circostanza la segnalazione del fatto alle competenti autorita’ (ad es. alla Procura della Repubblica ex art. 331 c.p.p.), nonche’ all’ANAC. Al riguardo, si e’ ritenuto opportuno introdurre un regime analogo a quello disciplinato dall’art. 163 del Codice dei contratti pubblici per la somma urgenza, in cui vengono disciplinate le conseguenze relative al riscontro postumo del mancato possesso dei requisiti. Peraltro, l’istituto del recesso e’ stato sostituito dalla risoluzione, che appare piu’ conferente al caso di specie, trattandosi non tanto di una mera interruzione volontaria del rapporto, tipica del recesso ad nutum disciplinato dall’art. 1373 c.c., quanto del sopravvenuto accertamento di un grave inadempimento dell’appaltatore, sotto il profilo della correttezza e delle lealta’ nei confronti della stazione appaltante. Inoltre, su indicazione del Consiglio di Stato (rif. parere n. 361/18), si e’ stabilito che, in ipotesi di riscontrato accertamento del difetto dei requisiti autodichiarati, sia prevista nel contratto anche una penale, non inferiore al 10% del valore del contratto, laddove non venga richiesta (e quindi escussa) la cauzione a garanzia dell’esecuzione contrattuale.

Al di sopra della soglia dei 5.000 euro, ad avviso dell’Autorita’ diviene prevalente l’esigenza di legalita’ e di controllo rispetto all’istanza di autonomia/responsabilita’ della stazione appaltante. Peraltro, volendo accedere, in ossequio alla ratio legis e cosi’ come segnalato da molti stakeholders, all’opportunita’ di introdurre forme di semplificazione anche per detti affidamenti, che rappresentano pur sempre un’entita’ numericamente significativa, si e’ ritenuto di considerare, quale ulteriore soglia, la fascia di importo fino a 20.000 euro, collocata a meta’ strada rispetto alla soglia di legge dell’affidamento diretto e coincidente, peraltro, con la originaria soglia di cui all’art. 125 D.Lgs. 163/2006, prima della modifica introdotta con L. n. 106/2011.

Nello specifico, si e’ previsto, al paragrafo 4.2.3, di mantenere l’obbligo dei controlli sui requisiti di carattere penale, fiscale e contributivo, valutato che trattasi dei requisiti previsti dalla Direttiva

2014/24/UE come obbligatori. Anche nel sotto-soglia, i requisiti in parola sono posti a garanzia di valori ricognitivi di principi generali, da presidiare inderogabilmente. Resta inoltre come obbligatoria la consultazione del casellario ANAC, rilevante anche ai fini di prevenzione antimafia, considerato che per gli affidamenti infra 150.000,00 euro l’art. 83, comma 3, lett. e), del D.Lgs. 159/2011 (cd. testo unico delle leggi antimafia) non prevede l’acquisizione della cosiddetta documentazione antimafia, e la verifica dell’assenza di procedure concorsuali, di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, utile alla tutela della stazione appaltante ed eseguibile tramite collegamento informatico. Sono state altresi’ riprodotte le medesime disposizioni previste per la soglia fino a 5.000 euro, in punto di acquisizione dell’autocertificazione, necessariamente nella forma del DGUE, regolazione e attivazione dei controlli, risoluzione del rapporto contrattuale per accertamento del difetto dei requisiti e ulteriori conseguenze.

Anche per gli affidamenti compresi nella soglia 5.000/20.000 euro, le stazioni appaltanti potranno quindi giovarsi di apprezzabili economie nello svolgimento del sub-procedimento, pur a fronte di un innalzamento dei controlli.

Per gli affidamenti di importo superiore a 20.000 euro, che peraltro rappresentano un campione numericamente meno rilevante, ad avviso dell’Autorita’ il crescere della spesa suggerisce di esercitare l’opzione zero circa la tematica della semplificazione dei controlli, risultando preminente l’esigenza di assicurare il massimo presidio circa l’affidabilita’ morale dell’operatore economico selezionato in modalita’ diretta.

Sono state ritenute non meritevoli di accoglimento le proposte di taluni stakeholders, soprattutto con riguardo al requisito penale (art. 80, comma 1, del Codice dei contratti pubblici), atte ad introdurre semplificazioni nel numero dei soggetti da controllare, in riferimento a quanto stabilito dall’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici. Analogamente, non e’ stata valutata la possibilita’ di innalzare le soglie di gravita’ delle infrazioni di cui all’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, relativamente ai requisiti di regolarita’ fiscale e contributiva. Si ritiene, infatti, che, sarebbe contra legem, oltre che irragionevole, sostituirsi al legislatore nell’individuazione delle soglie di gravita’, cosi’ comeanche nella valutazione circa i profili di governance rilevanti per l’integrazione della fattispecie escludente, a fronte di previsioni normative formulate in modo esaustivo.

Si rappresenta, altresi’, che l’Autorita’ ha ritenuto opportuno non prevedere deroghe in tema di controlli sui requisiti, relativamente alle situazioni di urgenza, non condividendo sul punto le argomentazioni di taluni stakeholders. Si osserva, al riguardo, che l’urgenza quale presupposto per addivenire alla stipula del contratto in mancanza dei controlli di cui all’art. 80 e’ gia’ compiutamente disciplinata all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici (cosiddetta somma urgenza), sia con riguardo all’individuazione della fattispecie legittimante sia per quanto riguarda le formalita’ procedimentali. Una difforme regolazione si sarebbe rivelata ultronea se non inutiliter data, in quanto in contrasto con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, oltre che foriera di possibili abusi.

2. L’applicazione del principio di rotazione

Il decreto correttivo richiede all’ANAC di “indicare specifiche modalita’ di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

La rotazione faceva parte del sistema degli appalti pubblici gia’ con il previgente Codice (D. Lgs. n. 163/2006), ed ha ricevuto particolare enfasi con il Codice del 2016. Tale crescente rilevanza e’ pienamente confermata dal correttivo, che lo riferisce espressamente tanto agli affidamenti quanto agli inviti.

Le implicazioni del principio sono molteplici ed evidenti; la ratio di fondo consiste nel contrastare, in funzione pro-concorrenziale e al contempo anti-corruttiva, il consolidamento di rendite di posizione di determinati operatori economici. Le ricadute del principio sono significative, in quanto da un lato si obbliga la stazione appaltante ad aggiornare la platea dei competitors, e per converso ad adottare accorgimenti gestionali atti a presidiare tale meccanismo; da un altro la liberta’ di iniziativa economica degli operatori economici, che abbiano ricevuto affidamenti o inviti ad una pregressa procedura selettiva, viene compressa in nome della suindicata esigenza di assicurare le competitivita’ degli affidamenti.

L’ANAC, in forza del mandato conferito dal legislatore, e’ chiamata, in sostanza, a declinare detto principio e a fornire indicazioni operative a beneficio di stazioni appaltanti e operatori economici. Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha evidenziato quali siano i pro e i contro delle diverse soluzioni, prospettando agli stakeholders le seguenti valutazioni:

a) suddividere l’elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento, anche per fasce di importo, considerando ogni sezione come elenco a se’ stante. In questo caso un operatore economico invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potra’ partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione;

b) adottare il principio di rotazione secondo un principio di casualita’, ovvero permettendo di selezionare nuovamente un soggetto gia’ selezionato per un precedente affidamento (eventualmente escludendo il solo affidatario). In questo modo si elimina il rischio di moral hazard determinato dalla consapevolezza di avere un’unica chance con una determinata stazione appaltante. Per elenchi numerosi o relativi ad affidamenti frequenti da parte della stazione appaltante non dovrebbero alterarsi significativamente le probabilita’ di estrazione dei singoli operatori economici;

c) nel caso di divieto di estrarre nuovamente un soggetto gia’ selezionato si pone il problema di quando consentire il superamento di tale divieto: man mano che si eliminano dall’elenco i soggetti gia’ selezionati si riduce la numerosita’ dello stesso, rischiando di rendere prevedibile la lista dei selezionati per determinate procedure.

Nel corso della consultazione, diversi stakeholders hanno evidenziato l’opportunita’, gia’ peraltro menzionata nel documento di consultazione, di tenere conto, nell’applicazione del principio, sia dell’oggetto dell’appalto, sia del valore degli affidamenti.

La rotazione – e’ stato osservato – ha, in ultima analisi, la funzione di garantire la competizione nel sistema degli appalti pubblici; occorre quindi circoscrivere i casi in cui puo’ essere applicata, in modo oggettivo, anche per semplificare l’iter di individuazione degli operatori selezionabili. È stata vista con favore, in particolare, la prospettiva di prevedere delle fasce di valore degli affidamenti, anche per limitare il fenomeno del moral hazard (l’operatore economico massimizza l’unica chance di affidamento e, allo scopo, formula offerte super-competitive), questione che ritorna allorche’ si esamina la tematica del reinvito all’operatore economico affidatario, nonche’ al soggetto meramente invitato.

Un ulteriore aspetto palesato da alcuni stakeholders, sempre sui presupposti generali di applicabilita’ della rotazione, riguarda la distinzione relativa al procedimento con cui e’ stato selezionato l’operatore economico nel precedente affidamento. Taluno ha ritenuto che il principio non dovrebbe essere reso operativo tutte le volte in cui l’operatore sia stato selezionato, nel precedente affidamento a quello di cui trattasi, con gara (anche con procedura negoziata secondo taluni) e che pertanto la rotazione dovrebbe operare solo per gli operatori economici selezionati tramite affidamento diretto. Si afferma, infatti, che l’esigenza di evitare l’insorgere di rendite di posizione sarebbe minore laddove la selezione originaria sia avvenuta senza deroghe all’evidenza pubblica.

Piu’ differenziate le opinioni espresse rispetto alla previsione di eventuali deroghe all’operativita’ del principio, con particolare riguardo al tema del reinvito e, ulteriormente, alla possibile differenziazione di regime fra affidatario uscente e invitato non affidatario.

Diversi stakeholders hanno prospettato adesione al criterio dell’estrazione casuale, che in sostanza permette di selezionare nuovamente anche soggetti gia’ selezionati in precedenza, allo scopo di non inibire la partecipazione dell’affidatario uscente, specialmente in un contesto di competizione allargata, in cui la stazione appaltante dispone di elenchi numerosi di operatori economici selezionabili.

Alcuni stakeholders hanno palesato la necessita’ di applicare con rigore la rotazione, soprattutto nei confronti dell’affidatario uscente, evitando possibili giustificazioni strumentali al reinvito, e con cio’ confermando la portata di stretta eccezionalita’ della deroga, cosi’ come indicato nelle Linee Guida pre- correttivo. Altri, viceversa, hanno sottolineato che proprio la logica pro-concorrenziale del principio dovrebbe consentire, alle stazioni appaltanti, di giustificare ampiamente il reinvito, allo scopo di non penalizzare eccessivamente l’iniziativa economica degli operatori e, anzi, favorire in tal modo la concorrenzialita’ nelle procedure di affidamento e, con essa, i canoni di efficienza ed economicita’, specialmente con riguardo all’invitato non affidatario.

Alcuni stakeholders hanno sottolineato, comunque, l’opportunita’ – qualora sia ammesso il reinvito allo stesso operatore economico – di prevedere dei limiti agli affidamenti allo stesso operatore, espressi per numero di affidamenti ovvero per importi degli appalti (es. limitazione al valore complessivo affidabile nell’anno o in un periodo piu’ lungo).

In appendice alla tematica della rotazione, la consultazione ha riguardato anche la problematica di come effettuare la selezione degli operatori economici, a seguito dell’indagine di mercato ovvero della avvenuta costituzione e consultazione degli elenchi di operatori economici. Piu’ in dettaglio, la questione di fondo riguarda la selezione dei concorrenti, una volta ricevute le manifestazioni di interesse nell’indagine di mercato ovvero costituiti gli elenchi, e le modalita’ di effettuazione del sorteggio pubblico.

Diversi stakeholders hanno espresso contrarieta’ al meccanismo del sorteggio, quale strumento per effettuare la scelta degli operatori, considerato non adeguato rispetto all’esigenza di professionalizzazione degli appalti e di “meritocrazia” degli operatori economici, ma anche contrario alla tutela delle PMI, comportando, in termini meramente percentuali, una scarsa possibilita’ di aggiudicazione dell’appalto.

Alcuni stakeholders hanno prospettato, al riguardo, di prevedere la possibilita’ di selezionare gli operatori applicando criteri di territorialita’, sia in rapporto alla sede legale degli operatori, sia in riferimento al luogo di esecuzione dell’appalto, eventualmente anche in misura parziale (in pratica, si potrebbe riservare, anche in parte – ad es. il 50% – l’invito alle imprese con sede legale nei territori limitrofi a quelli dove si esegue l’appalto).

Con riguardo alla modalita’ di espletamento del sorteggio pubblico, allo scopo di assicurare l’anonimato dei soggetti selezionati (accorgimento previsto anche dalle Linee Guida pre-correttivo), uno stakeholder ha suggerito di prevedere, in sede di sorteggio pubblico, un sistema di abbinamento dell’operatore economico ad un codice non decifrabile, in ipotesi coincidente con il numero sequenziale di protocollo attribuito dalla stazione appaltante alla manifestazione di interesse. In esito all’estrazione dei codici, a cui sono stati previamente abbinati gli operatori, in sede di sorteggio pubblico si fa sottoscrivere ai soggetti presenti al sorteggio l’elenco degli abbinamenti, che si ripone in busta chiusa e sigillata, da riaprire in occasione della prima seduta pubblica.

Opzione scelta

Anche in questo caso, come nella questione precedente, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno ricercare una soluzione complessiva ed equilibrata, che tenga conto di tutti gli input in campo e che, in definitiva, assicuri l’efficienza nella gestione dei procedimenti selettivi attraverso il bilanciamento di principi soggetti a reciproca interferenza: da un lato la concorrenzialita’ e la competitivita’ del sistema (con le ricadute in tema di anticorruzione), da un altro la liberta’ di iniziativa economica delle imprese, saldamente ancorati ai valori costituzionali del buon andamento (art. 97 Cost.) e del diritto di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

Il Consiglio di Stato nel parere reso sulla bozza di Linee guida aggiornate al decreto correttivo (n.361/2018) ha condiviso le argomentazioni prospettate dall’Autorita’, fornendo un proficuo contributo, sia di carattere ricostruttivo dell’istituto che testuale sul contenuto delle disposizioni regolatorie.

La regolazione del principio di rotazione e’ stata attuata nei paragrafi 3.6 e 3.7 delle Linee Guida aggiornate, all’interno della sezione dedicata ai principi comuni delle acquisizioni sotto soglia. Si e’ ritenuta opportuna tale collocazione, per meglio chiarirne l’applicazione a tutte le procedure ivi contemplate, sia all’affidamento diretto che alle negoziate, tanto piu’ che il principio opera, come detto, anche nella fase della selezione degli operatori da invitare. In particolare, il par. 3.6 e’ dedicato ai presupposti oggettivi di funzionamento del principio, mentre il 3.7 disciplina la deroga alla rotazione, sia per quanto concerne la posizione dell’affidatario che per quella dell’operatore invitato.

In argomento, l’Autorita’ ha chiarito che la rotazione:

– opera in caso di commessa precedente rientrante nel medesimo settore merceologico di quella di cui trattasi;

– opera laddove la stazione appaltante, per obbligo o per scelta, delimiti il numero di operatori economici invitati alla gara;

– puo’ operare all’interno di fasce di valore degli affidamenti, da prevedere in apposito regolamento a cura della stazione appaltante;

– comporta la non “riutilizzabilita’” del contraente uscente, salvo casi eccezionali;

– comporta la non “riutilizzabilita’” dell’operatore economico invitato e non affidatario, salvo deroga motivata;

– e’ derogabile motivatamente per gli affidamenti infra 1.000 euro.

In dettaglio, nell’analisi svolta non si e’ potuto prescindere dal considerare che il legislatore delegato, con la modifica del primo comma dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, abbia inteso rafforzare la valenza del principio di rotazione, chiarendo che lo stesso trova applicazione sia nella fase terminale del processo (l’affidamento), sia a monte, nella fase prodromica (l’invito).

Quanto ai presupposti di carattere oggettivo, nelle Linee Guida aggiornate si e’ ritenuto corretto esplicitare che il principio di rotazione opera in caso di omogeneita’ merceologica con la commessa precedente, come diversi stakeholders hanno puntualmente evidenziato. In conformita’ a quanto peraltro affermato da recenti arresti giurisprudenziali (si veda ad es. la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa, n. 188 del 12 aprile 2017), si e’ chiarito che, per una ragione che rinviene il suo fondamento nella logica prima che nel diritto, la rotazione non puo’ invocarsi a fronte di appalti oggettivamente diversi. Sul punto, si sottolinea che, ad avviso dell’Autorita’, l’applicazione della rotazione deve scattare non solo in presenza di commesse perfettamente identiche, ma anche per appalti afferenti a settori merceologicamente “analoghi” (cfr. parere Consiglio di Stato n. 361/2018) in relazione all’oggetto (forniture, servizi e lavori).

Sempre in tema di presupposti oggettivi, in accoglimento delle indicazioni fornite dagli stakeholders, si e’ chiarito che la rotazione non opera in relazione ad affidamenti attivati tramite procedure ordinarie, o comunque aperte al mercato (es. indagini di mercato/consultazione di elenchi), nelle quali, per effetto della disciplina normativa e/o delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante, manchi del tutto la limitazione del numero di operatori invitati (ad es. la stazione appaltante invita a presentare offerta tutti gli operatori che hanno manifestato interesse ad uno specifico appalto). La rotazione presuppone, in effetti, la scelta della stazione appaltante di selezionare/delimitare il numero degli operatori cui attingere per gli inviti, talche’ non appare invocabile nelle procedure nelle quali, per obbligo di legge o per opzione, siano invitati tutti i soggetti che ne facciano richiesta.

Al contrario, non e’ condivisibile l’opinione, pure esternata da taluni stakeholders, tesa a circoscrivere ulteriormente la portata del principio in relazione al procedimento di selezione degli operatori economici nell’affidamento precedente. Secondo tale prospettiva, la rotazione non si applica laddove l’affidamento diretto (o l’invito) siano rivolti ad un operatore economico selezionato, in precedenza, con procedura aperta, e finanche con procedura negoziata; la rotazione, pertanto, entrerebbe in gioco soltanto in ipotesi di precedente affidamento diretto.

Si tratta di una conclusione, ad avviso dell’Autorita’, non condivisibile. Sebbene tale interpretazione sembrerebbe avvalorata da un certo indirizzo giurisprudenziale (si veda sul punto, la sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 188/2017, sopra citata) e dottrinale, si ritiene piu’ coerente con l’essenza del principio ammetterne l’applicabilita’ anche a fronte di selezioni (a monte) rispettose dell’evidenza pubblica. D’altra parte, come ha di recente osservato il Consiglio di Stato (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 4142 del 31 agosto 2017), il rischio di consolidamento di rendite di posizione, vuoi solo per ottenere proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, o anche – si potrebbe aggiungere – per influenzare la predisposizione dei successivi atti di gara, e’ ipotizzabile pienamente anche in presenza di una selezione originaria che avvenga tramite procedura aperta.

Inoltre, sono condivisibili, secondo l’Autorita’, le posizioni di quanti, fra gli stakeholders, hanno sottolineato la necessita’ di introdurre delle fasce parametrate ai valori di spesa. La rotazione si applichera’ solo agli affidamenti, di contenuto identico o analogo, che si collocano all’interno della stessa fascia. È di immediata evidenza, infatti, che apporterebbe una eccessiva compressione al principio della liberta’ d’iniziativa economica la previsione di divieto del reinvito ad una gara di notevole valore (ad esempio, per un importo prossimo alla soglia comunitaria), a fronte di un affidamento (o di un mero invito) ad una precedente competizione di valore modesto, o perfino irrisorio. Sul punto, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno, nelle Linee Guida, non indicare delle fasce predeterminate, allo scopo di lasciare all’autonomia e alla responsabilita’ delle stazioni appaltanti il compito di adottare, in apposito regolamento, la disciplina piu’ confacente. Nondimeno, si afferma chiaramente che le fasce devono essere differenziate fra servizi/forniture e lavori e che i valori delle stesse devono essere oggetto di motivazione, per i lavori, ad esempio si potrebbe aver riguardo al sistema unico di qualificazione. Allo scopo di orientare il percorso motivazionale delle stazioni appaltanti, si potrebbe utilizzare il seguente schema (basato sulle soglie comunitarie in vigore dal 1.1.2018): per servizi e forniture: 1) fino a 5.000 euro; 2) da 5.001 euro fino a 20.000 euro; 3) da 20.001 euro fino a 39.999 euro; 4) da 40.000 euro fino a 143.999 euro; 5) da 144.000 euro fino a 220.999 euro (per le amministrazioni sub-centrali); per lavori: 1) fino a 20.000 euro; 2) da 20.001 euro a 39.999 euro; 3) da 40.000 euro a 149.999 euro; 4) da 150.000 euro fino a 309.600 (classifica I incrementata di un quinto ex art.61, co.2 D.P.R. n.207/2010); 5) da 309.601 fino a 619.200 euro (classifica II incrementata di un quinto ai sensi del D.P.R. citato); 6) da 619.201 euro fino a 999.999 euro.

Inoltre, come suggerito da qualche stakeholders, in caso di appalti con piu’ prestazioni eterogenee (soprattutto lavori), si potrebbe tenere in considerazione la categoria della lavorazione prevalente, allo scopo di individuare in modo univoco la categoria cui fare riferimento.

Nella relativa operazione, inoltre, occorre procedere con misura, in quanto si profila un duplice rischio: se si prevedono troppe fasce, la rotazione “evapora”; qualora se ne prevedano troppo poche, si rischia di ampliarne eccessivamente la portata, fino a renderla operativa anche a fronte di appalti di valore molto differente, con conseguente compressione ingiustificata del diritto di libera iniziativa economica.

Nelle Linee Guida aggiornate, e’ stato previsto, in recepimento di alcune osservazioni formulate dagli stakeholders e anche in relazione alla necessita’ di applicare il principio di rotazione, che l’operatore economico puo’ richiedere l’iscrizione negli elenchi costituiti per la selezione degli operatori economici ad una o piu’ fasce di importo, ovvero a singole categorie merceologiche (rif. par. 5.1.6, quinto periodo). Tale disposizione e’ stata ritenuta opportuna e coerente con la disciplina della rotazione, atteso che la stessa opera solo a fronte di commesse contenute nel medesimo intervallo di valore.

Altro tema, gia’ ampiamente acquisito al dibattito e presente nella consultazione effettuata, e’ quello della legittimita’ dell’affidamento/reinvito al fornitore uscente. In proposito, non puo’ che confermarsi l’orientamento palesato da questa Autorita’ nelle Linee Guida pre-correttivo, in punto di eccezionalita’ di tale ri-affidamento/reinvito. D’altra parte, conforme e’ in argomento l’orientamento del Consiglio di Stato (si vedano le Sentenze del Consiglio di Stato n. 4125 del 31 agosto 2017 e n. 4142 del 31 agosto 2017, nonche’ il parere del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016 e il n. 361 del 12 febbraio 2018). Non appaiono dirimenti, al riguardo, le osservazioni formulate da diversi stakeholders circa la possibilita’ di ricorrere al metodo dell’estrazione casuale nella gestione della selezione, in quanto il tenore letterale dell’art. 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, come novellato dal correttivo, riferisce la rotazione alla fase dell’invito. Del resto, l’estrazione casuale avrebbe compiutamente senso solo nelle selezioni con un elevato numero di competitors, altrimenti diviene in re ipsa il rischio di consolidamento del favor per il contraente uscente. Ma allora, se e’ elevato il numero di operatori economici candidabili, non si vede perche’ – salvo casi eccezionali da motivare debitamente – la stazione appaltante debba fare nuovamente riferimento, nella selezione da avviare, al fornitore precedente.

Peraltro, avuto riguardo all’interpretazione fornita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e ravvisata nel contempo l’opportunita’ di delimitare in senso oggettivo la portata della deroga per contrastare possibili fenomeni di abuso, si e’ ritenuto di modificare il contenuto della disposizione che regola il tema (rif. par. 3.7 testo aggiornato), dando preminenza all’elemento della ristrettezza di operatori sul mercato, che assurge, quindi, a requisito preliminare di ammissibilita’ della deroga. Solo laddove sia riscontrata l’esistenza di oggettive ragioni che possano condurre a rischi di scarsa competizione, allora la stazione appaltante potra’ – avendone apprezzato oltremodo le relative prestazioni – richiamare il contraente uscente. In altri termini, si e’ ritenuto opportuno evidenziare che l’eccezionalita’ va ricercata dapprima in condizioni esterne alle valutazioni della stazione appaltante, per cui la particolare vantaggiosita’ del ricorso alle prestazioni dell’operatore economico opera solo come condizione finale, una volta che risulti integrato il presupposto iniziale (mercato con ridotto numero di concorrenti).

Collegata alla tematica precedente e’ la questione se la rotazione, e quindi il tendenziale divieto di reinvito all’operatore economico, debba riguardare, con il medesimo rigore, l’operatore economico non affidatario.

Qualche stakeholder ha richiamato l’attenzione sulla possibilita’ che nei confronti di tali concorrenti si preveda un regime diverso. Cio’ allo scopo di non penalizzare eccessivamente il mercato e la liberta’ di impresa, a fronte di soggetti che non hanno conseguito l’aggiudicazione e, quindi, non hanno maturato potenziali rendite di posizione nei confronti della stazione appaltante.

Al di la’ della espressa precisazione introdotta dal correttivo, di cui occorre senza dubbio tenere conto e che espressamente riferisce la rotazione tanto agli affidamenti quanto agli inviti, l’Autorita’ osserva che, astrattamente, potrebbero essere giustificabili entrambe le opzioni, di segno positivo o negativo. Da un lato, infatti, si potrebbe sostenere che, proprio in considerazione del fatto che la rotazione e’ in ultima analisi anche un presidio in funzione anticorruttiva, il reinvito all’operatore invitato (non affidatario) dovrebbe essere visto con minore rigore, specie nei casi in cui gli elenchi di operatori disponibili non siano particolarmente lunghi in relazione alla commessa da acquisire.

All’opposto, tuttavia, si potrebbe osservare che non sarebbe del tutto sensato penalizzare l’operatore uscente, che abbia dato dimostrazione, durante il rapporto contrattuale, di potere erogare prestazioni di ottimo livello, e dare invece una seconda chance a chi la gara l’abbia semplicemente persa. D’altra parte, in passato, la giurisprudenza largamente prevalente (cfr., ad esempio, la Sentenza del Tar Puglia, Lecce n. 1514/2016, la Sentenza del Consiglio di Stato n. 6139/2012 e la Sentenza del Tar Lazio, Roma n. 4063/2015) opinava per la sussistenza di una legittima aspettativa al reinvito solo a vantaggio dell’affidatario uscente, giammai del concorrente invitato.

Sulla specifica questione l’Autorita’ ritiene che, in applicazione di quanto espressamente disposto dal novellato art. 36, primo comma, del Codice dei contratti pubblici la rotazione deve riguardare, in linea di principio, tanto l’affidatario uscente, che il soggetto invitato. Tuttavia, come osservato da diversi stakeholders, e come notato anche dal Consiglio di Stato nel citato parere n. 782/2017, reso sullo schema di decreto correttivo, appare ragionevole differenziare il trattamento dell’invitato non affidatario, in applicazione del generale principio di proporzionalita’, senza trascurare quello di iniziativa economica, consacrato nella Costituzione e nel Trattato UE. Infatti, per il soggetto non affidatario e’ minore il rischio di rendite di posizione o comunque di potenziali interferenze nocive, in quanto l’operatore economico, pur essendo entrato in contatto con la stazione appaltante, non ha tuttavia intrattenuto legami contrattuali e finanziari con la struttura. All’opposto, e’ significativo il rischio di moral hazard, per cui l’operatore economico invitato, sapendo di avere solo quell’unica chance, potrebbe essere tentato di presentare un’offerta “eccessiva”, poco seria.

Pertanto, al paragrafo 3.7 delle Linee Guida aggiornate, con riguardo all’operatore economico in precedenza invitato alla procedura e non affidatario, si e’ prevista la necessita’ di motivazione dell’affidamento/reinvito fondata sulla ragionevole aspettativa delle qualita’ dell’operatore. Come si notera’, manca in tale caso il requisito dell’eccezionalita’, previsto per il contraente uscente, e al contempo la motivazione puo’ risiedere in fattori interni al processo valutativo della stazione appaltante, purche’ supportati da idonei elementi, quali l’aspettativa circa le qualita’ attese della prestazione.

Cio’ posto, l’Autorita’ ha comunque ritenuto opportuno prevedere, per gli affidamenti di piu’ modesto importo (infra 1000 euro, pari in numero assoluto a 1,8 milioni di affidamenti) la possibilita’, per le stazioni appaltanti, di derogare alla rotazione, con motivazione sintetica da esplicitare nella determina o nell’atto equivalente e, con essa, ai divieti di reinvito/riaffidamento. Si ritiene infatti che, per gli acquisti di carattere bagatellare, atti per lo piu’ a soddisfare esigenze immediate di acquisto, specie nelle realta’ di minori dimensioni, l’applicazione integrale della rotazione potrebbe penalizzare l’operativita’ delle strutture; si consideri, vieppiu’, che per acquisti contenuti entro la predetta soglia non opera neppure l’obbligo, previsto dall’art. 1, comma 450 L. n. 296/2006 e s.m.i., di utilizzare i mercati telematici (es. MEPA). Resta, in ogni caso, come evidenziato, l’obbligo di motivare sinteticamente le ragioni che inducono la stazione appaltante a disattendere la rotazione, pur in presenza dei presupposti applicativi.

Sempre in tema di declinazione delle conseguenze applicative del principio di rotazione, una delle questioni sollevate nel dibattito pubblico ha ad oggetto l’analisi della quantita’ di mancati reinviti cui sottostanno, in linea di principio, gli operatori economici consultati.

Sul punto l’Autorita’ concorda con l’opinione espressa da alcuni stakeholders nel dibattito, secondo cui la rotazione puo’ comportare un solo “salto” di procedura selettiva, ossia il non reinvito/ri-affidamento alla “successiva” procedura, in conformita’ all’orientamento ricavabile dai piu’ recenti arresti giurisprudenziali (si veda ad esempio la Sentenza del Consiglio di Stato n. 4125/2017, cit.); una maggiore severita’ nei confronti dei soggetti invitati in precedenti procedure non sarebbe compatibile con i principi della liberta’ d’impresa, della concorrenzialita’ e della proporzionalita’. E, d’altra parte, tale eventualita’ si potrebbe rivelare perfino in contrasto con il canone del buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., dal momento che si eliminerebbero dalla competizione, per un lasso di tempo non indifferente, validi operatori economici. Non sembrano meritevoli di applicazione i limiti, segnalati da alcuni stakeholders, che si potrebbero introdurre al numero di inviti, o anche al numero di affidamenti, o al valore complessivo degli affidamenti nell’unita’ di tempo individuata (es. un anno, in coerenza con la durata del bilancio di esercizio). Ad avviso dell’Autorita’, tali limiti, oltre a rivelare l’immanente difficolta’ di presidio gestionale degli stessi nelle diverse procedure, porrebbero una pesante compressione a quei generali principi sopra richiamati, che diverrebbero in tal modo recessivi di fronte alla rotazione, elevata a canone prevalente del sistema.

Pertanto, nelle Linee Guida aggiornate, al par. 3.6, allorche’ sono delineati i presupposti della rotazione, si fa riferimento al “precedente” affidamento/procedura selettiva, talche’ se ne deve dedurre che il principio di rotazione non osta a che l’operatore economico, passato un turno, possa essere rimesso in gioco.

Si e’ peraltro ritenuto opportuno specificare, allo scopo di contrastare prassi di abuso, all’ultimo periodo del par. 3.6, che “l’applicazione del principio di rotazione non deve essere aggirata per effetto di: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”. Si richiama in particolare l’attenzione sulla necessita’ di evitare, in maniera ingiustificata, alternanza di affidamenti o inviti agli stessi operatori (ad es., si affida l’appalto X all’operatore economico Alfa, quindi si riaffida il nuovo appalto X all’operatore Beta, quindi di nuovo ad Alfa, poi a Beta, e cosi’ via). In altri termini, la circostanza che la rotazione possa comportare la perdita di un turno di competizione non puo’ legittimare, in assenza di valide ragioni, pratiche di elusione del principio, che verrebbe piegato a sostegno di pratiche anticoncorrenziali, di privilegio a beneficio di pochi o degli stessi operatori affidatari, anziche’ pro-concorrenziali, di apertura al mercato.

Per quanto riguarda la tematica della selezione dei fornitori e del sorteggio, l’Autorita’ e’ dell’avviso di confermare l’impostazione delle attuali Linee Guida, che prevedono il meccanismo del sorteggio pubblico, nel caso in cui il numero dei concorrenti che ha risposto all’avviso di selezione o e’ presente nell’elenco sia superiore al numero di soggetti che la stazione appaltante intende invitare e non siano stati previsti “a monte” ulteriori criteri di selezione, inclusa la rotazione.

Allo scopo di prevenire eventuali sviamenti nella prassi applicativa, al par. 5.2.3, che regola la fattispecie dopo l’aggiornamento, l’espressione “puo’ procedere” e’ stata sostituita con “procede”, a sottolineare la doverosita’ del sorteggio pubblico, per realizzare la selezione degli operatori economici.

Peraltro, sono state tenute in considerazione le osservazioni formulate da diversi stakeholders, in merito al rischio che l’utilizzo indiscriminato del sorteggio, ai fini della selezione degli operatori economici, si potrebbe porre in contrasto con l’esigenza, di indubbia rilevanza, che venga premiata e valorizzata, anche alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, la professionalita’ degli operatori economici.

Diversi stakeholders hanno, infatti, manifestato contrarieta’ all’attuale previsione del sorteggio, nella parte in cui finirebbe per svilire la professionalita’ degli operatori economici ponendosi quale unico, sostanziale criterio discretivo per la partecipazione alle competizioni pubbliche nel sotto-soglia.

Al riguardo, l’Autorita’ ritiene che, in linea generale, in mancanza di strumenti allo stato praticabili quali il rating di impresa, di cui all’art.83, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, il meccanismo del sorteggio non possa ragionevolmente essere scartato, appalesandosi comunque uno strumento oggettivo di selezione.

Nondimeno, la segnalazione degli stakeholders e’ meritevole di attenzione, considerate anche le indicazioni della Commissione UE sul processo di professionalizzazione degli operatori coinvolti nel processo relativo agli appalti pubblici (si veda la Raccomandazione n. 2017/1805 del 3 ottobre 2017).

Al par. 5.2.1, secondo periodo, e’ stata pertanto inserita la previsione secondo cui la stazione appaltante, nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco degli operatori economici, indica i criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalita’ dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalita’ e trasparenza, fermo il numero minimo previsto dal Codice dei contratti pubblici, per la selezione dei fornitori da invitare. Qualora la stazione appaltante ritenga di non potere invitare tutti gli operatori risultanti dall’indagine ovvero dall’elenco, nell’avviso deve esplicitare il numero massimo di operatori selezionabili e i relativi criteri, nel rispetto dei principi sopra indicati, cosi’ da rendere trasparente, fin dall’origine, il procedimento di selezione, evitando possibili abusi al momento in cui sono gia’ noti gli operatori che hanno manifestato interesse a essere selezionati.

Per coerenza con la disposizione in questione, nonche’ con la modifica relativa al sorteggio, al par. 5.2.3, nel primo periodo e’ stato precisato che l’obbligo di ricorso al sorteggio scatta quando la stazione appaltante ritenga opportuna la riduzione del numero di operatori da invitare alla gara e non abbia previsto, nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine o di costituzione dell’elenco, ulteriori criteri di selezione, in conformita’ a quanto previsto al paragrafo 5.2.1, secondo periodo, riformulato.

Ad avviso dell’Autorita’ non sono accoglibili le istanze, piu’ volte avanzate, volte ad introdurre condizioni di partecipazione alla procedura che valorizzino l’elemento della territorialita’, in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto (si veda da ultimo la Sentenza del Consiglio di Stato n. 2238/2017, nonche’ il parere di precontenzioso n. 47 del 19 marzo 2014).

Con riferimento all’ulteriore questione della modalita’ con cui assicurare, in sede di sorteggio, da un lato la pubblicita’ delle operazioni di estrazione e, al contempo, la non conoscibilita’ degli operatori economici selezionati (prima della scadenza dei termini di ricezione delle offerte), si e’ ritenuto opportuno demandare la scelta concreta su come operare all’autonomia e alla discrezionalita’ delle stazioni appaltanti, astenendosi dal fornire indicazioni puntuali.

3. Inviti ed esclusione automatica delle offerte anomale

Una quarta questione sulla quale sono state sollecitate osservazioni da parte degli stakeholders riguarda la modalita’ di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facolta’ di esclusione delle offerte anomale.

La questione non pone, in linea di principio, problemi di scelta tra opzioni alternative, in quanto la materia e’ gia’ disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, che all’art. 97, come novellato dal correttivo, prevede il sorteggio fra cinque metodi matematici di individuazione della soglia di anomalia (metodo antiturbativa). Tenuto conto dell’esistenza di interpretazioni giurisprudenziali non univoche sulla modalita’ di individuazione delle ali da tagliare (art. 97, lett. a, b ed e), nella consultazione si e’ indicata l’opportunita’ che la stazione appaltante comunichi nella lettera di invito se l’accantonamento delle ali e’ limitato all’operazione di calcolo della media dei ribassi indicati nelle offerte ammesse oppure e’ estesa anche al calcolo dello scarto medio aritmetico (soluzione indicata costantemente dall’Autorita’) e le modalita’ con cui individuare e trattare eventuali offerte identiche per la determinazione delle ali.

Gli stakeholders non hanno in verita’ dedicato grande spazio a tale approfondimento, ritenendo opportuno, in qualche caso, richiamarsi all’orientamento consolidato dell’Autorita’ sulla prima questione (accantonamento delle ali) e alla soluzione prospettata dalla recente Adunanza Plenaria del Consiglio n.5 del 19 settembre 2017 per la seconda (trattamento delle offerte con identico ribasso).

Opzione scelta

Il decreto correttivo prevede che l’ANAC indichi specifiche modalita’ di “effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facolta’ di esclusione delle offerte anomale”.

Come detto, l’attenzione si e’ concentrata, in particolare, sull’applicazione controversa del cosiddetto taglio delle ali nella gare aggiudicate con il criterio del minor prezzo, posto che l’art. 97 del Codice dei contratti pubblici indica chiaramente che il sorteggio determina la scelta fra i cinque metodi matematici previsti per la determinazione della soglia di anomalia. Qualora venissero sorteggiate le lett. a), b) oppure e), ed entrasse pertanto in gioco il meccanismo del taglio delle tali, allora e’ necessario, anche in considerazione della previsione introdotta dal correttivo, indicare nella lettera di invito il criterio matematico per determinare la soglia di anomalia e prevenire possibili incertezze applicative foriere di controversie.

Sul funzionamento del taglio delle ali, unico metodo applicabile nella disciplina di cui al precedente Codice dei contratti pubblici, si rinviene vasta letteratura, e copiosa giurisprudenza. Detto meccanismo richiede, in sostanza che, per determinare la soglia di anomalia delle offerte, si escludano dal computo le offerte estreme, ossia quelle piu’ alte e quelle piu’ basse, nel presupposto che la media delle offerte ammesse debba essere calcolata depurando dal relativo calcolo le offerte potenzialmente “outliers”. La soglia di offerte da “tagliare”, in base all’attuale disciplina, varia dal 20% (lett. a) e b)) al 10% (lett. e)).

La prima questione posta all’attenzione degli stakeholders riguarda la fase successiva all’individuazione delle offerte ammesse i cui ribassi si collocano all’interno delle ali. Le alternative sono due: mantenere l’accantonamento, ai fini del calcolo dello scarto medio aritmetico, delle offerte contenute nelle ali e quindi gia’ “tagliate”, oppure riconsiderare anche quest’ultime e quindi determinare lo scarto conteggiando anche le offerte estreme. L’Autorita’ ha costantemente optato per la prima soluzione (si veda, da ultimo, la delibera n. 1092 del 25 ottobre 2017).

Nelle Linee Guida aggiornate, e in particolare al paragrafo 5.2.6, lett. k, punto a), si e’ ritenuto opportuno fornire indicazione alla stazioni appaltante di prevedere, nella lettera di invito, l’adozione della prima impostazione ermeneutica, ritenendola preferenziale alla seconda, per le ragioni gia’ evidenziate dall’Autorita’ nei precedenti atti e pareri e che, in buona sostanza, si richiamano alla necessita’ che, nel calcolo della soglia di anomalia, le offerte estreme non vengano in qualche modo “ripescate”. Anche il Consiglio di Stato, nel parere n. 361/2018, ha confermato la correttezza di tale assunto.

Tale valutazione trova inoltre conferma anche nella recente sentenza del Consiglio di Stato n. 4803 del 17 ottobre 2017, che ha riformato la sentenza del Tar Emilia-Romagna n. 983 del 5 dicembre 2016, con la quale si era ritenuto conforme ad un’interpretazione letterale del Codice dei contratti pubblici la previsione secondo cui il taglio delle ali vale esclusivamente per il calcolo della media dei ribassi. Cio’ aveva generato dubbi interpretativi tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici, come dimostrano le richieste di parere pervenute all’Autorita’; dubbi che si ritengono definitivamente superati dalle recenti sentenze del Consiglio di Stato e pareri dell’Autorita’.

La seconda questione concerne il trattamento delle offerte con identico ribasso, ai fini del calcolo della soglia di anomalia. Sul tema, relativamente pero’ al previgente Codice, si e’ di recente espressa, come ricordato, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5/2017. In tale pronuncia, non applicabile tuttavia ratione temporis alle procedure di gara regolate dal D.Lgs. 50/2016, il Massimo Organo della Giustizia Amministrativa ha manifestato adesione alla tesi del blocco unitario, tenuto necessariamente conto di quanto disponeva l’art. 121, primo comma, del D.P.R. n.207/2010 (abrogato dall’art. 217, lett. u) del D.Lgs. 50/2016). In virtu’ della predetta disposizione, qualora sia presente un’offerta con ribasso identico a quella gia’ accantonata in applicazione del taglio delle ali, l’accantonamento si estende anche all’offerta di identico ribasso, non ricompresa nel taglio iniziale. Secondo l’interpretazione maggioritaria in giurisprudenza e richiamata dalla citata Adunanza Plenaria, la ratio di fondo del trattamento unitario delle offerte con identico ribasso e’ quella di contrastare l’incisivita’ delle offerte collusive che, proponendo ribassi identici, favoriscono l’alterazione della soglia di anomalia e, con essa, il regolare esito della gara.

Nella bozza di Linee Guida aggiornate (rif. par. 5.2.6, lett. k, punto b), sottoposta al parere del Consiglio di Stato, l’Autorita’ ha ritenuto, in linea di continuita’ con l’orientamento espresso in recenti atti (cfr. comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016; parere di precontenzioso di cui alla delibera n.1018 dell’11 ottobre 2017), piu’ corretta l’opzione del trattamento differenziato.

A tale risultato si perviene osservando che:

a) il D.Lgs. 50/2016 ha espressamente abrogato l’art. 121 D.P.R. n. 207/2010, e il legislatore non ha riproposto, nemmeno in sede di correttivo, una norma di analogo contenuto. Anzi, il correttivo ha innalzato al 20%, per i metodi di cui alle lett. a) e b) dell’art. 97, la soglia da applicare per il taglio delle ali;

b) il nuovo art. 97 prevede una pluralita’ di metodi matematici per determinare la soglia di anomalia, da scegliere peraltro a sorteggio dopo la scadenza dei termini di presentazione delle offerte, talche’ e’ lo stesso legislatore ad avere approntato un rimedio specifico per contrastare la presentazione di offerte collusive, introducendo nuovi metodi antiturbativa, al posto dell’unico previsto in precedenza;

c) il precedente sistema antiturbativa si e’ rilevato poco utile a contrastare fenomeni di manipolazione delle offerte, essendo, peraltro, facilmente aggirabile (per alterare il valore della soglia di anomalia, invece di offerte identiche si possono presentare offerte che differiscono di uno o pochi decimali);

d) la determinazione della soglia di anomalia scaturisce da un mero procedimento matematico, predeterminato e articolato per step successivi allo scopo di determinare la soglia stessa; il numero delle offerte da ricomprendere nel taglio deriva dall’applicazione di una percentuale prestabilita dall’art. 97, da applicare in relazione al numero di offerte ammesse, che individua esattamente quante sono le offerte da scartare per il calcolo dell’anomalia. L’utilizzo del criterio cosiddetto del blocco unitario determinerebbe, pertanto, l’ampliamento del numero assoluto delle offerte assoggettate al taglio delle ali, oltre le soglie previste dal Codice dei contratti pubblici, con il rischio peraltro di ridurre sensibilmente il numero di offerte su cui calcolare la soglia di anomalia (specie nel caso di un numero ridotto di offerte ammesse) e di rendere al limite impossibile lo stesso procedimento di determinazione della stessa.

In merito, il Consiglio di Stato ha espresso parere (n.361/2018) contrario alla posizione sostenuta dall’Autorita’. Ad avviso del Supremo Consesso, sebbene il nuovo Codice non fornisca una soluzione al tema emarginato, non v’e’ ragione per discostarsi, anche con riguardo allo ius superveniens, dal principio individuato dall’Adunanza Plenaria n. 5 del 19 settembre 2017, secondo cui “le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali, sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse”. Secondo la Commissione Speciale, la ratio antiturbativa individuata dalla Plenaria merita di essere mantenuta anche nel nuovo contesto normativo.

Al riguardo, tenendo in considerazione la posizione del Consiglio di Stato e la rilevanza della questione, l’Autorita’ ritiene opportuno che la stazione appaltante indichi, nella lettera di invito, che nella determinazione della soglia di anomalia le offerte con identico ribasso verranno considerate in termini unitari, ossia come se fossero un’offerta unica. Si e’ pertanto modificato il corrispondente punto c) del par. 5.2.6, lett. k delle Linee guida, prevedendo che la stazione appaltante stabilisca, necessariamente, il criterio di trattamento delle offerte con identico ribasso secondo la predetta logica unitaria.

Sempre in tema di offerte anomale, si e’ inserito, al punto b del citato par. 5.2.6, lett. k, un ulteriore contenuto della lettera di invito, allo scopo di supportare la stazione appaltante nella gestione dei procedimenti selettivi sottosoglia al minor prezzo, circa il comportamento che la stazione appaltante adottera’ in ipotesi di sorteggio del metodo previsto dalla lett. b dell’art. 97, comma 2, del Codice (taglio delle ali, somma dei ribassi ed eventuale decurtazione della media).

Nello specifico, si chiarisce, in linea di continuita’ con la chiave di lettura prospettata dall’Autorita’ (ante correttivo ma valida a maggior ragione post correttivo) nel Comunicato del Presidente del 5 ottobre 2016 e avallata dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 435 del 23 gennaio 2018, che una volta operato il cosi’ detto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi.

Allo scopo di fornire ulteriori indicazioni alle stazioni appaltanti, si evidenzia l’inserimento del punto d) al par. 5.2.6, lett. k, prevedendo che la lettera di invito debba specificare, a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali da considerare, per il ribasso offerto, ai fini del calcolo dell’anomalia. Si tratta, infatti, di un’indicazione necessaria per effettuare il calcolo e per evitare che si trattino in modo differenziato nel procedimento di esclusione, dopo il calcolo della soglia, offerte che differiscono al quarto o quinto decimale.

Sempre con riguardo all’opzione di esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare aggiudicate con il criterio del minor prezzo, in conformita’ con quanto osservato dal Consiglio di Stato nel summenzionato parere n. 782/2017, al par. 5.2.1 e’ stato precisato che, in sede di valutazione sul numero di operatori economici da invitare al procedimento selettivo, occorra altresi’ tenere conto dell’eventuale opzione, da indicare nella lettera di invito, di esclusione automatica delle offerte anomale, in conformita’ a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. Laddove pertanto la stazione appaltante stabilisca di escludere automaticamente le offerte anormalmente basse, e’ opportuno estendere l’invito ad un numero di operatori economici congruamente al di sopra del numero minimo stabilito (dieci) perche’ detto meccanismo possa validamente funzionare.

VI. Modifiche imposte dal decreto correttivo

Nella Linee Guida aggiornate sono state recepite le ulteriori modifiche imposte dal decreto correttivo.

Di seguito si espongono le novita’, con i relativi riferimenti all’interno del testo.

Valore stimato dell’appalto

Si e’ ritenuto opportuno inserire un nuovo paragrafo sul valore stimato dell’appalto (par. n. 2), funzionale a richiamare le stazioni appaltanti in ordine alla necessita’ di determinare correttamente l’entita’ delle procedure, con particolare riguardo al caso di ripartizione in lotti (par. 2.1), nonche’ con riguardo alle opere di urbanizzazione a scomputo (par. 2.2).

In riferimento a tali categorie di opere, il richiamo alla necessita’ di applicare la disciplina di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici appare opportuno anche alla luce della procedura EU Pilot n. 7994/2015/GROW, nella quale la Commissione Europea ha sollevato obiezioni sul previgente quadro normativo, nella parte in cui l’art. 16 comma 2 bis del testo unico dell’edilizia (D.P.R. n. 380/2001) non contemplava la necessita’ di tenere conto, nella realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo, tanto primaria quanto secondaria, del valore complessivo delle opere in conformita’ ai criteri indicati dall’art. 35 del Codice dei contratti pubblici, in presunta violazione della direttiva 2014/24/UE (art. 5, par. 8), richiedendo una modifica sul punto e il superamento delle indicazioni fornite dall’Autorita’ nella deliberazione n. 46/2012.

Il decreto correttivo e’ intervenuto, come noto, anche su tale aspetto, stabilendo espressamente, all’art. 36, quarto comma del Codice dei contratti pubblici, la necessita’ di osservare i criteri di cui all’art. 35, comma 9.

Sul punto, il Consiglio di Stato nel parere n.361/2018 ha rilevato che il tenore letterale della disposizione introdotta nella bozza di Linea guida dall’Autorita’ al par.2.2, secondo periodo (“La previsione contenuta nell’art. 16, comma 2 bis, D.P.R. n. 380/2001 deve essere interpretata con riferimento alla disciplina delle procedure di gara contenuta nel D.Lgs. 50/2016, trovando applicazione l’art. 5, paragrafo 8, della Direttiva 2014/24/UE e le norme di cui all’art. 35, D.Lgs. 50/2016”) potrebbe ingenerare confusione, atteso che la norma in questione ha un’eccezionale portata derogatoria dei principi generali e, soprattutto, consente di scorporare il relativo valore dal resto delle opere appaltate (non primarie o primarie non funzionali).

Al riguardo, tenuto conto della posizione espressa dal Supremo Consesso, la disposizione in questione (par. 2.2, secondo periodo) e’ stata riformulata recependone le indicazioni testuali, atte a richiamare l’attenzione sulla necessita’ di considerare, ai fini del valore dell’appalto il combinato disposto di cui all’art. 5, paragrafo 8 della Direttiva 2014/24/UE e all’art. 35 del Codice (come richiamato dall’art. 36, comma 4, del Codice novellato). Inoltre, il perimetro applicativo recato dall’art. 16, comma 2-bis D.P.R. n.380/2001 per le opere di urbanizzazione primaria di cui all’art.16 co.7 t.u. edilizia (opere di urbanizzazione primaria cd. funzionali) e’ stato delimitato, nella sua eccezionalita’, e chiarito il relativo regime ai fini dell’affidamento.

Principi comuni

Al par. 3.1 (ex par. 2.1) e’ stato aggiunto il richiamo agli ulteriori principi individuati dal correttivo (sostenibilita’ energetica e ambientale e prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse, di cui agli artt. 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici), oltre alla possibilita’ di applicazione delle clausole sociali di cui all’art. 50 del Codice dei contratti pubblici. Al par. 3.2, lett. i), relativo al principio della rotazione, e’ stato aggiunto l’inciso “degli inviti e degli affidamenti”. Anche nel paragrafo 3.2 (ex 2.2), per coerenza sono state aggiunte le lett. j) e k), con le declinatorie dei principi di sostenibilita’ energetica e ambientale, e risoluzione dei conflitti di interesse.

In argomento, il Consiglio di Stato, nel parere n. 361/2018, ha suggerito di fornire indicazioni, anche di massima, a beneficio delle stazioni appaltanti.

Al riguardo, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno inserire:

– al par.3.2, lett j, laddove si fa riferimento ai decreti del Ministero dell’Ambiente sui criteri ambientali minimi, l’inciso “tenendo conto di eventuali aggiornamenti”;

– al par.3.2, lett.k, laddove si stabilisce l’obbligo di adottare modelli organizzativi improntati alla prevenzione ed alla risoluzione dei conflitti di interesse, quali fattori che indubbiamente incidono nella possibile insorgenza di fenomeni corruttivi, l’inciso “nel rispetto della normativa vigente e in modo coerente con le previsioni del Piano Nazionale Anticorruzione elaborato dall’ANAC, unitamente ai relativi aggiornamenti, e dei Piani Triennali per la prevenzione della corruzione e della trasparenza”.

In tal modo, si introduce in via generale nella Linee guida sul sottosoglia, nelle quali l’esperibilita’ delle procedure negoziate aumenta oggettivamente i rischi di conflitti di interesse e di patologie nel procedimento selettivo e nell’esecuzione, un collegamento diretto e mobile fra la regolazione sulla contrattualistica e gli strumenti di prevenzione previsti dalla L. n. 190/2012, come modificata dal D.Lgs. 97/2016.

Con riguardo al tema delle clausole sociali, si reputa maggiormente confacente recepire le indicazioni del Consiglio di Stato in apposito atto regolatorio, che affronti, nello specifico, la tematica delle clausole sociali, atteso che nel sottosoglia l’applicazione dell’art. 50 e’ meramente facoltativa e che dette clausole rivestono particolare rilievo nelle gare aventi ad oggetto i servizi cd. labour intensive, in cui cioe’ prevalgono i costi della manodopera. Al par. 3.1, ultimo periodo, e’ stato pertanto aggiunto l’ulteriore, seguente inciso: “tenendo conto anche delle indicazioni che saranno fornite dall’ANAC in uno specifico atto regolatorio”.

Il par. 3.5 (ex par. 2.5) e’ stato modificato, prevedendosi il rinvio all’art. 95, co.4 del Codice dei contratti pubblici, per le condizioni di applicabilita’ del criterio del minor prezzo.

Affidamento diretto

Al par. 4.1 (ex par. 3.1), relativo all’affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia di 40.000,00 euro, e in particolare con riguardo all’affidamento diretto, e’ stato eliminato l’inciso “adeguatamente motivato”. Al par. 4.1.3 (ex par. 3.1.3), e’ stata inserita la previsione generale, introdotta dall’art. 32, secondo comma, secondo periodo, del Codice novellato, della determina o atto equivalente in modo semplificato.

Criteri di selezione, scelta del contraente e obbligo di motivazione

Al par. 4.3.1 (ex par. 3.3.1), in conseguenza dell’eliminazione, ad opera del decreto correttivo, dell’inciso “adeguatamente motivato” e’ stato eliminato l’avverbio “adeguatamente” anche dalla motivazione sulla scelta dell’affidatario ed e’ stata disciplinata, in caso di affidamento diretto, la procedura da seguire per la scelta dell’affidatario, sotto il profilo della verifica della congruita’ dei prezzi. Si e’ ritenuto opportuno fornire indicazione nel senso che la congruita’ possa essere desunta anche dalla comparazione con listini di mercato, offerte precedenti, anche acquisite da altre amministrazioni e che, in ogni caso, l’acquisizione di piu’ preventivi costituisce best practice ai sensi del principio di concorrenza.

Al par. 4.3.2 (ex par. 3.3.4), disciplinante la possibilita’ della motivazione sintetica per affidamenti di modico valore (infra 1.000 euro) o disposti in applicazione del regolamento interno, e’ stato aggiunto l’inciso “della scelta dell’affidatario diretto, anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato”, allo scopo di coordinare la previsione con la possibilita’ della redazione in forma semplificata, prevista dall’art. 32, comma 2, secondo periodo, del Codice novellato.

Al par. 4.3.3 si e’ data evidenza della possibilita’, introdotta dal correttivo, di non chiedere la garanzia provvisoria e anche quella definitiva, sussistendo le condizioni di cui all’art. 103 comma 11 del Codice dei contratti pubblici.

Il confronto competitivo

Nel par. 5.2.1 (ex par. 4.2.1) e’ stato fatto rinvio all’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, con riguardo al numero minimo di operatori economici da invitare alle procedure negoziate.

Nel par. 5.2.8 (ex par. 4.2.8) e’ stato disciplinato il controllo sull’aggiudicatario nelle procedure negoziate, con rinvio all’art. 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, novellato specificamente dal correttivo.

Procedura negoziata per lavori pari o superiori a 150.000 euro e inferiori a 1.000.000 di euro

Ai par. 6.1 e 6.2 (ex par. 5.1, 5.2) le disposizioni sono state adeguate, anche stilisticamente, alla previsione del correttivo, che ha elevato a quindici il numero minimo di operatori economici da invitare ed ha sostituito con il riferimento alla procedura negoziata il precedente, erroneo rinvio alla procedura prevista all’art.63, comma 6 del Codice dei contratti pubblici (negoziata senza bando).

VII. Ulteriori modifiche

Al par.5.1.1 (ex par.4.1.1), nel primo periodo l’inciso “in via preliminare, si indica l’opportunita’ che le amministrazioni si dotino” e’ stato sostituito con “le amministrazioni si possono dotare”, piu’ confacente al tenore delle Linee guida. Inoltre, alla lett. b) dopo la parola “costituzione” e’ stata aggiunta, su condivisibile suggerimento di uno stakeholder, l’inciso “e revisione”, per rendere omogenea la disposizione sul regolamento disciplinante la costituzione degli elenchi a quanto previsto dal par. 5.1.9, relativo alla procedura di revisione degli stessi.

Al par. 5.1.2 (ex par. 4.1.2), tenendo conto di una condivisibile osservazione avanzata da uno stakeholder, e’ stato riformulato il primo periodo, chiarendo che “l’indagine di mercato e’ preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento”. La precedente formulazione del periodo, nel fare riferimento all’assetto del mercato, poteva ingenerare confusione tra l’indagine di mercato, propriamente intesa, e il diverso istituto della consultazione preliminare di mercato, di cui all’art. 66 del Codice dei contratti pubblici. Per coerenza con tale modifica, e’ stato soppresso l’ultimo periodo del paragrafo in questione, che disciplinava l’obbligo del responsabile del procedimento di non rivelare le informazioni ricevute dagli operatori consultati, in quanto tale espressione presentava il medesimo difetto. Analogamente, l’aggettivo “esplorativa” e’ stata eliminato al par. 5.2.3, in riferimento all’indagine (di mercato).

Al par. 5.1.5 (ex par. 4.15) e’ stato soppresso l’ultimo periodo, relativo alla possibilita’ di prevedere il meccanismo del sorteggio, in quanto trattasi di previsione gia’ contenuta nel par. 5.2.3 (ex par. 4.2.3).

Al par. 5.1.7 (ex par.4.1.7), in riferimento all’iscrizione negli elenchi e in accoglimento di osservazioni formulate nella consultazione pubblica, e’ stata modificata la regolazione relativa al termine assegnato alla stazione appaltante per statuire sulle istanze di iscrizione. Si e’ lasciato inalterato il termine dei trenta giorni, ma e’ stata introdotta la possibilita’ di applicare un termine superiore, fino a novanta (arg. ex art. 2, co.3, L.n.241/90), in funzione della numerosita’ delle istanze pervenute.

Al par. 5.2.4 (ex par. 4.2.4) il periodo e’ stato interamente riformulato. La precedente versione si riferiva alla possibilita’, per la stazione appaltante, di invitare il numero di operatori piu’ confacente alle proprie esigenze, purche’ superiore al minimo stabilito dal Codice dei contratti pubblici, concetto gia’ espresso nel par. 5.2.1 (ex par. 4.2.1). Nella nuova stesura, e’ stato previsto che la stazione appaltante, nella determina o nell’atto equivalente, indica il procedimento applicato per la selezione dei fornitori, allo scopo di dare evidenza del metodo seguito per individuare gli operatori invitati alla gara.

Al par. 5.2.6 (ex par. 4.2.6), la lett. l), relativa al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, e’ stata sostituita e ricompresa nel contenuto della lett. e) del medesimo paragrafo, che disciplina lo stesso argomento. Sempre in riferimento al par. 5.2.6 e’ stata aggiunta, per ragioni di opportunita’, la lett. m, disciplinante la prima seduta pubblica di apertura dei plichi generali e delle buste contenenti la documentazione amministrativa, non contemplata nella versione delle Linee guida ante-correttivo.

Sono state altresi’ apportate ulteriori variazioni, di carattere eminentemente stilistico, ovvero di correzione di meri errori materiali, di cui si da’ breve cenno.

Nelle premesse e’ stato inserito il riferimento generale al D.Lgs. 56/2017 (decreto correttivo), con una sintetica esposizione dei nuovi compiti cui e’ chiamata specificamente l’ANAC nelle Linee guida in parola. Inoltre, il riferimento testuale al d.lgs. n. 50/2016 e’ stato sostituito con quello di “Codice dei contratti pubblici” proprio in esito alla nomenclatura introdotta dal correttivo stesso.

Al par. 1.4 e’ stata inserita la chiusa parentesi, non inserita in precedenza per errore materiale.

Al par. 3.2 (ex par. 2.2), alla lett. j) si e’ aggiunto, dopo la parola rotazione, l’inciso “degli inviti e degli affidamenti”, per coerenza con la modifica introdotta dal correttivo relativamente al principio di rotazione.

Al par. 4.1 (ex par.3.1), disciplinante i presupposti per l’affidamento diretto, nel riferimento alla previsione del Codice dei contratti pubblici, e’ stata inserita la lett. a) dell’art. 36, secondo comma, che regola espressamente tale modalita’ selettiva.

Al par. 4.2.1 (ex par. 3.2.1) il riferimento testuale al D.lgs. n. 50/2016 e’ stato sostituito dalla parola “Codice dei contratti pubblici” e, alla lettera c), l’espressione corretta “stabilite” ha sostituito la precedente “stabilito”.

Al par.5 (ex par.4), nel titolo della sezione, si e’ corretto l’errore materiale, inserendo l’espressione “pari o superiore”, dopo “l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo…”.

Al par. 5.2 (ex par. 4.2), l’espressione “punto 4.1.2” e’ stata sostituita da “paragrafo 5.1.2”, piu’ coerente con la struttura delle Linee guida.

Al par. 5.1.1 (ex par. 4.1.1), l’espressione “fornitori” e’ stata sostituita da “operatori economici”, piu’ aderente alla nomenclatura utilizzata dal Codice dei contratti pubblici.

Al par. 5.1.5 (ex par. 4.1.5), dopo la parola “avviso” e’ stato aggiunto l’inciso “di avvio dell’indagine di mercato”, per meglio fare comprendere il riferimento all’indagine di mercato.

Al par. 5.1.6 (ex par. 4.1.6), per ragioni analoghe a quelle di cui sopra, al terzo periodo dopo la parola “avviso” e’ stato aggiunto, l’inciso “di costituzione di un elenco di operatori economici”. Inoltre, al quarto periodo, alla parola “l’avviso” e’ stato aggiunta l’espressione “il predetto” ed e’ stata altresi’ eliminata la specificazione “di moralita’”, in quanto assorbita dal riferimento ai requisiti “di carattere generale” ex art. 80. Inoltre, e’ stata eliminata la parola “eventuali”, riferita alle categorie in cui e’ suddiviso l’elenco degli operatori economici, per coerenza con quanto previsto dal par. 3.6 circa l’applicazione della rotazione.

Analogamente, per la stessa ragione, al par. 5.1.1 (ex par. 4.1.1.), alla lett. b) e’ stata eliminata la parola “eventuali”.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici – Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018 – Relazione illustrativa [per la 2° revisione]

Sommario

Premessa
1. Opere di urbanizzazione a scomputo
2. Esclusione automatica delle offerte anomale ed interesse transfrontaliero certo
3. Nuova procedura in deroga prevista dall’ art. 1, comma 912, della legge n. 145/2018
4. Requisiti aggiuntivi e valutazione della prossimita’ dell’impresa rispetto al luogo di esecuzione della prestazione
5. Principio di rotazione

Premessa

A seguito dell’adozione delle Linee guida n. 4 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici» approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018, si e’ reso necessario un ulteriore aggiornamento per diverse finalita’. In primis, e’ emersa la necessita’ di superare le criticita’ che hanno condotto all’avvio, da parte della Commissione europea, della procedura di infrazione avente ad oggetto la possibilita’ dell’affidamento diretto delle opere a scomputo se singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria. A tal fine, l’Autorita’ ritiene di intervenire in modifica del punto 2.2 delle Linee guida in esame, adottando una formulazione per certi versi analoga a quella sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato che si e’ espresso, sul punto, con parere n. 2942 del 24/12/2018. Inoltre, sempre con riferimento alle opere di urbanizzazione a scomputo, si ritiene opportuno chiarire l’applicazione dell’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici.

Altra problematica emersa in sede applicativa riguarda il possibile contrasto dell’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici con i principi comunitari che vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. Sul punto, l’Autorita’, ampliando quanto gia’ indicato al paragrafo 1.5 del testo vigente, ha prospettato la possibilita’ di offrire un’interpretazione comunitariamente orientata della disposizione e di chiarire le modalita’ di individuazione dell’interesse transfrontaliero certo.

Ulteriori profili che richiedono l’aggiornamento delle Linee guida n. 4 sono quelli che attengono alle modifiche normative introdotte con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912 riguardo alla possibilita’, prevista per l’anno 2019, dell’affidamento diretto, previa consultazione di 3 operatori, per i lavori di importo compreso tra € 40.000 e € 150.00 e dell’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici per lavori di importo compreso tra € 150.000 e € 350.000.

Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio attiene alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione, che potrebbe essere elevata in conseguenza dell’aumento della soglia minima per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.

Infine, all’esito dell’attivita’ di vigilanza, sono emerse alcune criticita’ sorte dall’applicazione della disciplina sugli affidamenti sotto-soglia che potrebbero essere risolte ribadendo, nelle Linee guida in esame, l’orientamento gia’ espresso dall’Autorita’ in materia. A tal fine, e’ stata prospettata la possibilita’ di integrare le Linee guida n. 4 ribadendo il divieto di prevedere, nell’ambito di avvisi di manifestazione di interesse per l’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:

1.1 la richiesta di requisiti aggiuntivi ulteriori rispetto all’attestazione SOA;

1.2 l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, per la selezione degli operatori da invitare;

1.3 l’adozione del criterio della prossimita’ della sede legale rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, per la selezione degli operatori da invitare.

L’Autorita’ ha predisposto un documento di consultazione in cui sono state prospettate le modifiche suindicate. La consultazione si e’ svolta nel periodo 11-21 febbraio 2019, prevedendo un termine ridotto per la trasmissione dei contributi attesa l’urgenza di risolvere le criticita’ che hanno condotto all’avvio della procedura di infrazione comunitaria. Alla consultazione hanno partecipato 18 Stakeholder, di cui 3 amministrazioni pubbliche, 5 associazioni di categoria, 4 dipendenti pubblici, 1 operatore economico, 1 libero professionista e 3 altri soggetti.

Atteso che le modifiche apportate alle Linee guida sono da ritenersi necessitate, che l’adozione delle opzioni preferite non richiede una sostanziale attivita’ valutativa da parte dell’Autorita’ e considerata l’urgenza di intervenire, sono stati ritenuti i presupposti individuati dal Regolamento sull’attivita’ di AIR e VIR dell’Autorita’ per prescindere dallo svolgimento dell’analisi di impatto della regolazione. Per tale motivo, e’ stata predisposta la presente Relazione Illustrativa in cui e’ riportata una sintesi dei contributi pervenuti, raggruppati per oggetto, con indicazione dell’opzione che e’ stata adottata dall’Autorita’ nello schema di documento finale. Come gia’ preannunciato in sede di consultazione, sono stati presi in considerazione soltanto i contributi riferiti alle problematiche oggetto di intervento ed evidenziate nel documento di consultazione. Le osservazioni che riguardano aspetti non sottoposti ad aggiornamento, qualora ritenute comunque meritevoli di chiarimenti, potranno formare oggetto di apposite FAQ.

1. Opere di urbanizzazione a scomputo

Nel documento di consultazione e’ stata proposta l’introduzione della seguente previsione al fine di superare le criticita’ che hanno condotto all’avvio, da parte della Commissione europea, della procedura di infrazione avente ad oggetto la possibilita’ dell’affidamento diretto delle opere a scomputo se singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria: «Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire. La previsione contenuta nell’articolo 16, comma 2 bis, Decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001 si applica unicamente quando il valore degli affidamenti, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il privato potra’ avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sara’ tenuto al rispetto delle regole di cui al codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali. Si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici».

Contributi pervenuti

Alcuni Stakeholder ritengono opportuno che sia meglio specificato, al paragrafo 2.2, che la deroga operata dall’articolo 36, comma 4 del D.lgs. 50/2016, rispetto al principio generale disposto dall’articolo 1, comma 2, lett. e) del medesimo decreto, fa riferimento alle opere di urbanizzazione primaria funzionali all’intervento relative al permesso di costruire (compreso il permesso di costruire convenzionato di cui all’art. 28 bis del Dpr 380/2001), cosi’ come a tutte quelle da realizzarsi nell’ambito degli strumenti urbanistici attuativi. Inoltre, ritengono necessaria la precisazione che il calcolo della soglia dovra’ essere effettuato sempre avendo riguardo alla convenzione che disciplina di volta in volta i rapporti tra soggetto privato e pubblica amministrazione. Cio’ in quanto l’attuazione di un piano attuativo puo’ essere unitaria ovvero articolata in una pluralita’ di proposte del tutto autonome tra loro ed attuate dai soggetti privati
attraverso specifiche convenzioni (come nel caso dei programmi di recupero urbano di cui all’articolo 11 della legge 493/93).

Altri operatori intervenuti alla consultazione hanno evidenziato la necessita’ di chiarire se la deroga prevista all’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici valga anche per i SIA e se tale disposizione contrasti con la soglia di 40.000 euro oppure debba intendersi che per le opere di urbanizzazione a scomputo tale soglia viene superata.

Con riferimento all’articolo 35, comma 11, e’ stato rilevato che la modifica delle linee guida prevede solo la possibilita’ di applicare il comma 11 ai lavori a scomputo, tuttavia rimane in piedi il riferimento dell’art. 35, comma 9 lettera a) e comma 10 lettera a) alla “contemporaneita’” dell’affidamento dei lotti, elemento che viola la normativa europea cosi’ come rilevato dalla Commissione Europea nell’apertura della procedura di infrazione nei confronti dell’Italia.

Opzione scelta

Sulla base delle osservazioni pervenute si ritiene di confermare l’integrazione apportata al punto 2.2 del documento di consultazione, specificando che la deroga operata dall’articolo 36, comma 4 del D.lgs. 50/2016, rispetto al principio generale disposto dall’articolo 1, comma 2, lett. e) del medesimo decreto legislativo fa riferimento alle opere di urbanizzazione primaria funzionali all’intervento relative al permesso di costruire (compreso il permesso di costruire convenzionato di cui all’art. 28 bis del Dpr 380/2001), cosi’ come a tutte quelle da realizzarsi nell’ambito degli strumenti urbanistici attuativi.
Con riferimento alla deroga di cui all’articolo 35, comma 11, si specifica che la stessa consente l’aggiudicazione per singoli lotti al ricorrere delle condizioni ivi previste e, pertanto, per tali casi, autorizza, di fatto, il superamento delle soglie di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo.
Al fine di superare la contestazione correttamente sollevata dalla Commissione Europea con riferimento all’utilizzo del termine «contemporaneamente» di cui all’articolo 35, commi 9, lettera a) e 10, lettera a) del codice dei contratti pubblici, l’Autorita’ ha ritenuto di integrare la previsione del 2.2 rispetto al testo posto in consultazione specificando che le opere di urbanizzazione a scomputo da considerare per il calcolo della soglia sono tutte quelle riferite al medesimo intervento. Cio’ al fine di evitare che l’affidamento non contestuale delle opere possa condurre a frazionamenti artificiosi.

2. Esclusione automatica delle offerte anomale ed interesse transfrontaliero certo.

Nel documento di consultazione l’Autorita’ ha rappresentato l’esigenza di addivenire ad una interpretazione comunitariamente orientata dell’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici secondo cui, per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, infatti, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo (Cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06). La Commissione Europea, sulla base di tali sentenze, ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ritiene insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica.

Contributi pervenuti

Gli Stakeholder intervenuti ritengono che l’interesse transfrontaliero certo debba essere individuato a posteriori sulla base del numero di imprese estere partecipanti alla gara, ad esempio individuando la sussistenza del requisito in caso di partecipazione di imprese estere in misura superiore al 15% o al 10% del totale delle imprese partecipanti. Secondo altri, invece, sussiste interesse transfrontaliero nel momento in cui tra le offerte ammesse vi sia anche una sola impresa estera. Alcuni, in alternativa, prevedono che le stazioni appaltanti, prima di inserire l’esclusione automatica nei bandi, debbano valutare che l’appalto in questione non rientri tra quelli di interesse transfrontaliero certo, motivando in base all’importo, alla vicinanza dei paesi esteri e all’oggetto.

Inoltre, alcuni Stakeholder ritengono che, in caso di assenza di interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica possa trovare applicazione senza la necessita’ che vi sia un numero minimo di offerte ammesse o, al massimo, che tale numero coincida con quello minimo di 5, previsto per il calcolo della soglia di anomalia.

Opzione scelta

L’Autorita’ ritiene non percorribile l’individuazione a posteriori dell’interesse transfrontaliero certo, dal momento che detta individuazione e’ finalizzata a garantire adeguata pubblicita’ a livello europeo e quindi attiene ad azioni che devono essere intraprese in un momento antecedente rispetto alla presentazione delle offerte. Inoltre, si ritiene che l’individuazione ex post della sussistenza della condizione in esame potrebbe dar luogo a comportamenti opportunistici e che, comunque, sia maggiormente conforme ai principi generali che regolano l’evidenza pubblica l’individuazione di elementi oggettivi che possano rappresentare indici dell’interesse transfrontaliero. A tal fine, si ritiene di confermare l’indicazione gia’ contenuta nelle linee guida, integrandola ulteriormente per soddisfare l’esigenza di superare le criticita’ contestate dalla Commissione europea, con la precisazione che detta condizione non puo’ essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione, quali l’importo di una certa consistenza dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, ovvero di precedenti esperienze per affidamenti con oggetto analogo.

Si segnala, tuttavia, la possibilita’ che, a fronte della valutazione da parte della stazione appaltante dell’insussistenza di un interesse transfrontaliero certo, potrebbe verificarsi la presentazione di offerte da parte di un numero considerevole di operatori esteri. In questi casi, prima dell’apertura delle buste, la stazione appaltante dovrebbe dar conto del sopravvenuto accertamento dell’interesse transfrontaliero certo e dell’adozione delle conseguenti determinazioni. Si ritiene che tale condizione possa ritenersi configurata nel caso in cui le offerte presentate da imprese estere siano superiori al 10% delle offerte totali pervenute. Per imprese estere deve intendersi le imprese aventi sede legale in uno Stato membro diverso dall’Italia che siano prive di sedi operative sul territorio italiano.

Si evidenzia che e’ stata introdotta un’ulteriore modifica al punto 1.5 con riferimento al periodo che prevede che «Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di gara adeguate e utilizzano mezzi di pubblicita’ atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere». In particolare, e’ stato sostituito il termine «gara» con «aggiudicazione» al fine di conformarsi all’orientamento della Corte di Giustizia secondo cui «gli appalti sotto-soglia, nel caso in cui presentino nondimeno un interesse transfrontaliero certo, sono assoggettati alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE, e segnatamente ai principi di parita’ di trattamento e di non discriminazione in base alla nazionalita’, nonche’ all’obbligo di trasparenza che ne deriva; senza necessariamente imporre di procedere ad una gara, detto obbligo di trasparenza implica l’esigenza di garantire un adeguato livello di pubblicita’ che consenta, da un lato, un’apertura alla concorrenza e, dall’altro, il controllo sull’imparzialita’ della procedura di aggiudicazione. Corte di giustizia UE, sez. IX, sentenza 19 aprile 2018, C-65/17, Oftalma Hospital s.r.l.».

3. Nuova procedura in deroga prevista dall’ art. 1, comma 912, della legge n. 145/2018.

Contributi pervenuti

Alcuni Stakeholder concordano con l’Autorita’ nel qualificare la procedura derogatoria come affidamento diretto con richiesta di tre preventivi a soggetti iscritti in elenchi o individuati mediante indagini di mercato. In merito alla modalita’ di acquisizione dei preventivi invitano ad individuare soluzioni semplici ed immediatamente fruibili, quali la presenza di elenchi gia’ disponibili, o la predisposizione di nuovi elenchi partendo dall’individuazione di operatori che hanno gia’ avuto esperienze con la stazione appaltante con esito positivo e prevedendo il ricorso alle indagini di mercato soltanto laddove manchino gli elenchi oppure gli stessi siano popolati in numero insufficiente. È stato evidenziato che, trattandosi dell’affidamento di lavori, la presentazione dell’offerta non puo’ prescindere dall’esame del progetto. Inoltre, al fine di consentire all’operatore di formulare un’offerta consapevole, tenuto conto del valore economico dell’affidamento, si ritiene indispensabile che la Stazione appaltante definisca ex ante gli elementi essenziali del contratto (oggetto, modalita’, tempi di esecuzione della prestazione, sopralluogo) e la documentazione a base dell’intervento (ad esempio: capitolato speciale, computo metrico, elaborati grafici, relazioni tecniche).

Altri operatori ritengono, invece, che le esigenze di semplificazione e favore per le MPMI richiedano l’interpretazione della novella nel senso che la scelta degli operatori a cui richiedere il preventivo possa essere riservata alle stazioni appaltanti nell’esercizio del loro potere discrezionale. Tale ricostruzione e’ giustificata sostenendo che la norma in questione non stabilisce – come fa invece l’art. 36, comma 2, lettere b) e c), per le procedure negoziate – che gli operatori economici invitati debbano essere individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Pertanto, prevedere, o anche solo suggerire alle stazioni appaltanti la costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo oppure il ricorso a indagini di mercato significherebbe aggravare il procedimento con oneri per le Stazioni Appaltanti che il legislatore non ha voluto prevedere, proprio al fine di velocizzare la procedura di scelta del contraente.

Un’Associazione di categoria ha evidenziato che la procedura per l’affidamento diretto – sia pure condizionata all’acquisizione di tre preventivi – e’ comunque di tipo semplificato, e come tale non e’ pienamente compatibile con l’impostazione del sistema AVCPass. Ritiene quindi necessario chiarire come debba procedere l’amministrazione alla verifica dei requisiti negli affidamenti diretti tra 40 mila e 150 mila euro, ovvero se debba o meno richiedere il PASSoe.

Opzione scelta

L’Autorita’ ha ritenuto di confermare l’interpretazione prospettata nel documento di consultazione, ritenendo che la procedura derogatoria prevista per l’anno 2019 con riferimento all’affidamento di lavori di importo compreso tra 40.000 e 150.000 euro debba essere intesa come affidamento diretto con esame di tre preventivi. Si e’ ritenuto inoltre di suggerire, quale best practice, la selezione dei soggetti a cui chiedere la presentazione del preventivo attraverso l’utilizzo di elenchi, o in mancanza, il ricorso a indagini di mercato. Si ritiene, infatti, che i principi di trasparenza, parita’ di trattamento, non discriminazione, concorrenza impongano il superamento di criteri meramente discrezionali nell’individuazione dei soggetti da cui acquisire il preventivo.

Sono state accolte le altre osservazioni relative alla necessita’ di informare preventivamente il mercato in merito all’oggetto del contratto e di rendere disponibile la documentazione posta a base dell’intervento. Per quanto concerne la procedura di verifica dei requisiti, si evidenzia che il ricorso al sistema AVCPass non e’ in questo caso obbligatorio, ma la Stazione appaltante puo’ decidere comunque di avvalersene al fine di agevolare la verifica dei requisiti.

4. Requisiti aggiuntivi e valutazione della prossimita’ dell’impresa rispetto al luogo di esecuzione della prestazione

Contributi pervenuti

Con riferimento alla possibilita’ di prevedere requisiti aggiuntivi di selezione e di valutare la prossimita’ dell’impresa rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, sono pervenuti numerosi contributi che considerano il criterio della territorialita’ non meramente finalizzato a favorire le imprese del territorio ma piuttosto attinente alla capacita’ di azione della ditta nell’ambito di uno specifico contesto territoriale, rispondendo altresi’ ad esigenze di economicita’ e razionalizzazione delle spese. Dunque, secondo tale visione, il concetto di prossimita’ della sede legale associata al costo dell’organizzazione d’impresa sarebbe pienamente coerente con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalita’ e trasparenza. Alcuni Stakeholder sostengono la possibilita’ di tenere in considerazione elementi legati alla territorialita’ solo al ricorrere di alcune condizioni, da esplicitare in una modifica normativa di sistema.

Tale modifica dovrebbe contemplare i seguenti aspetti:

– fino a 40.000 euro: favorire l’applicazione della disposizione sull’affidamento diretto;

– sopra i 40.000 euro e fino a 150.000 euro: consentire al RUP di sceglie liberamente gli invitati, anche attraverso criteri che favoriscono l’imprenditoria locale, sempre nel rispetto del principio di rotazione degli inviti;

– sopra i 150.000 euro e fino a 500.000 euro: consentire al RUP di utilizzare un meccanismo di “sorteggio pubblico qualificato”, che preveda di riservare il 50% degli inviti alle imprese “locali” idoneamente qualificate e che hanno manifestato interesse, ed il restante 50% a tutte le altre imprese che hanno manifestato interesse, sempre idoneamente qualificate.

– sopra i 500.000 e fino ad 1 milione di euro: imporre la scelta tra procedura aperta o procedura negoziata con indagine di mercato e obbligare per la stazione appaltante ad invitare tutti i soggetti idoneamente qualificati che hanno manifestato interesse – in entrambi i casi – con semplificazioni procedurali (ovvia gara con metodo “antiturbativa” di cui all’art. 97 del Codice, opportunamente rivisto, solo con l’offerta, verifiche a “campione” in gara e verifica solo sull’aggiudicatario). Secondo altri, il criterio di prossimita’ spaziale come elemento di valutazione dell’offerta se motivato sulla base di conoscenza del territorio, delle normative regionali o altro analogo a motivare l’opportunita’ di prossimita’.

Un operatore ha invitato a riconsiderare, con alcuni accorgimenti, il criterio cronologico per la selezione degli operatori da invitare, atteso che consente di semplificare la procedura e che detto criterio e’ utilizzato ad es. per l’accesso ai finanziamenti (cd. Bandi ad esaurimento).

Opzione scelta

L’Autorita’, pur valutando la possibilita’ di condividere le osservazioni pervenute, ritiene che finche’ non sara’ introdotta una modifica normativa in tal senso, non sia opportuno fornire indicazioni interpretative che porterebbero ad una limitazione dell’accesso al mercato, in violazione delle regole della concorrenza. Inoltre, si consideri che la legittimazione del criterio della territorialita’ presupporrebbe la corretta definizione dello stesso e la preventiva individuazione delle condizioni per la sua applicazione, pena l’elevato rischio di un’applicazione distorsiva dello stesso. Per tali motivi, si ritiene di confermare quanto gia’ espresso nelle Linee guida in ordine al fatto che i criteri di selezione devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalita’ dell’affidamento, e stabiliti nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalita’ e trasparenza.

5. Principio di rotazione

Contributi pervenuti

Gli Stakeholder intervenuti hanno rappresentato gli effetti distorsivi causati dall’applicazione del principio di rotazione e hanno ritenuto non condivisibile l’introduzione di un divieto precostituito ed assoluto di invito ad una gara di appalto rivolto al contraente uscente e, a maggior ragione, all’operatore economico semplicemente invitato al precedente affidamento. In particolare, ritengono che il principio sia di per se’ lesivo dei principi di efficacia ed efficienza – perche’ disincentiverebbe l’affidatario ad eseguire bene il contratto – e del principio di concorrenza – perche’ si tradurrebbe in una barriera all’ingresso. Per tali motivi, ritengono che la stazione appaltante debba operare una valutazione del grado di soddisfazione maturato dal precedente affidamento (rispetto dei tempi, qualita’ dell’esecuzione dell’opera, rispetto di indici positivi di prestazione) e che la valutazione se invitare o meno il precedente affidatario debba essere rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione. Secondo tale ricostruzione, la previsione di una “…motivazione piu’ stringente…” sarebbe necessaria solo in casi realmente “patologici”, ovverosia nel caso in cui effettivamente il ri-affidamento al medesimo gestore risulti sintomatico di circostanze anomale che non consentono la effettiva dinamica competitiva. Negli altri casi, la creazione di rendite di posizione deve essere contrastata favorendo il confronto concorrenziale.

Tutti i soggetti intervenuti si sono dichiarati favorevoli all’innalzamento della soglia fissata per il ricorso al principio di rotazione, affermando che la previsione ha il pregio di eliminare la tendenza degli operatori a non partecipare agli affidamenti di importo inferiore per scongiurare la preclusione alla partecipazione agli affidamenti di importo piu’ elevato.

Opzione scelta

Con riferimento al principio di rotazione, si evidenzia che lo stesso e’ previsto dal codice e, pertanto, non puo’ essere superato da un atto interpretativo della norma. Inoltre, si rappresenta che l’articolo 36, comma 6-bis, del codice dei contratti pubblici demanda all’Autorita’ l’indicazione di specifiche modalita’ di rotazione degli inviti e degli affidamenti, con cio’ confermando che il principio in questione opera in via generale e, pertanto, la sua applicazione non puo’ essere rimessa ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante per gli ovvi rischi che ne deriverebbero in termini di disparita’ di trattamento. Si consideri, peraltro, che nelle Linee guida sono state introdotte indicazioni operative volte a circoscrivere l’applicazione del principio di rotazione, proprio con l’intento di evitare una chiusura troppo forte del mercato. È previsto, infatti, che la rotazione si applichi con riferimento ad affidamenti che abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi e che le stazioni appaltanti, con appositi regolamenti, possano suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Inoltre, e’ prevista la possibilita’, sebbene eccezionale, di derogare all’applicazione del principio di rotazione motivando tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresi’ conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualita’ della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitivita’ del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

In ogni caso, si e’ ritenuto opportuno innalzare a 5.000 euro la soglia al di sotto della quale la stazione appaltante puo’ decidere di non applicare il principio di rotazione.

Numero 01312/2019 e data 30/04/2019 Spedizione

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 11 aprile 2019

NUMERO AFFARE 00424/2019

OGGETTO: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida n. 4, denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione prot. n. 21493 in data 14/03/2019 con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

1. La richiesta dell’Autorita’ nazionale anticorruzione.

L’Autorita’ nazionale anticorruzione, con la nota in epigrafe indicata, ha trasmesso lo schema di linee guida n. 4 – denominate «Linee guida – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», elaborate con delibera n. 206 del 1 marzo 2018 – riferendo che si e’ reso necessario un intervento di aggiornamento a seguito dell’avvio della procedura di infrazione sulle opere di urbanizzazione a scomputo e delle modifiche normative sopravvenute.

L’ANAC riferisce, altresi’, che la Commissione Europea ha segnalato un possibile contrasto del paragrafo 2.2 delle Linee guida in esame con l’articolo 5, paragrafo 8 della direttiva 2014/24/UE nella parte in cui sembra ammettere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall’articolo 16, comma 2 bis del decreto del Presidente della Repubblica n.380/2001 per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione – secondaria, e primaria non funzionali).

Espone che e’ emersa, altresi’, l’esigenza di operare ulteriori modifiche/integrazioni alle Linee guida in esame nella parte relativa all’esclusione automatica delle offerte anomale. L’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione e’ quello del prezzo piu’ basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Per l’Autorita’, secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo. L’Autorita’ riferisce poi che la Commissione Europea, sulla base delle sentenze emesse nelle cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06, ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ha ritenuto insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica. L’ANAC espone infine che, per tale ragione, in sede di revisione delle Linee guida, ha ritenuto di poter fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonche’ indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo.

Riferisce, in ultimo, che si e’ reso necessario adeguare le linee guida in esame alle novita’ introdotte dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912.

2. Il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. sblocca-cantieri.

Dopo l’invio della richiesta di parere, e’ stato pubblicato il d.l. 18 aprile 2019 n. 32, c.d. decreto sblocca-cantieri nella gazzetta ufficiale 18 aprile 2019, n. 32.

Qualora tale decreto dovesse essere convertito, verranno introdotte numerose, e consistenti, modifiche al Codice dei Contratti pubblici. Per quanto di interesse in questa sede, il decreto legge in questione novella l’articolo 36 Codice dei Contratti pubblici e, piu’ in generale, ripensa il ruolo delle linee guida Anac perche’, attraverso l’introduzione dell’articolo 216, comma 27 octies e la modifica delle norme del Codice dei contratti che le prevedono, l’esecuzione, l’attuazione e l’integrazione del codice sono affidate ad un regolamento unico.

Naturalmente non e’ possibile prevedere se il decreto verra’ convertito o meno e se verra’ convertito nel suo testo attuale o con modifiche, tuttavia reputa la Sezione che su alcune delle richieste formulate dall’ANAC possa essere comunque reso parere anche in considerazione del fatto che le linee guida rimarranno “in vigore o efficaci” sino alla data di entrata in vigore del regolamento in questione.

3. Appalti sotto-soglia di interesse transfrontaliero.

3.1. Inquadramento di carattere sistematico.

In via generale, occorre rilevare che le procedure specifiche previste dalle direttive comunitarie si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, Vestergaard). Pertanto, in via di massima, gli Stati non sono obbligati a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21 febbraio 2008, causa C-412/04, punto 65). Cio’ non significa tuttavia che questi ultimi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punto 19): infatti, conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, per quanto concerne l’aggiudicazione degli appalti che, in considerazione del loro valore, non sono soggetti alle procedure previste dalle norme comunitarie, le amministrazioni aggiudicatrici sono cionondimeno tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parita’ di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalita’ (Corte di Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20 ottobre 2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14 giugno 2007, causa C-6/05, punto 33) nonche’ l’obbligo di trasparenza che ne deriva.

L’applicazione delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato alle procedure di aggiudicazione degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e’ dunque imposta quando gli appalti in questione presentino un interesse transfrontaliero certo (Corte di Giustizia, sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, punto 29).

Un appalto di lavori puo’, ad esempio, presentare interesse transfrontaliero in ragione del suo valore stimato, in relazione alla propria tecnicita’ o all’ubicazione dei lavori in un luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri.

Per la Corte di Giustizia, “spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato e’ inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione puo’ essere oggetto di controllo giurisdizionale” (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06). Tuttavia, prosegue la Corte, “ una normativa puo’ certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresi’ escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo” (ancora Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

Se l’appalto sotto-soglia presenta interesse transfrontaliero, la costante giurisprudenza della Corte reputa contrario al diritto eurounitario l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.

3.2. Il piu’ recente intervento della Corte di Giustizia.

Di recente la Corte di Giustizia ha affermato che “per quanto riguarda i criteri oggettivi atti a indicare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo … [questi] potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si puo’ altresi’ tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purche’ sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 6 ottobre 2016, n. 318).

3.3. Le modifiche da apportare al punto 1.5.

Effettuata tale premessa, per la Sezione, il punto 1.5 dello schema di linee guida deve essere modificato per:

a) chiarire meglio che il luogo in cui si trova la stazione appaltante puo’ avere rilievo ai fini della sussunzione dell’appalto tra quelli di interesse transfrontaliero, come gia’ specificato dalla sentenza della Corte di Giustizia 15 maggio 2008, C. 147/06;

b) per specificare in modo netto quali regole si applicano, una volta definito l’appalto sotto-soglia come di interesse transfrontaliero.

Il punto 1.5. va, dunque, cosi’ modificato: «Le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformita’ ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non puo’ essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicita’ atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonche’ il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parita’ di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalita’ oltreche’ l’obbligo di trasparenza che ne deriva».

4. La disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

4.1. Premessa.

Come prima riferito, a seguito dell’avvio della procedura di infrazione in sede europea, si e’ resa necessaria la modifica della disciplina relativa al compimento delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo.

Sulle opere di urbanizzazione a scomputo, la commissione speciale, con parere 24 dicembre 2018 n. 2942, reso all’adunanza del 3 dicembre 2018 sempre su richiesta dell’ANAC, ha affermato che “l’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – a mente del quale “nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonche’ degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, e’ a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163″ – contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purche’ realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonche’ degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (…) funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (…)”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

– giova precisare che per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione e’ diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire e da quest’ultimo specificate;

– fermo quanto sopra si presenta necessario ribadire, ancora una volta, che il calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione, intesa nella sua interezza, e’ dato dalla somma di tutte le opere di urbanizzazione che il privato deve realizzare a scomputo, funzionali e non. Tale operazione, avente dunque ad oggetto la definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione, deve essere effettuata prima di ogni ulteriore valutazione circa la possibilita’ di applicazione della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, giacche’ l’operativita’ di quest’ultima resta direttamente condizionata dall’esito dell’accertamento in ordine al calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi;

– se il valore complessivo di tali opere – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, solo allora il privato potra’ avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali;

– al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sara’ tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali;

– in termini ancora piu’ semplici si deve ribadire l’iter logico gia’ seguito nel parere n. 361 del 2018 di questo Consiglio, vale a dire che l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere e’ accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme come se fosse un’unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria) le quali, ciascuna per se’, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro singola natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da piu’ opere disomogenee, superi o meno la soglia comunitaria, in applicazione dell’art. 35, comma 9, del Codice occorre sommare il valore di ciascuna di esse. Cio’ refluisce, per altro, sulla soluzione al secondo quesito posto dall’Anac di cui piu’ avanti.

– tale essendo l’iter argomentativo del sottopunto 2.2 inserito nel punto 2 delle Linee guida n. 4 del 2018, per come redatto dall’Anac in seguito al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, spettera’ alla predetta Autorita’, sfuggendo tale compito ai poteri di questa Commissione speciale, valutare se si renda indispensabile o meno esternare tali motivazioni in seno alle Linee guida gia’ approvate e quale sia la procedura corretta per effettuare tale integrazione”.

Sempre nel parere innanzi citato, la commissione speciale, su specifico quesito posto dall’Autorita’, ha precisato che “il coacervo delle opere di urbanizzazione a scomputo addossate al titolare del permesso di costruire deve essere considerato, agli effetti del calcolo delle soglie, come una unica “opera prevista” oggetto di un unico appalto. Si e’ gia’ precisato che se la sommatoria di tale coacervo supera la soglia europea tutte le opere dovranno essere assoggettate al codice.

Si rende tuttavia applicabile in questo caso anche l’art. 35, comma 11, del Codice, il quale, in diretta, letterale e pedissequa applicazione dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che, in via di eccezione, quando un’opera prevista puo’ dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalita’ dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, cio’ non ostante ai lotti frazionati in questione non si applica la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste come obbligatorie. Cio’ puo’ avvenire pero’ a due condizione 1. Che, i lotti in cui e’ stata frazionata l’”opera prevista” siano ciascuno inferiore a € 1.000.000,00¸ 2. Che la somma di tali lotti non superi il 20 per cento della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista e’ stata frazionata. In questo caso per “opera prevista” si deve intendere, appunto, il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso.

In questo senso, potendosi su tale aspetto concordare con quanto suggerito dall’Anac nel quesito qui in esame, applicando l’articolo 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza comunitaria, a condizione che esso fosse di valore inferiore a € 1.000.000,00, e non superasse il venti per cento di tutte le opere a scomputo addossate al titolare”.

4.2. Le modifiche da apportare.

Alla luce della predetta ricostruzione, e considerato quanto riferito dall’ANAC con la richiesta di parere, la Sezione reputa che il punto 2.2 dello schema di linee guida sottoposto a parere, debba essere modificato per

a) chiarirne meglio l’ambito applicativo, coordinando le disposizione del Codice dei Contratti con quelle del testo unico edilizia (d.P.R. 380/2001);

b) specificare il concetto di opere funzionali;

c) specificare che le opere di urbanizzazione possono riguardare anche i permessi convenzionati (articolo 28 bis d.P.R. 380/2001) e le convenzioni di lottizzazione (articolo 28 l. urb.);

d) coordinare l’articolo 16 TUE con l’articolo 36, comma 4, Codice;

e) eliminare “medesimo intervento” perche’ creerebbe il rischio di una lettura elusiva.

Per tale ragione, la Sezione propone la modifica del punto 2.2. dello schema di linee guida nei seguenti termini: Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potra’ avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d. P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sara’ tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione e’ diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”.

5. Le ulteriori modifiche alle linee guida.

Lo schema di linee guida trasmesso dall’Autorita’ prevede la modifica del punto 5.1 per adeguare le predette linee guida a quanto stabilito dall’articolo 1, comma 912, l. 145/2018 e del punto 3.7 per innalzare da € 1.000 ad € 5.000 l’importo degli affidamenti per i quali e’ consentito derogare al principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente.

In relazione alla modifica del punto 5.1 dello schema di linee guida, la Sezione reputa di non poter esprimere parere in considerazione del fatto che la disciplina e’ stata modificata dal d.l. 18 aprile 2019 n. 32.

Reputa, invece, di poter condividere l’innalzamento della soglia entro la quale e’ possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione.

P.Q.M.

nelle suesposte considerazione e’ il parere della Sezione.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Delibera n. 636 del 10 luglio 2019 – Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4 a seguito dell’entrata in vigore della legge 14 giugno n. 55 di conversione del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32.

Il Consiglio dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 10 luglio 2019;

VISTA la deliberazione ANAC n. 1097 del 26 ottobre 2016 con cui sono state adottate le linee guida di cui all’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici, denominate linee guida n. 4 recanti «Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».

VISTA la deliberazione ANAC n. 206 del 1° marzo 2018 recante l’aggiornamento delle linee guida n. 4 al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56.

VISTA la procedura di infrazione n. 2018/2273 avviata dalla Commissione europea nei confronti dell’Italia riguardante, tra l’altro, la violazione dell’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo e ai criteri di affidamento per gli appalti che mostrano un interesse transfrontaliero certo.

CONSIDERATO che, secondo la Commissione europea, le indicazioni fornite al punto 2.2 delle citate Linee guida suggeriscono un’interpretazione non conforme dell’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001.

CONSIDERATO, altresi’, che la Commissione europea ha ritenuto che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE, in quanto si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o meno un interesse transfrontaliero certo e prevede una soglia riferita al numero delle offerte giudicata non sufficientemente elevata.

RITENUTO che le indicazioni contenute in merito nelle linee guida n. 4, al punto 1.5, appaiono non conformi alle disposizioni europee.

CONSIDERATO che tra le modalita’ individuate dalla Commissione europea per il superamento della citata procedura di infrazione viene indicata la revisione, in parte qua, delle linee guida n. 4.

CONSIDERATO che, a tal fine, il Consiglio dell’Autorita’ ha avviato la procedura di aggiornamento delle citate linee guida, al fine di giungere ad un’interpretazione comunitariamente orientata delle disposizioni ritenute non conformi.

VISTO il parere del Consiglio di Stato reso con atto n. 1312/2019 del 30 aprile 2019 sullo schema di Linee guida aggiornate al fine del superamento della procedura di infrazione.

CONSIDERATO che, nelle more della conclusione della procedura di aggiornamento delle Linee guida n. 4, e’ intervenuto il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito con legge 14 giugno 2019 n. 55.

CONSIDERATO che l’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici, come modificato dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, affida alla disciplina del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice, di cui all’articolo 216, comma 27-octies, materie attualmente disciplinate dalle Linee guida n. 4.

VISTO l’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici, introdotto dal citato decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, secondo cui, nelle more dell’adozione del richiamato regolamento unico, l’ANAC e’ autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273,

CONSIDERATO che, ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies, del codice dei contratti pubblici, le disposizioni delle Linee guida n. 4 rimangono in vigore o restano efficaci fino all’entrata in vigore del regolamento unico, in quanto compatibili con il codice dei contratti pubblici.

DELIBERA

Di aggiornare i punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4, al solo fine di consentire l’archiviazione della richiamata procedura di infrazione.

DISPONE

La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana della presente Delibera e del testo aggiornato delle Linee guida n. 4 allegato alla presente Delibera.