Numero 02109/2017 e data 06/10/2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE 01502/2017

Offetto: ANAC – Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento dei servizi legali.

La Sezione

Vista la nota n. 0098019 del 3 agosto 2017 con cui il Presidente dell’ANAC ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, cons. Federico Di Matteo, la Commissione speciale, esprime le seguenti considerazioni.

1. Le linee guida in esame riguardano l’affidamento dei servizi legali. Esse sono state adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a seguito di consultazione pubblica che si e’ svolta nel periodo 10 aprile 2017 – 10 maggio 2017 ed alla quale hanno partecipato, fornendo contributi, 28 soggetti.

2. L’Anac, nella relazione AIR trasmessa, ha specificato di aver avvertito l’esigenza di un intervento in materia in seguito alla segnalazione di dubbi interpretativi da parte di molti operatori del settore giustificati dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato in materia di affidamento dei servizi legali, oltre che in ragione della riscontrata disomogeneita’ dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento dei predetti servizi.

3. L’opportunita’ di un intervento in materia mediante lo strumento delle linee guida appare in linea generale condivisibile. Non vi e’ dubbio, infatti, che, da un lato, le Amministrazioni pubbliche avvertano la necessita’ di poter assumere le proprie decisioni confidando in un quadro di regole chiaro e definito e, dall’altro, i professionisti siano maggiormente garantiti da scelte che avvengano in applicazione di criteri predeterminati e, per questo, in assoluta trasparenza.

4. Per questi motivi, appare apprezzabile, in particolare, lo sforzo, evidente nelle linee guida trasmesse, di tracciare un modus operandi uniforme che garantisca la verificabilita’ delle scelte operate e, in ragione di cio’, possa indurre al piu’ efficiente impiego del denaro pubblico da parte degli amministratori e ad una maggiore tutela della concorrenza tra i professionisti. La selezione del contraente deve essere necessariamente orientata all’individuazione del professionista piu’ adatto allo svolgimento della prestazione richiesta, secondo criteri che tengano conto della difficolta’ dell’incarico e delle competenze necessarie ad espletarlo.

5. Vero e’ che, tuttavia, per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione.

Peraltro, andrebbe anche verificata la compatibilita’ di una regolazione particolarmente stringente e dettagliata con il divieto di gold plating (art. 1 l. 28 gennaio 2016 n. 11, di delega per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).

6. Cio’ posto, all’atto di intervenire per la prima volta nella materia, appare necessario acquisire sulle indicazioni fornite dalle linee guida il parere del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonche’ del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. Rilevante, infine, appare anche l’apporto del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri.

7. Si invita, pertanto, codesta Autorita’ a voler sollecitare l’intervento dei soggetti pubblici precedentemente indicati e si resta in attesa di quanto richiesto al fine di esprimere il parere definitivo di questo Consiglio di Stato.

P.Q.M.

Sospende l’espressione del parere in attesa degli adempimenti di cui in motivazione.

Numero 02017/2018 e data 03/08/2018 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 9 aprile 2018

NUMERO AFFARE 01502/2017

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida per l’affidamento dei servizi legali

La Commissione speciale del 9 aprile 2018

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0098019 in data 03/08/2017 con la quale il Autorita’ nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Lopilato, Federico Di Matteo;

I. La natura delle linee guida adottate da Anac sull’affidamento dei servizi legali

Le linee guida in esame sono state adottate dall’Autorita’ nell’esercizio del potere di regolazione riconosciutole dall’art. 213, comma 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Si e’ avvertita l’esigenza di intervenire per l’esistenza di dubbi interpretativi insorti negli operatori del settore in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici che ha profondamente innovato la materia dell’affidamento dei servizi legali, oltre che per la riscontrata disomogeneita’ dei procedimenti amministrativi seguiti dalle diverse amministrazioni per l’affidamento dei servizi in questione.

Si tratta, dunque, di linee guida non vincolanti che, alla luce dei criteri generali gia’ definiti dal Consiglio di Stato (comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 855), hanno natura di provvedimenti amministrativi.

II. Il procedimento seguito per l’elaborazione delle linee guida.

L’Autorita’ ha puntualmente seguito la procedura descritta dall’art. 213, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, avendo svolto una consultazione on line nel periodo dal 10 aprile 2017 al 10 maggio 2017 sul documento denominato «L’affidamento dei servizi legali» che ha portato ad acquisire i contributi di 28 operatori delle diverse categorie interessate (stazioni appaltanti, associazioni di categoria, ordini professionali ed operatori economici).

All’esito sono state, dunque, redatte le linee guida, trasmesse al Consiglio di Stato unitamente ad un documento di «analisi di impatto della regolamentazione (AIR)», nel quale sono descritti il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle linee guida stesse.

Questo Consiglio di Stato, con il parere interlocutorio della Commissione speciale, 6 ottobre 2017, n. 2109, ha richiesto all’Autorita’ di acquisire il parere anche del Consiglio nazionale forense, quale ente pubblico di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura italiana, nonche’ del Ministero della Giustizia, quale Amministrazione vigilante sugli ordini professionali, e del Ministero dei trasporti e delle infrastrutture quale soggetto chiamato a dare attuazione alle disposizioni del codice. I pareri sono stati acquisiti e trasmessi.

L’analisi delle linee guida in esame presuppone l’individuazione: i) della tipologia di contratti che possono essere stipulati tra pubblica amministrazione e avvocati; ii) delle norme del Codice dei contratti a tali contratti applicabili; iii) la modalita’ di attuazione concreta delle suddette norme.

III. Tipologie di contratti.

In relazione alla prima questione, deve rilevarsi che le prestazioni di servizi legali − alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale − possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda della esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta.

In primo luogo, viene in rilievo il contratto d’opera intellettuale che si caratterizza per il fatto che il professionista esegue la prestazione con lavoro prevalentemente proprio, non organizzato in forma imprenditoriale (artt. 2229 e ss.).

E’ questa l’ordinaria modalita’ attraverso la quale i servizi legali vengono prestati. Il contratto tra avvocato e cliente, infatti, si caratterizza per il fatto che il primo esegue l’incarico assunto personalmente. La prevalenza del lavoro personale sull’organizzazione dei mezzi e’ ragione dell’intuitus personae che connota il contratto d’opera professionale: il cliente decide di affidarsi a quel professionista perche’ ne riconosce le capacita’ nell’esecuzione della prestazione.

Anche le professioni legali, invero, nei tempi recenti, hanno conosciuto importanti cambiamenti nel senso di una sempre maggiore organizzazione degli avvocati in studi associati di dimensioni medio – grandi, nei quali mettere insieme le competenze professionali dei singoli (anche, a volte, con quelle di professionisti di altri settori) per venire maggiormente incontro alle esigenze dei clienti ed affrontare controversie e questioni sempre piu’ complesse quale conseguenza della complessita’ dello stesso ordinamento giuridico.

In secondo luogo, puo’ venire in rilievo anche un contratto di appalto di servizi, il quale presuppone che l’appaltatore, invece, esegua la prestazione servendosi dell’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio (art. 1655 cod. civ.).

I servizi legali, avendo riguardo alla funzione concreta perseguita dalle parti, possono essere resi anche in questo diverso contesto negoziale. Cio’ si verifica quando il cliente richiede una prestazione continuativa che viene resa da uno o piu’ professionisti organizzati che si impegnano a trattare l’intero contenzioso del cliente stesso.

In questo caso si tratta di un vero e proprio “servizio”, vale a dire la messa a disposizione di una struttura imprenditorialmente organizzata destinata a soddisfare i bisogni del committente di volta in volta che essi si presentano. L’oggetto della prestazione, quindi, e’ predeterminato quanto alla sua natura giuridica (attivita’ legale) ma il suo contenuto non e’ predeterminato al momento dell’affidamento del servizio, bensi’ si definisce al bisogno.

La pubblica amministrazione, in ragione delle sue dimensioni organizzative e delle attivita’ che esercita, puo’ avere necessita’ di ricorrere all’uno o all’altro degli indicati modelli contrattuali.

In particolare, una pubblica amministrazione, di dimensioni rilevanti, che esplica i suoi compiti in settori omogenei ben precisi e la cui attivita’ puo’ dar luogo a frequenti contenziosi, spesso di natura seriale, di regola avverte l’esigenza di rivolgersi ad un insieme di professionisti, organizzato, che sia disponibile a trattare tutte le controversie nelle quali l’ente dovesse essere coinvolto. Si tratta dunque di un «incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attivita’ professionali organizzate sulle base dei bisogni dell’ente» (Cons. Stato , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730). Il che significa che «il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialita’, per prestazione e per modalita’ organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale».

Diversamente, una pubblica amministrazione, di dimensioni non rilevanti, che ha competenze in diversi settori e che solo raramente e’ coinvolta in vicende contenziose, avra’ la necessita’ di conferire, quando cio’ accada, un incarico singolo ad un professionista individuato al solo scopo di difesa in quel giudizio (o per la consulenza in vista di quel preciso giudizio).

IV. La disciplina applicabile

In relazione alla seconda questione relativa alla disciplina applicabile ai servizi legali, essa attiene alla stessa definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del Codice stesso che e’ stato oggetto, in relazione ad una fattispecie differente da quella in esame, di un recente parere di questo Consiglio (Cons. Stato, comm. spec., 10 maggio 2018, n. 1241).

Sul piano generale, occorre distinguere: i) i contratti di appalto di lavori, servizi e fornitura sottoposti alle regole del Codice; ii) i contratti “esclusi” dal rispetto di tali regole ma soggetti all’osservanza dei principi generali di cui all’art. 4 del Codice (su cui si v. oltre); iii) i contratti “estranei” non nominati dal Codice e pertanto sottratti all’applicazione delle regole e dei principi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n.16).

Occorre, inoltre, distinguere: i) i contratti passivi, la cui stipulazione comporta una spesa per la pubblica amministrazione; ii) i contratti attivi, la cui stipulazione comporta una entrata per la pubblica amministrazione.

Sul piano specifico, le norme del Codice che vengono in rilievo, ai fini della disciplina dei servizi legali, sono gli artt. 4 e 17 e quella contenuta nell’Allegato IX

L’art. 4 dispone che: «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

L’art. 17 prevede che: «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» aventi uno degli oggetti indicati nell’elenco dello stesso art. 17. Tra questi, al punto d) sono inseriti i servizi legali e, in particolare, le prestazioni professionali rese da un avvocato – ivi compresa la rappresentanza legale in un arbitrato o in una conciliazione (punto 1.1.), in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorita’ pubbliche (punto 1.2), nonche’ la consulenza legale in previsione di uno dei predetti procedimenti in caso di indizio concreto o probabilita’ elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di procedimento.

Sono inoltre ricompresi: la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilita’ elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni (punto 2); I servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai (punto 3).

Sono inoltre contemplati anche i servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali (punto 4) e, infine, altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri (punto 5). I servizi di cui ai punti 4 e 5 esulano dalla presente disamina.

L’Allegato IX (dedicato ai servizi di cui agli articoli 140, 142, 143 e 144) fa espressamente riferimento ai «servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)» e pertanto individua una categoria residuale di servizi legali ai quali si applicano le nome del codice, sia pure con le semplificazioni individuate nei detti articoli.

La definizione delle prestazioni legali di cui all’allegato IX avviene tramite il nomenclatore europeo, ed espressamente ricomprende i codici: da 79100000-5 a 79140000-7 e il codice 75231100-5, e quindi precisamente, secondo l’albero nomenclatorio previsto dal CPV ufficiale:

79100000-5: Servizi giuridici

Che si articolano in:

a) 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza

I quali ricomprendono:

79111000-5: Servizi di consulenza giuridica

79112000-2: Servizi di rappresentanza legale

Che si specifica in:

79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate

b) 79120000-1: Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore

Che ricomprendono:

79121000-8: Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore

I quali si specificano in:

79121100-9: Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software

c) 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica

Che ricomprendono:

79131000-1: Servizi di documentazione

79132000-8: Servizi di certificazione

I quali ultimi si specificano in:

79132100-9: Servizi di certificazione della firma elettronica

d) 9140000-7: Servizi di consulenza e informazione giuridica

e) 75231100-5: Servizi amministrativi connessi ai tribunali

L’art. 17, a sua volta, nel prevedere le eccezioni alla disciplina di cui all’allegato IX li definisce come abbiamo accennato:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilita’ elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;

A prescindere da alcune diversita’ lessicali, appare evidente che i contenuti della prestazione legale o certificatoria fornita dal professionista indicati nei numeri 1, 2 e 3 del comma 1 dell’art. 17 coincidono con parte dei contenuti del nomenclatore europeo E precisamente:

1. La rappresentanza giudiziale (n. 1) corrisponde al CPV 79112100-3: Servizi di rappresentanza delle parti interessate;

2. La consulenza legale in funzione della preparazione di un affare giudiziale (n. 2) corrisponde al CPV 79110000-8: Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza, sottocategoria 79111000-5: Servizi di consulenza giuridica;

3. I servizi di certificazione e autenticazione di documenti (n. 3) corrispondono al CPV 79130000-4: Servizi di documentazione e certificazione giuridica, sottocategoria 79132000-8.

Il n. 4 del comma 1 dell’art. 17 riguarda, come detto, prestazioni professionali derivanti da incarichi per ragioni di giustizia, mentre il n. 5 attiene a prestazioni professionali strettamente legate all’esercizio dei poteri pubblici (quali le attivita’ di consigliere o esperto giuridico del governo) e non attengono alla questione qui trattata.

L’insieme generale primario e’ quindi costituito dai contratti contemplati dall’allegato IX, mentre il sottoinsieme e’ costituito dalle prestazioni di cui all’art. 17, co. 1, lett. d). Per sfuggire alla aporia derivante dalla coincidenza della prestazione professionale, sincreticamente sussunta nella locuzione “servizi legali”, occorre interrogarsi sull’elemento differenziale tra i due insiemi che non puo’ riferirsi altro che al diverso significato che l’espressione possa assumere in relazione non al contenuto della prestazione professionale, ma del contratto.

Si giunge alla conclusione che l’applicazione di questa disciplina e’ modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale.

Piu’ esattamente, l’allegato IX si riferisce, secondo questo Consiglio, a veri contratti di appalto di servizi. Il contenuto di essi e’ precipuamente la messa a disposizione di una organizzazione di natura imprenditoriale (fornita da un singolo professionista o in una qualsiasi delle forme associate previste dal nostro ordinamento) al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi circa una rappresentanza o consulenza giuridica o documentazione giuridica o certificazione non connessa a una questione o a un affare predeterminato, ma conseguente all’insorgere della necessita’ e quindi del bisogno nel corso del tempo. Si tratta, come appare evidente, di una struttura contrattuale tipica del contratto di fornitura di servizi, ove la prestazione e’ predeterminata nei suoi contenuti sostanziali, ma non riferita a uno specifico bisogno gia’ precedentemente individuato.

Cio’ corrisponde alla natura stessa del contratto di servizio continuativo, con il quale il Committente incarica, il Fornitore, della fornitura di un servizio di qualsiasi genere, sia manuale che intellettuale, purche’ si tratti di una prestazione che si protrae nel tempo in modo continuativo o periodico. Trattasi quindi di una prestazione di facere (art. 1677 c.c) con caratteristiche organizzative diverse rispetto alla prestazione di servizi personale e puntuale (art. 2222 c.c.).

Il Fornitore si impegna, secondo le indicazioni fornite dal Committente, a prestare il servizio organizzando i mezzi necessari e assumendosi il rischio economico della sua esecuzione. Il Fornitore determina quindi liberamente la gestione del tempo e le modalita’ di organizzazione, nei limiti delle istruzioni ricevute dal Committente e in relazione al bisogno di volta in volta manifestato dal committente.

Viceversa, la struttura (non contenutistica ma) contrattuale delle tipologie di cui all’art. 17 rientra a pieno titolo nella qualificazione di cui all’art. 2222 c.c. Si tratta, infatti di una prestazione di un servizio (appunto attinente alla professione legale), con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.).

In presenza di un contratto di appalto di servizi propriamente detto si applicano le “regole” poste dal citato Allegato IX che, rispetto a quelle generali del Codice, si caratterizzano per la previsione di forme procedimentali semplificate afferenti, in particolare, alle modalita’ di pubblicita’.

In presenza di un contratto d’opera professionale, il dubbio interpretativo attiene alla qualificazione giuridica del suddetto contratto come “escluso”, sottoposto al solo rispetto dei principi generali, ovvero come “estraneo”, non sottoposto a regole o principi.

L’art. 4 qualifica espressamente i contratti “esclusi” soggetti al rispetto dei principi generali come contratti «aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture» ovvero come contratti attivi.

L’art. 17 contiene un elenco di contratti ai quali non si applicano le disposizioni del Codice che lo stesso art. 17, nella sua premessa, qualifica come contratti di appalto e di concessione di servizi.

Il coordinamento tra le due norme e’ attuato nel senso che a tutti i contratti menzionati dall’art. 17 si applicano i principi dell’art. 4. Essi sono, pertanto, “esclusi” e non “estranei” (Cons. Stato, comm. spec., n. 1241 del 2018)

Permane il dubbio attinente al rapporto tra l’incipit dell’art. 17 che, nel prevedere che «le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi» specificamente indicati, sembra ritenere che la specifica tipologia contrattuale per essere soggetta al rispetto dei principi generali debba integrare gli estremi della tipo contrattuale appalto.

Invero, dall’analisi delle singole operazioni negoziali elencate dall’art. 17 risulta che non tutte, alla luce della stessa descrizione tipologica effettuata dal legislatore, possano essere qualificate come appalto. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, che tale le attivita’ contrattuali escluse e’ indicata anche la locazione la quale presuppone la stipulazione di un contratto personale di godimento certamente non inquadrabile nel tipo appalto.

Ne consegue che i contratti aventi ad oggetto servizi legali, espressamente menzionati nell’art. 4, sono soggetti al rispetto dei principi generali del Codice anche quando non costituiscono appalti.

V. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’allegato IX.

La terza questione impone di verificare come le esposte regole e principi si possono declinare in concreto mediante la predisposizione della disciplina di cui alle linee guida in esame.

In via preliminare, deve rilevarsi che l’Autorita’, al par. 2, definisce i servizi legali di cui all’Allegato IX del codice dei contratti pubblici tutti i «servizi giuridici che non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d, del Codice dei contratti pubblici», specificando, poi, che «essi comprendono i servizi che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio». Si tratterebbe, dunque, di attivita’ stragiudiziale che puo’ essere svolta anche da categorie professionali diverse dagli avvocati iscritti all’albo.

Questa Commissione ritiene, per le considerazioni sopra svolte, che l’ambito tracciato dall’Autorita’ non possa essere condiviso: i servizi legali cui si riferisce l’Allegato IX sono le attivita’ – anche rese da avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. 247 del 2012 – che sono, pero’, connotate dallo svolgimento in forma organizzata, continuativa e con rischio assunto prevalentemente dal professionista incaricato. Questi, infatti, dovra’ pianificare il servizio in modo da garantire la piena soddisfazione delle esigenze legali dell’ente – non esattamente quantificabili nella loro consistenza al momento dell’assunzione dell’incarico – e ricavare un utile remunerativo della sua attivita’.

Deve ritenersi, pertanto, che la disciplina cui e’ sottoposto l’affidamento di un servizio legale di cui all’allegato IX e’ quella degli artt. 140, 142, 143 e 144.

Chiarito cio’, questa Commissione speciale formula i seguenti rilievi.

Si ritiene opportuno che le amministrazioni – che decidono di ricorrere al contratto di appalto dei servizi legali – procedano all’affidamento dell’intero contenzioso di loro interesse per una durata predeterminata (che potrebbe essere, ad esempio, triennale) a professionisti che, nelle forme attualmente consentite dall’ordinamento, siano in grado di assicurare, per le plurime competenze di cui dispongono, una complessiva attivita’ di consulenza legale.

Come in precedenza esposto l’attuale tendenza dei professionisti – nelle professioni legali cosi’ come in altri ambiti professionali – ad associarsi e’ certamente da favorire poiche’ l’integrazione delle competenze garantisce un piu’ elevato approfondimento delle questioni poste dal cliente e una piu’ pronta ed efficace risposta alle sue esigenze, specie ove questo e’ una pubblica amministrazione che, per i vasti compiti assegnati dalla legge, potrebbe trovarsi coinvolta in vicende contenziose di varia natura.

La scelta dei professionisti associati cui affidare la gestione del contenzioso dovra’ avvenire secondo la procedura di aggiudicazione indicata dal codice, in cui la richiesta dei requisiti tecnico – professionali non dovra’ essere eccessivamente restrittiva per evitare di escludere gli studi associati di piu’ recente formazione (e nei quali, dunque, siano presenti professionisti piu’ giovani).

I criteri di scelta, infine, dovranno favorire quegli studi che trattano piu’ materie, cosi’ da garantire all’amministrazione il ragionevole affidamento di trovare nei professionisti incaricati competenze idonee per qualsiasi tipo di contenzioso dovesse insorgere nel periodo di vigenza dell’affidamento.

La Commissione ritiene che, alla presenza di un contenzioso non occasionale, di dimensioni importanti, soprattutto se seriale, derivante dalle funzioni tipiche del soggetto pubblico che lo pongono sovente e con ricorrenza a fronteggiare liti giudiziarie o a prevenirle, e quindi in funzione della natura stessa del soggetto e dei suoi compiti, la pratica migliore sia costituita dal ricorso all’appalto di servizi di cui sopra.

VI. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alla tipologia dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d del codice

I servizi legali di cui all’art. 17 comma 1 lett. d) sono, invece, gli incarichi al professionista puntuali poiche’ riferiti alla specifica lite.

L’art. 17, comma 1, lett. d) contiene l’elencazione dei servizi legali da considerare esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione imposte dalla disciplina codicistica.

L’Autorita’ fornisce dei chiarimenti interpretativi, sui quali appare opportuno svolgere alcune considerazioni.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 1) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorita’, al punto 1.1.1., assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 1 gli incarichi di patrocinio legale conferiti sia in relazione ad una specifica e gia’ esistente lite, che in relazione a futuri ed eventuali liti con durata predeterminata».

Se, da un lato, appare corretta la scelta dell’Autorita’ di incentrare l’interpretazione di tale disposizione sul concetto di “lite”, e’ pur vero che il dato normativo (dei n. 1.1 e 1.2) sembra riferirsi ad una lite gia’ esistente che le parti intendono risolvere attraverso una decisione negoziale ovvero tramite la funzione giurisdizionale.

Si suggerisce, pertanto, di espungere il riferimento ad una lite futura ed eventuale con durata predeterminata, anche per evitare sovrapposizioni con il servizio di cui al n. 2, cui meglio si attaglia il riferimento alla lite non ancora insorta.

In ogni caso, poi, il riferimento alla «durata predeterminata» appare non chiaro, essendo del tutto aleatorio e indipendente dalle parti del contratto la durata della lite.

Se, dunque, si intende mantenere fermo un riferimento alla durata dell’incarico, pare piu’ opportuno riferirsi al tempo di svolgimento del procedimento negoziale o del giudizio.

Con riguardo ai servizi legali di cui al n. 2) dell’art. 17, comma 1, lett. d), l’Autorita’ assume che «Rientrano nella disposizione di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2, i servizi di assistenza e consulenza legale prodromici ad un’attivita’ di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale», specificando, poi, le condizioni in cui ricorre la necessita’ di attivare tale consulenza, mediante l’interpretazione delle locuzioni «preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1» e «indizio concreto», «una probabilita’ elevata» ai quali fa riferimento il dato normativo.

In realta’, dalla lettura della norma in esame emerge come il legislatore, attraverso l’utilizzo della particella disgiunta “o”, abbia inteso riferire il servizio legale a due diverse fattispecie: i) attivita’ preparatorie in vista di uno dei procedimenti, negoziali e giudiziali, di risoluzione di una lite esistente; ii) attivita’ di consulenza legale in relazione ad una questione controversa che potrebbe dar luogo ad un conflitto idoneo a sfociare in una lite successiva.

Alla luce di cio’, si ritiene opportuno rivedere le indicazioni fornite nelle Linee guida al punto 1.1.2., sostituendo il termine «prodromici» con quello “preparatori” ed eliminando i termini «In particolare», con il quale si introduce una specificazione del servizio precedentemente enunciato, laddove, invece, per la lettura del dato normativo che si e’ fornito si e’ dinanzi ad un servizio legale diverso.

La precisazione compiuta comporta che: quanto alle indicazioni contenute nel punto 1.1.2.1. le stesse siano pienamente condivisibili, laddove, invece, al punto 1.1.2.2. e’ necessario specificare che “la consulenza legale puo’ considerarsi riferita a questioni controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione e cio’ ricorre quando, ad esempio, l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, una richiesta di accesso agli atti ai fini di tutela o, comunque, un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti”.

Al punto 1.2. le linee guida si occupano dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) n. 3), vale a dire i «servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai» e il chiarimento fornito e’ nel senso che l’incarico affidato ad un notaio attiene non solo ad un’attivita’ gia’ individuata, ossia al caso in cui il soggetto pubblico necessiti della certificazione o dell’autenticazione in relazione ad uno specifico atto gia’ concluso, ma anche ad ogni futura attivita’ di certificazione e di autenticazione, con la sola previsione di una durata predeterminata. E’ difficile, pero’, ipotizzare che un soggetto pubblico abbia bisogno in via continuativa, e non, invece, per singoli atti, dell’attivita’ di certificazione e autenticazione di documenti da parte di un notaio. Cio’ non ostante, nella multiforme realta’ attraversata dai vari soggetti pubblici, puo’ darsi il caso della esistenza di una esigenza costante di ricorrere ad attivita’ certificatoria notarile, tanto che tale tipo di prestazione sia in tal caso inquadrabile nella categoria contrattuale di un vero e proprio appalto di servizi disciplinata dall’allegato IX piuttosto che dall’art. 17.

VII. Le indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d).

Come precedentemente esposto, individuati i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), le linee guida si occupano delle modalita’ di affidamento degli stessi.

I servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), per quanto esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal codice dei contratti, devono, pur sempre, essere affidati nel rispetto dei principi di economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’ (nonche’, ma non rilevanti in questa sede, principi di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica).

Le linee guida cercano, pertanto, di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in ordine alla modalita’ piu’ opportuna di traduzione pratica dei suddetti principi nella scelta del professionista.

L’indicazione proveniente dalle linee guida alle stazioni appaltanti e’ quella di predisporre un elenco di professionisti dal quale attingere al momento del conferimento dell’incarico, eventualmente suddivisi per settore di competenza e costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, resa pubblica mediante il sito istituzionale (punto 3.1.3).

Questa Commissione speciale condivide con l’Autorita’ che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, cosi’ come ampiamente articolati nelle Linee guida, imponga la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio (o in vista di un giudizio) dell’amministrazione, evitando scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.

La conformazione ad un procedimento fa in modo che la scelta sia trasparente, rispettosa del principio della parita’ di trattamento, imparziale, tale da evitare lo spreco di risorse pubbliche e, al contempo, idonea perseguire nel modo piu’ opportuno l’interesse pubblico.

Nondimeno, pur nella condivisione dell’impostazione seguita, si rendono opportune le seguenti puntualizzazioni.

In primo luogo, si suggerisce la predisposizione di un elenco ristretto di professionisti o studi legali che sia, o notai, comunque, idoneo a garantire un effettivo confronto concorrenziale. Un elenco ampio sarebbe oneroso e complesso da gestire per l’amministrazione in contrasto con i principi di efficacia e economicita’ dell’azione amministrativa.

In secondo luogo, i criteri di selezione devono muovere dalla valutazione del curriculum professionale e delle esperienze in relazione alla competenza funzionale dell’amministrazione. In questa ottica, appare utile che l’elenco – pubblicato sul sito istituzionale, sempre aperto e suscettibile di integrazione e modificazione – sia accompagnato da brevi schede che riassumano la storia professionale dell’aspirante affidatario.

I profili da valorizzare nella scelta del professionista sono: i) l’esperienza e la competenza tecnica, da intendersi come competenza nella materia oggetto del contenzioso ovvero, anche, della questione rilevante per la sua soluzione); ii) la pregressa proficua collaborazione con la stessa stazione appaltante in relazione alla medesima questione; iii) il costo del servizio, nel caso in cui, per l’affidamento di uno specifico incarico, sia possibile riscontrare una sostanziale equivalenza tra diversi profili professionali.

Alla luce delle predette considerazioni si suggerisce di rivedere il punto 3.1.3. nella parte in cui e’ individuato quale criterio prioritario per l’individuazione del professionista gia’ inserito nell’elenco quello di rotazione, solo contemperabile con «la necessita’ di tener conto delle specifiche competenze tecniche richieste per lo svolgimento dell’incarico».

Ne consegue che il criterio dell’estrazione a sorte – oggetto di serrate critiche da parte degli operatori coinvolti dalla consultazione – non puo’, all’evidenza, trovare spazio alcuno neppure in caso di «costituzioni in giudizio impellenti e non conciliabili con i tempi sia pur stretti e semplificati richiesti dall’attuazione dei principi in argomento».

Si suggerisce, pertanto, l’eliminazione dell’ultimo periodo del punto 3.1.3, anche perche’ il criterio della rotazione difficilmente puo’ essere attuato «in modo da poter assicurare una scelta rispettosa delle competenze tecniche necessarie per il caso concreto o una scelta diretta di un professionista iscritto nell’elenco purche’ motivata».

Soltanto in presenza di incarichi di minore rilevanza, anche per la loro eventualita’ serialita’, e’ possibile coniugare il criterio della competenza con quello della rotazione.

Piuttosto ritiene la Sezione che sia opportuno introdurre il criterio della equa ripartizione, che contiene in se’ anche il principio della tendenziale rotazione, ma permette l’attribuzione ragionata degli incarichi in funzione della loro natura, delle caratteristiche del professionista. Cio’ permette, in altri termini, di esercitare quella naturale e doverosa discrezionalita’ che mai puo’ essere del tutto negata alla pubblica amministrazione, pena il venir meno della sua stessa funzione amministratrice, ma che al contempo e’ resa ostensibile e sindacabile proprio attraverso la motivazione.

Piuttosto, proprio in relazione a tali ultime notazioni, deve essere assegnata, quale modalita’ di decisione, particolare rilevanza alla motivazione del provvedimento di conferimento dell’incarico, poiche’ l’amministrazione dovra’ esplicitare con chiarezza le ragioni che hanno condotto a scegliere il professionista sia pure gia’ presente nell’elenco.

VIII. L’affidamento diretto al professionista determinato

Le linee guida consentono l’ «affidamento diretto a un professionista determinato di uno dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice dei contratti pubblici (…) solo in presenza di specifiche ragioni logico – motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre» (punto 3.1.4).

La previsione di una modalita’ eccezionale di affidamento del servizio legale denominata «affidamento diretto», differenziata da quella ordinariamente prevista per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), e’ condivisa da questa Commissione speciale. In particolari circostanze, deve essere consentito all’amministrazione di affidare la trattazione di una controversia (o richiedere una consulenza in vista di una controversia) ad un professionista che non sia membro dello studio cui e’ stato affidato il contenzioso ovvero che non sia presente nell’elenco di professionisti predisposto dalla stesa amministrazione.

E’, pero’, necessario, affinche’ l’affidamento diretto sia rispettoso dei principi di cui all’art. 4 del Codice, che la controversia presenti elementi di effettiva particolarita’ tali da giustificare una scelta indirizzata dalla specifica capacita’ professionale dell’avvocato.

In questa ottica, non tutta la casistica indicata nelle linee guida (ai punti 3.1.4.1 e 3.1.4.2) per l’affidamento diretto dell’incarico e’ condivisibile perche’ non vale a giustificare una modalita’ di affidamento degli incarichi speciale e derogatoria rispetto alle indicazioni codicistiche.

Nelle linee guida si ha riguardo sostanzialmente a tre situazioni, riconducibili, tuttavia, a due casi: a) «consequenzialita’ tra incarichi» / «complementarieta’ con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento» e b) «l’affidamento diretto per ragioni di urgenza».

Quanto alla prima situazione – consequenzialita’ e complementarita’ tra incarico precedentemente affidato ed incarico da affidare – non potra’ in concreto piu’ verificarsi affidando l’amministrazione l’intero contenzioso ad un professionista o ad un unico gruppo di professionisti. Del tutto residuale sara’ il caso di precedente incarico affidato quando non era stato ancora scelto uno studio per gestire l’intero contenzioso ovvero l’elenco dei professionisti non era ancora stato costituito. Una nuova valutazione, anche in presenza di consequenzialita’ e complementarieta’ degli incarichi, appare, pertanto, doverosa.

Va da se’ che anche, nel caso in cui l’Amministrazione abbia proceduto all’appalto o alla istituzione dell’elenco, potra’ aversi l’affidamento diretto giustificato dalla complementarieta’ o consequenzialita’, se ben motivato in tal senso.

Quanto alla seconda situazione – ragioni di urgenza – vale quanto esposto in precedenza: affidare l’intero contenzioso ad un unico gruppo di professionisti (come anche istituire un elenco di professionisti sempre disponibili alla bisogna) significa proprio evitare le difficolta’ connesse al reperimento, in tempi celeri, di un avvocato disponibile a trattare la controversia che necessita di immediata trattazione. Anche tale considerazione, per incidens, corrobora la individuazione di queste come le migliori pratiche.

Ne’, d’altro canto, il ritardo con cui l’amministrazione si sia eventualmente ridotta a conferire, anche se, e soprattutto se, trattasi di rito abbreviato o brevissimo sia nel civile che nell’amministrativo, puo’ giustificare una deviazione, a questo punto colpevole, dalle regole.

Per le ragioni esposte e’ da ritenere che la particolarita’ che possa giustificare l’affidamento diretto deve essere diversa e strettamente collegata alla natura della controversia (si pensi, a solo titolo esemplificativo, ad una questione nuova non ancora esaminata dalla giurisprudenza).

Le considerazioni svolte appaiono maggiormente valide relativamente all’affidamento dei servizi legali differenti dalla rappresentanza legale in giudizio come nel caso dei servizi di «consulenza legale» di cui al punto 2 della lett. d) ovvero di «certificazione e autenticazione di documenti» prestati dai notai di cui al punto 3).

IX. Il conflitto di interessi

Le linee guida descrivono, al punto 3.1.6, eventuali situazioni di conflitto di interesse che possono giustificare la scelta di non affidare l’incarico ad un certo professionista.

Tra queste, in particolare, e’ fatto riferimento al caso costituito dall’ «avere in corso (…) in proprio (…) in qualita’ di difensore di altre parti o di socio o associato di uno studio legale che abbia assunto la difesa di altre parti, il patrocinio per cause promosse contro la stazione appaltante, o, ancora, avere in corso incarichi professionali conferiti dal soggetto che e’ controparte dell’amministrazione nella controversia oggetto di affidamento».

L’indicazione desta perplessita’ alla luce della stessa disposizione codicistica, art. 42, individuata quale parametro di riferimento.

Tale norme, infatti, riferisce le ipotesi di conflitto di interesse − da individuare e prevenire ad opera della stazione appaltante −− alla fase di scelta del contraente, laddove, invece, le linee guida identificano ipotesi di conflitto di interesse nella fase di esecuzione dell’incarico conferito, elevandole a ragione di esclusione dell’affidamento.

Tuttavia, eventuali situazioni di conflitto di interessi nell’esecuzione dell’incarico non possono che essere rimesse alle disposizioni dell’ordinamento professionale, nella parte in cui definisce i casi di astensione del professionista o di eventuale rinuncia all’incarico.

Il medesimo discorso sembra dover valere anche per i «requisiti di moralita’» di cui al punto 3.1.5., che, a parere dell’Autorita’, dovrebbero essere valutati dalle amministrazioni.

Ritiene questa Commissione speciale che la verifica di tale requisito deve essere lasciato alla esclusiva competenza dell’ordine professionale: cio’ comporta che la preclusione all’affidamento dell’incarico puo’ ammettersi solo in caso di sanzione disciplinare irrogata dall’ordine professionale.

X. Le ulteriori indicazioni fornite da Anac in relazione alle procedure di affidamento dei servizi legali.

Definite le modalita’ di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del codice, le linee guida si occupano delle modalita’ di affidamento degli altri servizi legali di cui all’allegato IX.

Di esse si e’ gia’ detto al paragrafo IV.

Resta ferma, pero’, la distinzione tra appalti sotto soglia e sopra soglia comunitaria giusta la previsione di cui all’art. 35 del codice, rinviando per i primi alle Linee guida n. 4 riferite alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Successivamente e’ operata la distinzione tra affidamenti dei servizi legali di cui all’allegato IX nei settori ordinari per i quali la procedura e’ descritta dall’art. 142 del codice e gli affidamenti dei medesimi servizi nei settori speciali per i quali la procedura e’ indicata all’art. 140.

Infine, l’individuazione del criterio di aggiudicazione in quello dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita’ – prezzo, anche in relazione ai contratti di valore inferiore ai 40.000 euro (per i quali, in ragione dell’indicazione codicistica, sarebbe consentito anche l’utilizzo del criterio del minor prezzo), deve essere coordinata con le considerazioni precedentemente svolte su tale tipologia di servizio legale.

P.Q.M.

La Commissione speciale rende il parere richiesto nei termini di cui in motivazione.

Autorita’ Nazionale Anticorruzione – Linee guida n.12 – L’affidamento dei servizi legali. Approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018 – Relazione AIR

PREMESSA

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento del 27 novembre 2013 recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee guida n.12 recanti “L’affidamento di servizi legali”, approvate con delibera del Consiglio n.907 del 24 ottobre 2018. Nella presente relazione si da’ evidenza, in particolare, delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative osservazioni formulate in sede di consultazione.

I. CONTESTO E OBIETTIVI DELL’INTERVENTO DELL’AUTORITÀ

Nel previgente quadro normativo, la giurisprudenza amministrativa e contabile aveva affermato la distinzione tra il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e l’attivita’ di assistenza e consulenza giuridica. Il primo caso era sottratto alla disciplina del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto qualificato come “contratto d’opera intellettuale”, in ragione del fatto che il prestatore d’opera, pur avendo l’obbligo di compiere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, esegue detto servizio con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione. Il secondo caso, invece, era qualificato come appalto di servizi, in quanto l’attivita’ di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla complessita’ dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata, pur presentando elementi di affinita’ con il contratto d’opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da quest’ultimo poiche’ la prestazione e’ eseguita con organizzazione di mezzi e personale che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualita’ di imprenditore commerciale caratterizzata da una specifica organizzazione. Conseguentemente, si riteneva che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialita’, trasparenza e adeguata motivazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730), mentre l’attivita’ di assistenza e consulenza giuridica dovesse essere affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006. La stessa Autorita’, nella determinazione n. 4/2011 (recante «Linee guida sulla tracciabilita’ dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136»), aveva ritenuto che il patrocinio legale, cioe’ il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, fosse inquadrabile nell’ambito della prestazione d’opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede qualcosa in piu’, ‹‹un quid pluris per prestazione o modalita’ organizzativa›› (cfr. anche Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR).

Su tale impostazione ha inciso il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito “Codice dei contratti pubblici”), cosi’ come modificato e integrato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito, “Decreto Correttivo”).

Il nuovo codice all’art. 17, comma 1, lett. d) – rubricato «Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi» – elenca alcune tipologie di servizi legali che esclude dall’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni codicistiche. Al successivo art. 140, invece, sono assoggettati a un particolare regime pubblicitario i servizi di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, nei quali rientrano anche i «Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)». Il citato Allegato IX individua l’ambito di applicazione non solo delle disposizioni di cui al richiamato art. 140, ma anche di quelle contenute negli artt.142, 143 e 144 che, dettando un regime alleggerito, complessivamente integrano la Parte II, Titolo VI, Capo II del Codice dei contratti pubblici, rubricato «Appalti di servizi sociali e altri servizi nei settori ordinari».

Il dato letterale di tali disposizioni lascia intendere, quindi, che oltre ai servizi legali esclusi dall’ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici – puntualmente elencati all’art. 17, comma 1, lett. d) – vi sono altre tipologie di servizi legali, che devono essere ricondotte nella categoria di cui all’Allegato IX e che devono ritenersi soggette alla disciplina codicistica, pur con alcune differenziazioni in tema di pubblicita’.

Le nuove disposizioni hanno suscitato dubbi interpretativi che gli operatori del settore hanno segnalato all’Autorita’, chiedendo l’emanazione di chiarimenti e pareri. In considerazione di cio’, l’Autorita’ ha ritenuto necessario fornire un supporto alle stazioni appaltanti mediante l’elaborazione di un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, finalizzato a fornire indicazioni interpretative per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalita’ di affidamento di tali servizi. Tale atto puo’ contribuire, infatti, a promuovere l’efficienza e la qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, oltre che l’omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche, prevenendo corruzione e favoritismi.

III. LA PROCEDURA DI CONSULTAZIONE PUBBLICA

Nell’adunanza del 5 aprile 2017, il Consiglio dell’Autorita’ ha deliberato di avviare una consultazione on-line a base della quale e’ stato posto il documento denominato “L’affidamento di servizi legali”, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del settore.

Nel corso della consultazione, che si e’ svolta nel periodo 10 aprile 2017 – 10 maggio 2017, sono pervenuti all’Autorita’ contributi da parte di 28 soggetti (stazioni appaltanti, associazioni di categoria, ordini professionali e operatori economici). All’esito dell’esame dei contributi pervenuti, l’Autorita’ ha elaborato il testo definitivo tenendo conto delle osservazioni ricevute. Tale testo e’ stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere. Con parere interlocutorio n. 2109 del 6 ottobre 2017, il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa ha invitato l’Autorita’, in considerazione delle novita’ normative intervenute sulla materia, ad acquisire anche i pareri del Consiglio Nazionale Forense, del Ministero della Giustizia, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nonche’ del Dipartimento per le Politiche europee presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. In esito alle osservazioni acquisite dai predetti enti e successivamente trasmesse, il Consiglio di Stato ha rilasciato il parere definitivo n. 2017/2018 del 3 agosto 2018. In esito al suddetto parere, l’Autorita’ ha elaborato la versione definitiva delle Linee guida in tema di affidamento dei servizi legali, approvate con delibera n.907 del 24 ottobre 2018.

IV. VALUTAZIONE DELL’OPZIONE DI NON INTERVENTO (“OPZIONE ZERO”)

In vigenza del D.lgs. 163/2006 si era affermato un consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di affidamento dei servizi legali, mentre il nuovo quadro normativo ha suscitato dubbi interpretativi che gli operatori del settore hanno segnalato all’Autorita’, chiedendo l’emanazione di chiarimenti e pareri. Peraltro, e’ rilevabile una certa disomogeneita’ dei procedimenti amministrativi seguiti per l’affidamento dei servizi in questione, che potrebbe essere superata, senza un tempestivo intervento regolatorio, solo con il tempo, attraverso lo sviluppo di prassi amministrative e di pronunce giurisprudenziali in materia.

In considerazione di cio’, l’Autorita’ ritiene opportuno intervenire con un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, per formulare indicazioni volte all’individuazione delle tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici, di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX al medesimo Codice e per la scelta delle modalita’ di affidamento di tali servizi. In tal modo, puo’ essere assicurata – con maggiore tempestivita’ – omogeneita’, efficienza e qualita’ dell’azione amministrativa e puo’ essere contenuto il rischio di un significativo aumento del contenzioso in materia.

D’altro canto, l’emanazione di un atto di regolazione che illustri le migliori pratiche e le possibili soluzioni percorribili per l’affidamento dei servizi legali, fornendo altresi’ suggerimenti su temi cruciali per la buona riuscita della procedura seguita (ad esempio, i criteri e la formula di aggiudicazione o, ancora, i requisiti di partecipazione), produce benefici in termini di garanzia di trasparenza degli affidamenti, apertura alla concorrenza e contrasto a posizioni di rendita e favoritismi. Gli oneri derivanti dalle indicazioni contenute nell’atto di regolazione possono, invece, essere considerati trascurabili, dal momento che non differiscono da quelli derivanti dall’applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialita’, trasparenza e adeguata motivazione. L’atto di regolazione in questione, infatti, non introduce misure specifiche o nuovi adempimenti a carico delle stazioni appaltanti.

Per le suddette ragioni e in considerazione dell’importanza della materia (gli affidamenti di servizi legali sono stati anche oggetto di recenti indagini giudiziarie), l’Autorita’ ha scelto di non percorrere l’opzione “zero”, di non intervento.

Si rileva, infine, che nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici non sono disponibili dati significativi sui servizi in esame dal momento che, nel previgente quadro normativo, l’affidamento di servizi legali non era assoggettato all’obbligo di acquisizione del CIG, nemmeno ai fini della tracciabilita’ dei flussi finanziari di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, in considerazione della qualificazione degli stessi come contratti di prestazione d’opera intellettuale.

V. LE SCELTE DI FONDO EFFETTUATE

Al fine di individuare le tipologie di servizi legali rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 e quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, nonche’ le modalita’ di affidamento di tali servizi, l’Autorita’ ha tenuto conto della ricostruzione della disciplina effettuata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018.

Nel predetto parere il Consiglio di Stato:

• ripropone, in chiave dirimente della disciplina applicabile, la distinzione fra incarico conferito ad hoc, per un fabbisogno specifico e puntuale dell’amministrazione, come tale rientrante nella fattispecie del contratto d’opera (artt. 2222 e ss. codice civile), e gestione continuativa o periodica del servizio, con organizzazione di mezzi e assunzione autonoma del rischio, fattispecie del tutto omologa all’appalto di servizi;
• inquadra l’affidamento della singola prestazione professionale nell’ambito dell’art. 17 del Codice (contratti esclusi dall’ambito di applicazione), mentre l’affidamento seriale viene fatto ricadere nello spettro applicativo dell’Allegato IX, senza che rilevi, almeno per gli incarichi di patrocinio legale, alcuna distinzione di natura prestazionale.

In adesione all’orientamento palesato dal Supremo Consesso, l’Autorita’:

• ha individuato la disciplina applicabile (art.17-allegato IX) in funzione della natura contrattuale e non prestazionale dell’incarico (incarico episodico/incarico continuativo), fermo restando che i servizi non ricompresi nell’art. 17 (es. consulenza non correlata ad una lite esistente) rientrano giocoforza nell’ambito applicativo dell’allegato IX;
• ha chiarito che, in forza del combinato disposto di cui agli artt. 4 e 17 del Codice, gli incarichi costituenti contratto d’opera intellettuale devono essere affidati tramite procedimenti comparativi idonei al rispetto dei principi sanciti dall’art. 4 (economicita’, trasparenza, economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’);
• ha chiarito altresi’ che, per gli affidamenti relativi ad incarichi costituenti appalti di servizi, menzionati nell’allegato IX e soggetti alla disciplina di cui agli artt. 140 e seguenti del Codice, necessita l’esperimento di rituali procedure di gara ad evidenza pubblica, sia pure con la semplificazione relativa alle soglie (v. art. 35) ed alla pubblicita’;
• ha rappresentato la necessita’ che, a prescindere dalla procedura selettiva utilizzata, nella scelta del professionista cui affidare i servizi legali si tenga in debita considerazione la primaria esigenza di assicurare la selezione di soggetti idonei e qualificati all’incarico, privilegiando l’utilizzo di criteri che valorizzino la competenza del professionista prescelto rispetto all’elemento del prezzo.

VI. VALUTAZIONE DELLE OPZIONI ALTERNATIVE

Di seguito si riportano le principali osservazioni formulare dagli stakeholders che hanno partecipato alla consultazione pubblica e che hanno prospettato soluzioni diverse rispetto a quelle contenute nel documento di consultazione o hanno richiesto integrazioni e chiarimenti.

1. L’inquadramento dei servizi legali.

Alcuni degli stakeholders intervenuti nella consultazione non condividono l’orientamento espresso nel documento di consultazione relativo al superamento della distinzione, in tema di servizi legali, tra prestazioni d’opera intellettuale e appalti di servizi. A tal fine, alcuni richiamano la disciplina dell’ordinamento della professione forense (legge 31 dicembre 2012, n. 247), che – valorizzando la liberta’, autonomia e indipendenza dell’attivita’ professionale forense, nonche’ il conferimento dell’incarico in via personale – renderebbe non compatibile la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato con la qualificazione giuridica di appalto; altri, riconducono l’incarico per il patrocinio legale in giudizio nell’ambito di applicazione dell’art. 7, co. 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, trattandosi di attivita’ professionali “riservate” in via esclusiva, dalla Legge professionale forense, all’avvocato.

Inoltre, e’ stato altresi’ evidenziato che la stessa Direttiva 2014/24/UE, al Considerando n. 4, specifica che «La normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico» e che, al Considerando 25, recita quanto segue: i «servizi legali (che) sono forniti da prestatori di servizi designati da un organo giurisdizionale di uno Stato membro, comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati, devono essere prestati da notai o sono connessi all’esercizio di pubblici poteri. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalita’ che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti, come puo’ succedere ad esempio per la designazione dei pubblici ministeri in taluni Stati membri. Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall’ambito di applicazione della presente direttiva».

Sul punto, e’ stato sottolineato che la Direttiva n. 24/2014 non contiene una norma simile all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, che prescrive, per gli appalti esclusi, il rispetto dei principi comunitari in materia di evidenza pubblica. Gli appalti oggetto di esclusione non trovano, nella regolamentazione della direttiva appalti, una norma a loro espressamente riferita. Si trae, pertanto, la conclusione che l’ordinamento comunitario non ha imposto a quello nazionale l’osservanza di specifiche regole o principi, in quanto contratti esclusi, ai servizi legali. Pertanto, l’applicazione dei principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici andrebbe ben oltre i principi del Trattato, obbligando di fatto i “soggetti pubblici” ad applicare le regole previste per gli appalti.

Altri hanno osservato che gli incarichi di patrocinio legale sono esclusi dalla applicazione delle Direttive 24 e 25 e del Codice dei contratti pubblici perche’ regolati da differente normativa europea e nazionale. La Dir. 1998/5/CEE (cui rinvia il 42° considerando della Dir. 2005/36/CE), recepita con Legge comunitaria 1999 e con il d.lgs. n. 96/2001, stabilisce che la professione di avvocato deve essere svolta nel rispetto delle norme deontologiche dello Stato membro in cui il professionista europeo esercita. Il Codice Deontologico Forense italiano, cui rinvia la Legge n. 247/2012, dispone che il rapporto con la parte assistita e’ fondato sulla fiducia (art. 11 c.2). Tale previsione, unitamente alla natura della prestazione, che come noto corrisponde ad una obbligazione di mezzi e non di risultato, spiegano perche’ il patrocinio non e’ regolato dalla Direttive 24 e 25 e dal Codice dei contratti pubblici.

In particolare, a tale orientamento si richiama il Consiglio Nazionale Forense, secondo cui non e’ dato rinvenire alcun fondamento normativo nel Codice dei contratti pubblici per sovvertire l’orientamento consolidato a seguito della sentenza n.2730/2012 del Consiglio di Stato, che ammetteva l’affidamento fiduciario dell’incarico di patrocinio legale.

Infine, uno dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica ritiene che nello specifico caso dell’affidamento degli incarichi legali si e’ in presenza di un problema interpretativo (se tali incarichi siano o meno da assimilare alla nozione di appalto di servizio) che, in quanto tale, esula dalle competenze attivate da ANAC. Si ritiene, quindi, che non ricorrerebbero i presupposti legittimanti l’esercizio dei poteri regolatori di cui all’art. 213 del D.lgs. 50/16, atteso che il presupposto sulla scorta del quale il documento e’ emanato e’ controverso.

Opzione scelta

Si premette che l’Autorita’ ha rivisto il proprio orientamento sulla questione, di valenza pregiudiziale, alla luce del parere definitivo reso dal Consiglio di Stato, ed ha comunque tenuto in debita considerazione i contributi forniti dagli stakeholders intervenuti, sia in prima battuta (consultazione on line) che successivamente (in esito alle apposite richieste trasmesse agli interlocutori istituzionali).

Come detto, alcuni stakeholders ritengono che, anche nell’attuale regime, meriti conferma l’orientamento, affermatosi sotto la previgente disciplina (rif. sentenza Consiglio di Stato, n. 2730/2012), per cui l’affidamento di un incarico puntuale di patrocinio legale costituisce un contratto “estraneo” all’applicazione del Codice, e non gia’ un mero contratto “escluso” (ossia escluso dall’ambito oggettivo di applicazione ma purtuttavia nominato dal Codice dei contratti pubblici e assoggettato ai principi recati dall’art.4).

Tale tesi, postulando la concezione per cui l’incarico di patrocinio legale (e piu’ in generale dei servizi menzionati nell’art. 17, co. 1, lett. d) sia un contratto “estraneo” al Codice dei contratti pubblici e, per l’effetto, all’applicazione dei principi di evidenza pubblica ivi richiamati, risiede in sostanza nelle seguenti argomentazioni:

• tale incarico, in quanto intrinsecamente fiduciario, non si presterebbe ad essere oggetto di un rituale procedimento selettivo, sia pure semplificato. A cio’ osterebbe non solo il principio costituzionale del diritto alla difesa, recepito anche dalla legge ordinamentale della professione forense, ma, au fond, la sostanziale impossibilita’ di addivenire all’affidamento, alla scelta quindi, attraverso l’applicazione dei criteri utilizzati per la selezione del contraente nell’ambito degli appalti pubblici;
• il considerando 25 della direttiva 2014/24/UE confermerebbe l’assunto che precede, mostrando che il legislatore europeo considera i servizi legali come non assoggettabili alle medesime regole applicabili agli appalti;
• non sarebbe rinvenibile, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, alcuna disposizione normativa idonea a sovvertire l’orientamento sostenuto nel vigore della precedente normativa dal Consiglio di Stato (sentenza n. 2730 del 2012), secondo cui il singolo incarico di patrocinio, costituendo un contratto d’opera, e non un appalto di servizi, si pone al di fuori del sistema degli affidamenti, necessitando unicamente, in applicazione del canone costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.), del riferimento ai principi generali dell’azione amministrativa. Tale circostanza comporterebbe, in sintesi, unicamente l’obbligo di motivare la scelta del professionista e i criteri utilizzati per la selezione, al di fuori di qualsivoglia modulo procedimentale. Anzi, e’ stato evidenziato come l’attuale art. 4, nel sancire l’applicabilita’, ai contratti esclusi, dei principi ivi richiamati rappresenterebbe un sostanziale “arretramento” nel rigore procedimentale, rispetto all’art. 27 D.Lgs. 163/2006, disposizione che sanciva espressamente l’obbligo di dare corso ad una procedura con almeno cinque inviti (l’attuale art. 4, al contrario, non prevede un numero minimo di soggetti da consultare).

Ad avviso dell’Autorita’, appare convincente la complessiva ricostruzione elaborata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018 del 3 agosto 2018. Al contrario, non si ritiene sostenibile l’argomentazione secondo la quale l’incarico di patrocinio costituisce un contratto “estraneo” all’intera disciplina governata dal Codice.

Se ne puo’ trarre, ad una valutazione complessiva, il seguente ragionamento.

Non puo’ rinvenirsi elemento decisivo nella circostanza che la direttiva comunitaria 2014/24/UE escluda i servizi legali dall’ambito oggettivo di applicazione. Tale circostanza comporta, unicamente, quale diretta conseguenza, la riespansione del potere di regolamentazione in capo al legislatore nazionale.

Ne’, a ben guardare, appare dirimente, in un senso o nell’altro, la qualificazione del normatore comunitario in termini di “servizi”, e quindi di appalti (contratti a titolo oneroso, secondo la definizione recepita dall’art. 3, co. 1, lett. ii) del Codice).

È ormai acquisizione consolidata che, per il diritto comunitario, e di riflesso anche per quello nazionale (v. sentenza Consiglio di Stato, III sez., 15 giugno 2015, n.2596), vige il principio di prevalenza della sostanza rispetto alla forma (substance over form).

Appare pertanto indifferente, ai fini di che trattasi, che il legislatore UE non distingua, come quello nazionale, fra contratto d’opera e contratto d’appalto, dal momento che l’ordinamento comunitario si interessa, precipuamente, alla fase della selezione del contraente, esplicativa del pubblico potere nell’ambito della contrattualistica, lasciando ai legislatori nazionali il compito di regolare il regime paritetico, relativo alle obbligazioni contrattuali, in cui riemerge con nitidezza la dicotomia contratto d’opera/contratto d’appalto.

Il secondo argomento prospettato dagli stakeholders contrari all’applicazione del Codice dei contratti pubblici si fonda sull’asserita, sostanziale continuita’ normativa fra il Codice del 2006 e il Codice del 2016.

Ad avviso dell’Autorita’, tale argomentazione non corrisponde pienamente alla realta’. Si osserva infatti che:

• l’attuale Codice non concepisce i servizi legali come tout court esclusi dall’applicazione del Codice, dal momento che riserva ad una parte di essi (quelli inclusi nell’allegato IX) il regime di generale applicazione del Codice, sia pure con le semplificazioni legate alle soglie ed alla pubblicita’ delle procedure selettive. Non puo’ non tenersi conto di tale circostanza, laddove, nel previgente regime, i servizi legali, ricompresi nell’allegato II B (rif. art. 20 D.Lgs. 163/2006), erano indistintamente caratterizzati da un regime di esclusione. È consentito affermare, quindi, che il legislatore del 2016 ha voluto, in effetti, “irrobustire” il legame fra tali servizi e l’evidenza pubblica;
• l’art.4 del Codice, nel disciplinare il regime dei contratti esclusi, e includendovi altresi’ i contratti attivi, considerati estranei al perimetro del Codice fino alla modifica avvenuta in sede di decreto correttivo, si riferisce, come osservato dal Consiglio di Stato nel parere n. 1241/2018, richiamato nel citato parere n. 2017/2018, indifferentemente ai contratti di lavori, servizi e forniture, esclusi dall’applicazione del Codice, e dunque anche ai servizi legali, a prescindere dal fatto che gli stessi siano inquadrabili, secondo la disciplina nazionale, nel contrato d’opera piuttosto che nell’appalto in senso stretto. Peraltro, in una logica sistematica, non avrebbe senso ritenere che, da un lato esistano (pacificamente) servizi legali disciplinati praticamente in toto dal Codice (allegato IX) e, da un altro, servizi legali, di contenuto prestazionale sostanzialmente analogo (v. infra), del tutto svincolati dal Codice. È piu’ equilibrato, al contempo piu’ ragionevole, ritenere che, per i servizi legali ex art. 17, il regime sia quello dei contratti esclusi, come letteralmente prevede l’art. 17, e non gia’ quello dei contratti estranei. Diversamente opinando, a parita’ di oggetto prestazionale si avrebbe che, mentre i servizi ricompresi nell’allegato IX la stazione appaltante dovrebbe attivare le ordinarie procedure disciplinate dal Codice, per gli omologhi servizi, non soggetti a tale disciplina, sarebbe vigente un regime governato dall’assenza di vincoli procedimentali.

Il terzo argomento, in sostanza, si basa sull’irriducibilita’ del carattere fiduciario dell’affidamento e, di riflesso, sull’impossibilita’ di applicare i criteri selettivi previsti dal Codice per l’affidamento degli appalti.

Sul primo aspetto, non v’e’ ragione di negare che l’incarico di servizi legali, specie se connesso alla rappresentanza in giudizio, possieda un’intrinseca specificita’, tale da distinguerlo dai restanti servizi (lo ha riconosciuto lo stesso Consiglio di Stato, nel parere interlocutorio reso sullo schema delle presenti Linee guida). L’avvocato titolare dello jus postulandi per conto dell’Amministrazione non solo presta la sua opera a beneficio dell’ente committente, con la conseguente necessita’ di assicurare la massima professionalita’, ma lo rappresenta dinanzi all’Autorita’ Giudiziaria e alle parti processuali e condivide con lo stesso un’ampia gamma di informazioni, know-how, in ordine ai quali opera senza dubbio il segreto professionale.

Cio’ posto, non puo’ peraltro non tenersi in debita considerazione la circostanza che l’amministrazione opera impiegando risorse pubbliche, talche’ l’individuazione del contraente non puo’ giammai rivelarsi del tutto “libera”, svincolata dalla necessita’ di rispettare i principi, se non le regole puntuali, che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici. D’altra parte, a quanti invocano il (solo) rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, appare lecito obiettare che l’art. 1, co. 1 della Legge n. 241/1990 richiama espressamente anche i principi di pubblicita’ e trasparenza (contenuti anche nell’art. 4 del Codice), che costituiscono il fondamento dell’assunto che rinviene l’obbligo di procedimentalizzazione anche per i contratti esclusi.

Ad avviso dell’Autorita’, la fiduciarieta’, ovvero la necessita’, nella fattispecie, che il professionista scelto dal committente pubblico dia garanzia di potere svolgere al meglio il mandato, con professionalita’ e garanzia di correttezza e nell’esclusivo interesse dell’ente, se non vale, per quanto sopra chiarito, ad escludere tale tipologia di affidamento dal novero dei contratti soggetti all’evidenza pubblica, in forma piu’ o meno attenuata (art. 17 piuttosto che allegato IX), rende tuttavia possibile, anzi doveroso, che la stazione appaltante effettui la selezione valutando in massima parte la capacita’ e la competenza del professionista, sia in occasione di incarichi puntuali che di affidamento dell’intera gestione del contenzioso (v. infra).

Anche l’obiezione che, in simili circostanze, la stazione appaltante non possa riuscire ad applicare i criteri di aggiudicazione previsti per gli appalti non appare assistita da fondamento. Come suggerito nitidamente dall’Autorita’ nella bozza trasmessa al Consiglio di Stato e dal Supremo Consesso confermato, le stazioni appaltanti, anche nell’affidamento degli incarichi singoli, che astrattamente potrebbero presentare maggiori difficolta’ di ordine materiale, devono valutare, oltre alla componente economica, anche aspetti di natura soggettiva, legati alla professionalita’ del legale. D’altra parte, come l’Autorita’ ha gia’ osservato nelle Linee guida n.2, in tema di applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, con il nuovo Codice “si deve anche considerare che con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilita’ dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli”. Anche la giurisprudenza recente non ha mancato di sottolineare questo aspetto (v. quam multis Consiglio di Stato, sentenza n. 279 del 17 gennaio 2018), rinforzando la convinzione che la selezione del contraente potra’ e dovra’ incentrarsi, in prevalenza, su elementi idonei a palesare la professionalita’ del legale e che, in tale valutazione, non e’ possibile prescindere dal curriculum e dal percorso professionale dello stesso.

L’assoggettamento dell’affidamento di servizi legali alle disposizioni di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, presenta del resto i benefici, elencati nello stesso Codice, di maggior trasparenza, par condicio, apertura alla concorrenza, che si traducono in una maggiore e piu’ equa distribuzione delle opportunita’ di svolgere il servizio in favore di pubbliche amministrazioni da parte dei professionisti.

Con riferimento alla riconducibilita’ dell’incarico di patrocinio legale all’art. 7, comma 6, del d.lgs. 165, la Corte dei Conti – gia’ nel previgente quadro normativo – aveva escluso tale possibilita’ trattandosi di incarico conferito per adempimenti obbligatori per legge. Mentre nei casi di conferimento di incarichi esterni di parieristica e consulenza legale, la riconducibilita’ al citato art. 7 e’ subordinata alla presenza dei presupposti di legittimita’ individuati dalla giurisprudenza contabile (v. Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per l’Emilia- Romagna, Deliberazione n. 75/2017/VSGO, che per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicita’ e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia- Romagna”, della medesima Sezione, approvato con deliberazione n. 135/2015/VSGO).

Con riferimento, infine, alla riconducibilita’ delle linee guida in esame nelle competenze attribuite dal legislatore all’Autorita’, si ricorda che il potere regolatorio dell’Autorita’ e’ espressamente volto, tra l’altro, a garantire omogeneita’ delle procedure amministrative e a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche. A tal fine, l’Autorita’ ha sempre fornito indicazioni ermeneutiche nei casi di maggiore complessita’ e/o di scarsa chiarezza normativa, richiamando – laddove esistenti – le interpretazioni fornite dalla giurisprudenza e uniformando il contenuto dei propri atti alle indicazioni nomofilattiche espresse dai supremi organi di giustizia civile, amministrativa e contabile. Anche per l’atto di regolazione sull’affidamento dei servizi legali, da un lato, sono state espressamente richiamate le pronunce della magistratura contabile e i pareri del Consiglio di Stato che l’Autorita’ ha seguito nella formulazione delle indicazioni suggerite, dall’altro, l’Autorita’ ha sottoposto lo schema di determinazione al parere del Consiglio di Stato, adeguandone il contenuto alle osservazioni formulate. Cio’ chiarito, giova altresi’ ricordare che i servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici rientrano espressamente nell’ambito di applicazione del Codice medesimo e che, pertanto, la formulazione dei criteri per la definizione delle due categorie (art. 17, allegato IX) rientra pienamente nelle competenze dell’Autorita’.

2. La distinzione fra servizi legali che ricadono nelle previsioni di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), del Codice dei contratti pubblici e quelli assoggettati alla disciplina dell’allegato IX

Nel documento posto in consultazione e nella bozza di atto regolatorio l’Autorita’ aveva prospettato come del tutto superata, ai fini di che trattasi, la distinzione, ricavata dal precedente regime, fra incarico costituente contratto d’opera professionale e appalto di servizi, valorizzando:

a) Il tenore letterale dell’ 17 del Codice, che unifica sotto la nozione di appalti gli affidamenti dei servizi legali;

b) La dicitura apposta nell’allegato IX, che qualifica in termini di “residualita’” gli affidamenti assoggettati al relativo

Si era pertanto ritenuto che l’allegato IX comprendesse unicamente i servizi legali non espressamente menzionati nell’art.17 (ad esempio, la consulenza non collegata ad una lite).

In particolare, in merito alla fattispecie delineata all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 2 («consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilita’ elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni»), alcuni stakeholders hanno rilevato che occorre considerare che la consulenza legale e’ prodromica alla difesa non solo quando gia’ sussistono i presupposti di un giudizio, ma ogni volta che le scelte procedimentali devono essere condivise per una fase giudiziale solo eventuale (es. temi di difficile interpretazione, oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o di analisi incerta). Connessione simile si ha poi quando l’assistenza e’ funzionale allo sviluppo di un procedimento determinato.

Con riferimento alla diversa fattispecie delineata al n. 5 del citato art. 17, si e’ evidenziato che la connessione fra incarico legale ed esercizio dei pubblici poteri si verifica anche quando l’assistenza e’ funzionale allo sviluppo di un procedimento determinato. Ricade quindi nell’art. 17 co.1 lett. d), ogni incarico di consulenza legale per la definizione di un caso particolare, che richiede un approfondimento di dettaglio, non fornibile dagli uffici.

Opzione scelta

L’Autorita’, nella finale impostazione dell’atto regolatorio, aderisce alla ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018 del 3 agosto 2018, con riguardo alla distinzione fra incarichi ricadenti nella disciplina dei contratti esclusi (art. 17, comma 1, lett. d) e incarichi assoggettati in sostanza alle previsioni puntuali del Codice (allegato IX).

Non v’e’ dubbio che sciogliere definitivamente tale riserva appare dirimente per l’applicazione in concreto della disciplina recata dal Codice.

Come chiarito da Palazzo Spada, la “disciplina e’ modulata diversamente a seconda della tipologia di contratti aventi ad oggetto servizi legali che vengono in rilievo e non alla natura e oggetto della prestazione professionale”.

In particolare, secondo quanto emerge dall’analisi delle disposizioni recate dal Codice dei contratti pubblici, l’allegato IX si riferisce a veri e propri contratti di appalto, caratterizzati dalla messa a disposizione di un’organizzazione di tipo imprenditoriale da parte del fornitore, con erogazione continuativa o periodica del servizio e assunzione in proprio del rischio.

Viceversa, le prestazioni che ricadono nello spettro applicativo dell’art. 17, comma 1 lett. d) si addicono alla fattispecie del contratto d’opera disciplinato dal codice civile (art. 2222 e seguenti), in quanto attinenti a prestazioni erogate “con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente espletata secondo un incarico non continuativo o periodico ma puntuale ed episodico, destinato a soddisfare un singolo bisogno manifestatosi (la difesa e rappresentanza in una singola causa ad es.)”.

Il ragionamento del Consiglio di Stato, teso a confermare la perdurante rilevanza della dicotomia contratto d’opera professionale/appalto di servizi ai fini della selezione del contraente, supera tuttavia l’impostazione sostenuta, nel previgente regime normativo, dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2730/2012.

L’argomentazione si fonda sull’apparente (parziale) sovrapposizione fra le prestazioni che l’art. 17 co. 1 lett. d) menziona fra i servizi legali esclusi e quelle che, mediatamente attraverso l’indicazione dei CPV indicati nell’allegato IX, sono assoggettate alle regole, anche se attenuate, del Codice dei contratti pubblici.

In pratica – osserva il Consiglio nel recentissimo parere – gli incarichi indicati nell’art. 17 (patrocinio, consulenza collegata ad una lite esistente, ecc.) trovano piena corrispondenza nei CPV indicati nell’allegato IX (“servizi legali nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art.1, comma 1, lett. d del Codice”). La distinzione, pertanto, non puo’ essere ricercata nell’aspetto prestazionale, che quasi interamente coincide (con esclusione della consulenza non collegata ad una lite esistente), ma nel profilo contrattuale dell’incarico, a seconda che l’amministrazione committente necessiti di un incarico ad hoc, per un fabbisogno puntuale, ovvero esternalizzi la gestione del contenzioso in modalita’ seriale. La ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato, pertanto:

• risolve l’apparente antinomia fra le disposizioni sui servizi legali recate dal Codice dei contratti pubblici;
• mantiene la tradizionale distinzione concettuale, rilevante nell’ordinamento nazionale, fra contratto d’opera professionale e appalto di servizi, cui si riconducono i due differenti regimi giuridici previsti dal Codice dei contratti pubblici;
• fornisce alle amministrazioni committenti, nel pieno esercizio della discrezionalita’ che compete loro, gli strumenti per gestire al meglio, in modo flessibile, le relative esigenze d’acquisto. Come risulta evidente, e sottolineato dallo stesso Consiglio di Stato, il diverso regime (appalto/contratto d’opera) rende quanto mai necessari una corretta rilevazione dei fabbisogni e una coerente pianificazione degli acquisti.

Le Linee guida, al par. 1 e nei successivi, riprendono l’impostazione avallata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018 evidenziando altresi’, nelle premesse, la necessita’ che il fabbisogno venga correttamente e tempestivamente rilevato, anche allo scopo di evitare la possibile violazione del divieto di frazionamento artificioso della commessa, previsto all’art. 51 del Codice dei contratti pubblici. Al riguardo, va da se’ che, in tale ottica interpretativa delle disposizioni recate dal Codice, gioca un ruolo determinante l’assetto organizzativo della stazione appaltante, con particolare riferimento alla presenza o meno di un ufficio avvocatile con un congruo numero di avvocati, o della possibilita’ di avvalersi dell’Avvocatura dello Stato.

Con riguardo alla prestazione dell’attivita’ di consulenza, appare evidente che tra le cinque tipologie di servizi legali esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici, quella di cui all’art. 17, co. 1, lett. d), n. 2 necessita, in particolare, della individuazione di specifici criteri in grado di definire le tipologie di attivita’ riconducibili nella predetta previsione normativa. Infatti, si tratta di servizi sussumibili nel piu’ ampio genus della “consulenza giuridica”, che e’ soggetta, invece, all’applicazione della disciplina di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici (tranne nei casi che sono, appunto, inquadrabili nell’art. 17, co. 1, lett. d), n. 2). Pertanto, occorre certamente declinare quanto piu’ ampiamente possibile il significato di quelle specificita’ che la norma primaria individua per la consulenza legale esclusa dal Codice dei contratti pubblici ai sensi del richiamato art. 17. Tali specificita’ consistono:

a) in un elemento di tipo teleologico, ossia la finalita’ di «preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1» ;

b) nella presenza di un presupposto oggettivo, che puo’ consistere in un «un indizio concreto» o in «una probabilita’ elevata» che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento.

L’Autorita’ ritiene, quindi, che caso di cui alla lett. a) che precede debba essere gia’ individuabile un procedimento giudiziario, di arbitrato o di conciliazione di cui l’amministrazione intende valutare la attivazione o nel quale la stessa e’ stata convenuta. Cio’ in quanto le ipotesi di procedimento solo eventuale sono riconducibili nelle fattispecie di cui alla lett. b) che precede; per queste ultime, tuttavia, e’ richiesto un presupposto oggettivo: l’indizio concreto o l’elevata probabilita’ che la questione oggetto di consulenza divenga oggetto del procedimento. Per meglio declinare il significato da attribuire all’“indizio concreto”, l’Autorita’ ha indicato, a titolo esemplificativo, il caso di ricezione da parte dell’amministrazione di un atto di diffida o messa in mora o, comunque, di un qualsiasi altro atto da cui si evinca la potenziale attivazione di uno dei predetti procedimenti. Con riferimento al presupposto della “probabilita’ elevata” che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione, accogliendo alcune delle opzioni proposte in sede di consultazione, sono stati indicati, a titolo esemplificativo, i casi in cui la questione sia oggetto di oscillazioni giurisprudenziali o quelli in cui la medesima fattispecie e/o fattispecie analoghe siano state gia’ oggetto di pregressi procedimenti.

Non sono state accolte le opzioni molto generiche che, in quanto tali, non costituiscono un effettivo criterio discretivo.

3. Sulle modalita’ di affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici

Secondo alcuni stakeholders l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici elenca i principi generali dell’azione amministrativa e non stabilisce regole procedurali per la selezione dei contraenti.

Altri osservano che, secondo quanto riportato nel documento di consultazione, l’affidamento dell’incarico di patrocinio legale di importo inferiore a € 40.000 sarebbe proceduralmente piu’ complesso dell’affidamento di un appalto pubblico, che ai sensi dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici puo’ essere aggiudicato senza confronto tra preventivi. Il che comporterebbe una violazione del divieto di gold plating.

A parere di altri soggetti intervenuti alla consultazione, invece, sarebbe opportuno prevedere che ogni stazione appaltante si doti di un proprio regolamento che disciplini sia la costituzione di un eventuale elenco, sia le procedure per l’affidamento degli incarichi in presenza o meno di tale elenco e le modalita’ di scelta nel caso di costituzione in giudizio impellente, oltre che la definizione del principio di rotazione. Si ritiene, altresi’, opportuno specificare l’obbligatorieta’ del ricorso all’indagine di mercato preventiva in assenza di un Regolamento e/o elenco interno, nonche’ il divieto di affidare senza alcuna selezione un servizio di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), D.lgs. 50/2016 ad un soggetto gia’ affidatario di altro servizio di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici.

Alcuni, infine, chiedono l’eliminazione del riferimento al principio di rotazione, in quanto non contemplato dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici e in contrasto con la sua natura speciale che porta a derogare a quella generale di cui all’art. 36. Inoltre, si ritiene inaccettabile il riferimento all’estrazione a sorte dall’elenco, in quanto criterio non previsto dall’art. 4, che finisce per affidare al puro caso l’affidamento di un incarico difensivo particolarmente delicato e complesso come e’ quello la cui tempistica di affidamento e’ stringente.

Opzione scelta

Come gia’ evidenziato in precedenza, l’Autorita’ conferma, con l’avallo del Consiglio di Stato, l’orientamento per cui l’affidamento dei servizi legali esclusi deve essere realizzato nel rispetto dei principi di cui all’art. 4 del Codice.

Come si evince chiaramente dalla rubrica dell’art. 4, tale disposizione detta i principi “relativi all’affidamento dei contratti pubblici esclusi”, che coincidono con quelli generali dell’azione amministrativa (l’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 stabilisce, infatti, che l’attivita’ amministrativa e’ retta da criteri di economicita’, di efficacia, di imparzialita’, di pubblicita’ e di trasparenza, nonche’ dai princípi dell’ordinamento comunitario, nei quali e’ possibile comprendere i principi di parita’ di trattamento, proporzionalita’ e tutela dell’ambiente ed efficienza generica, espressamente contemplati all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici).

Il par. 3 delle Linee guida richiama, allo scopo, il rispetto dei canoni menzionati in tale disposizione (economicita’, efficacia, imparzialita’, parita’ di trattamento, trasparenza, proporzionalita’, pubblicita’), evidenziandone le peculiarita’ rispetto all’affidamento dei servizi legali.

Si evidenzia fra l’altro la necessita’:

• per quanto concerne l’economicita’, di verificare la congruita’ del corrispettivo e l’equita’ del compenso, anche tenuto conto delle disposizioni previste dal d.m. 8 marzo 2018, n. 37 (equo compenso);
• per quanto concerne la trasparenza, di fornire ad ogni operatore economico interessato
• all’affidamento, un adeguato livello di conoscibilita’ delle informazioni;
• per quanto concerne la pubblicita’, garantire l’adeguata pubblicita’ dei propri affidamenti.

L’atto regolatorio in esame, in conformita’ al principio del divieto di gold plating, non ha prescritto alcuna specifica, tassativa procedura che le stazioni appaltanti sono tenute a seguire nell’affidamento dei servili legali esclusi dal Codice dei contratti pubblici, ne’ ha previsto come obbligatorio il confronto di piu’ preventivi, ma ha declinato i principi di cui al citato art. 4, seguendo, tra l’altro, anche le indicazioni contenute nella Comunicazione interpretativa 2006/C179/02 della Commissione europea.

In particolare, e’ stata prevista la possibilita’ di dare corso ad avvisi pubblici di manifestazione di interesse, mentre al par. 3.1.3 e’ stata indicata, quale best practice, la costituzione di elenchi di professionisti, da consultare ai fini del conferimento dell’incarico singolo.

4. Sull’affidamento diretto di un incarico ex art. 17, comma 1, lett. d) del Codice dei contratti pubblici

Alcuni dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica hanno evidenziato ipotesi ulteriori, rispetto al caso di impellente costituzione in giudizio, nelle quali potrebbe risultare opportuno un affidamento diretto dell’incarico di patrocinio legale ad un determinato professionista. In particolare, sono state richiamate le ipotesi di consequenzialita’ tra incarichi (per le diverse fasi del giudizio) e di complementarieta’ con altri incarichi.

Altri stakeholders hanno evidenziato che per i contratti di appalto sotto soglia, soggetti integralmente alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, il legislatore permette l’affidamento diretto, se adeguatamente motivato, entro la soglia dei 40.000 euro; a maggior ragione tali regole debbono valere per i servizi legali, considerati esclusi dal legislatore (ex art. 17 del Codice dei contratti pubblici).

Altri, ancora, ritengono che se la stazione appaltante puo’ prendere in considerazione l’esito di precedenti rapporti gia’ intercorsi con i professionisti, la sua selezione e’ condizionata da un pre-giudizio, che potra’ essere a favore di chi l’ha difesa in passato con successo, con elusione dei principi di imparzialita’ e parita’ di trattamento, in danno dei professionisti che aspirino ad instaurare un rapporto per la prima volta.

Opzione scelta

Nel parere n. 2017/2018 il Consiglio di Stato ha condiviso l’opportunita’ che, in talune ipotesi, la scelta del professionista avvenga in modalita’ diretta, senza esame comparativo, pur ravvisando la necessita’ di delimitare ulteriormente, rispetto alle ipotesi prospettate, le situazioni legittimanti.

Nelle Linee guida in esame, al par. 3.1.4 l’Autorita’ ha ritenuto opportuno ribadire che l’affidamento diretto, senza alcuna preventiva valutazione comparativa, deve costituire una modalita’ di affidamento eccezionale, essendo incompatibile con i principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici. Pertanto, la determinazione in esame evidenzia che l’affidamento diretto del servizio legale e’ possibile solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali che devono essere espressamente illustrate dalla stazione appaltante nella determina a contrarre. Al riguardo, giova evidenziare che la giurisprudenza contabile, anche nel previgente quadro normativo, ha piu’ volte censurato l’affidamento in via fiduciaria degli incarichi di patrocinio legale, in mancanza di una procedura comparativa, ritenendolo lesivo dei principi di pubblicita’, imparzialita’ e concorrenza.

L’Autorita’ ha ritenuto utile individuare alcune ipotesi, meramente esemplificative, che potrebbero giustificare la scelta di un affidamento diretto. Sono state aggiunte le opzioni suggerite dagli stakeholders, quali i casi di consequenzialita’ tra incarichi (ad esempio, in occasione dei diversi gradi di giudizio) o di complementarieta’ con altri incarichi attinenti alla medesima materia oggetto del servizio legale in affidamento, che siano stati positivamente conclusi.

In tale ipotesi, infatti, si condivide che l’affidamento diretto al medesimo professionista possa rispondere ai principi di efficienza ed efficacia e, quindi, al migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico. Tuttavia, in osservanza dei principi di trasparenza e pubblicita’, si e’ indicato che tale opzione debba essere indicata nel bando o nell’avviso relativo all’affidamento del primo incarico.

Inoltre, su indicazione del Consiglio di Stato:

• e’ stato espunto il riferimento ai casi di urgenza, dal momento che, di regola, la costituzione di appositi elenchi serve a velocizzare l’iter di affidamento, precostituendo a monte la lista dei soggetti da consultare;
• e’ stata introdotta la fattispecie della “assoluta particolarita’” della controversia, fattispecie che puo’ ragionevolmente verificarsi in caso di assoluta novita’ del thema decidendum o, comunque, della questione trattata.

5. Sulla costituzione di un elenco.

Secondo alcuni dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica, l’obiettivo della P.A. di ottenere la migliore tutela legale non si ottiene limitando la scelta solo a quanti hanno avuto l’accortezza di inserirsi in un elenco, spesso neppure facilmente conoscibile. Gli elenchi utilizzabili sono quelli dell’art. 15 L. 247/12, tra cui quello degli specialisti, del quale va sollecitata la formazione. Si evidenzia, inoltre, che non risulta necessario pubblicare sul sito dell’amministrazione un apposito “avviso indicativo finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse” (la pubblicazione di un Avviso potrebbe non solo ridurre la platea degli avvocati interessati ma, soprattutto, appare superfluo considerato che e’ notorio che tutte le PP.AA. sono dotate di short list dedicate).

Secondo altri, invece, in vista della formazione degli elenchi, le stazioni appaltanti debbono, sin da subito, acquisire i curricula degli avvocati.

È stato osservato, inoltre, che la richiesta di preventivi per una valutazione comparativa, e dunque l’applicazione del criterio del massimo ribasso, non solo contrasta con le fonti che disciplinano il corretto esercizio del mandato difensivo e piu’ in generale con la disciplina dell’ordinamento forense (L. 247/2012 e connesse fonti applicative) ma anche con quanto affermato in maniera pressoche’ unanime dalla giurisprudenza, secondo cui compensi molto al di sotto dei minimi tariffari ledono il decoro e il prestigio della professione (si veda, la sentenza TAR Sicilia, Palermo, sez. III n. 3057/2016). Si ritiene che invece occorra prevedere la stipula, sulla base di quanto disposto dalla L. 247/12, di una preventiva “Convenzione disciplinare di incarico” nella quale stabilire il compenso per la complessiva attivita’ legale in linea con gli importi riportati nel d.m. n.55/14 (oggi adeguati dal d.m. 8 marzo 2018, n. 37).

Anche la previsione di un’estrazione a sorte dall’elenco per conferire incarichi in “giudizi impellenti”, e’ ritenuta da alcuni non idonea a garantire la qualita’ del servizio (di natura intellettuale), che non puo’ equipararsi ad una attivita’ di natura meccanica e ripetitiva, oltre che in contrasto con il principio di efficacia.

Opzione scelta

Come detto in precedenza, l’Autorita’ ha ravvisato nella costituzione di elenchi, a cura e opera della stazione appaltante, la best practice per l’affidamento dei servizi legali ex art.17 del Codice.

L’opzione di far riferimento, in luogo di un elenco di professionisti costituito dalla stazione appaltante, agli albi e agli elenchi di cui all’art. 15 della l. n. 247/2012 non e’ percorribile, dal momento che solo la costituzione dell’elenco da parte della stazione appaltante consente una pre- qualifica degli avvocati che fanno richiesta di iscrizione sulla base dei requisiti di idoneita’ professionale, di capacita’ economico-finanziaria e di capacita’ tecnico-professionale stabiliti dalla medesima stazione appaltante. Circa la ritenuta superfluita’ della pubblicazione di un avviso finalizzato a sollecitare manifestazioni di interesse per essere inseriti nell’elenco, si sottolinea che non sono state indicate le ragioni per le quali esso potrebbe ridurre la platea degli avvocati interessati.

Si ritiene, al contrario, una necessaria azione pro-competitiva, volta ad evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti e a favorire la distribuzione tra gli operatori economici delle opportunita’ di essere affidatari di un contratto pubblico.

Per quanto concerne i criteri per la costituzione dell’elenco e la modalita’ per selezionare il professionista legale in relazione all’incarico ad hoc, le Linee guida, al par. 3.1.3, recepiscono l’orientamento del Consiglio di Stato, finalizzato a garantire un percorso determinato e il piu’ possibile rapido ed efficiente. Si prevede in particolare che:

• l’elenco puo’ essere suddiviso per settori ed eventualmente essere ristretto (cd. short list), ossia limitato ai professionisti che, in virtu’ dei curricula e delle schede personali presentati, soddisfano le esigenze della stazione appaltante sulla base di criteri, indicati nell’avviso pubblico, ossequiosi dei canoni di ragionevolezza, proporzionalita’ e non discriminazione;
• la scelta del soggetto presente in elenco tenga conto di parametri applicabili per fasi successive. Il criterio principale sara’ rappresentato dall’esperienza e dalla competenza, nella trattazione dello specifico contenzioso o questione controversa. Si potra’ naturalmente tenere conto della pregressa, proficua collaborazione in relazione alla medesima questione e, in caso di sostanziale omogeneita’ dei profili professionali pre- selezionati, anche del corrispettivo proposto. La componente economica, pertanto, viene prefigurata quale elemento selettivo residuale, ferma restando la necessita’, come in precedenza evidenziato, di vagliare in ogni caso la congruita’ e l’equita’ del corrispettivo richiesto.

Con riferimento alla richiesta di preventivi per procedere a una valutazione comparativa, preme evidenziare che l’atto regolatorio in esame la indica come uno degli strumenti utilizzabili per la valutazione di congruita’ del corrispettivo, richiesta dal principio generale di economicita’, precisando che la stessa possa essere effettuata, tra l’altro, sulla base dei parametri fissati nel decreto ministeriale 10 marzo 2014, n. 55, «Regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247».

In merito alla possibilita’ di utilizzare il criterio dell’estrazione a sorte, su indicazione del Consiglio di Stato nel testo finale delle Linee guida si e’ optato per non prevedere tale modalita’ selettiva, convenendo con quanto asserito dal Supremo Consesso circa l’inidoneita’ ad assicurare la qualita’ della scelta.

In senso analogo, nello schema finale di atto regolatorio si e’ optato:

• per un temperamento all’applicazione del principio di rotazione, prevedendosi, al penultimo periodo del par. 3.1.3, che tale meccanismo selettivo possa funzionare solo in riferimento ad affidamenti di minore rilevanza, per contenuto (es. contenzioso seriale) o valore;
• per introdurre il criterio dell’equa ripartizione degli incarichi, in virtu’ del quale le stazioni appaltanti garantiscono l’equa distribuzione degli affidamenti, potendo stabilire, nell’esercizio della discrezionalita’, un tetto massimo di incarichi attribuibili al singolo professionista.

6. I servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici

Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica ritiene non corretta l’affermazione secondo la quale l’attivita’ che si realizza “prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio” non sarebbe riservata agli avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’art. 2, co. 6, della L. n° 247/2012. Si ritiene, infatti, che l’assistenza stragiudiziale sia, in ogni caso, almeno potenzialmente, “connessa all’attivita’ giurisdizionale”, avendo ad oggetto situazioni soggettive per le quali e’ sempre garantita (per e contro l’amministrazione) la tutela in giudizio e che sia solo l’avvocato che, per la richiamata disposizione, ha una competenza generale a prestarla, competenza che puo’ trovarsi a concorrere, senza venir esclusa, con quella di altri professionisti regolamentati, ma se, e solo se, si tratta di “competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge” (escluso, dunque, l’apporto di fonti sub primarie). In conclusione, si ritiene che: a) non esistono, ai sensi dell’Allegato IX al D.lgs. n° 50/2016, “Servizi legali” che non rientrino nell’esclusione opportunamente disposta dall’art. 17 del medesimo; b) nella scelta dell’avvocato da parte dell’amministrazione, il rispetto dei principi richiamati nell’art. 4 del D.lgs. n° 50/2016 coincide con il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.

Opzione scelta

Per quanto gia’ rappresentato, l’Autorita’ aderisce all’opzione interpretativa recata dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/2018, tesa a ritenere che i servizi legali soggetti alla disciplina di cui al combinato disposto dell’allegato IX e degli artt. 140 e ss. del Codice dei contratti pubblici siano da configurare, sulla base del fabbisogno individuato e richiesto dalla stazione appaltante, come veri e propri appalti di servizi.

Si rinvia, sull’argomento, alle osservazioni formulate nel par. 2 della presente Relazione.

Con riguardo inoltre al tema della legittimazione a fornire attivita’ di consulenza, l’opzione scelta dall’Autorita’ e’ conforme a quanto disposto dall’art. 2, comma 6, della L. n. 247/2012, come gia’ evidenziato anche nel documento di consultazione, dal momento che anche tale disposizione normativa “riserva” agli avvocati (solo) «l’attivita’ professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attivita’ giurisdizionale». Appare evidente che il riferimento ad un’attivita’ di consulenza legale connessa all’attivita’ giurisdizionale, contenuto sia nella l. n. 247/2012 che nell’art. 17 del Codice dei contratti pubblici, implica che il legislatore nazionale ritiene configurabile anche un’attivita’ di consulenza legale non connessa ad attivita’ giurisdizionale. L’atto di regolazione si e’ proposto l’obiettivo, appunto, di fornire un ausilio alle stazioni appaltanti nell’individuare la linea di demarcazione tra le due categorie, tanto piu’ rilevante se si considera che da essa dipende l’applicazione o meno del Codice dei contratti pubblici nell’affidamento dei relativi contratti. Pertanto, l’opzione proposta, secondo la quale non esistono, ai sensi dell’Allegato IX, servizi legali che non rientrano nell’esclusione di cui all’art. 17 del Codice dei contratti pubblici medesimo, non e’ percorribile, posto che contrasta con il dato normativo.

7. Le procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici

Con riferimento alla disciplina che governa le procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, alcuni stakeholders ritengono che dovrebbero trovare applicazione solo le disposizioni contenute negli artt. 140 e ss. del medesimo Codice e non anche – come sostenuto nel documento in consultazione – tutte le altre disposizioni normative in quanto non derogate. Al riguardo, si osserva che le norme in questione non disciplinano solo le forme di pubblicita’, rinviando per il resto alla restante disciplina codicistica, ma stabiliscono che i servizi di cui all’allegato IX “sono aggiudicati” secondo le regole da essi recate (art. 140), ovvero che l’intero procedimento e’ regolato dalle (sole) norme contenute agli artt. 140 o 142.

Molte osservazioni pervenute attengono all’utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo nelle procedure di affidamento dei servizi legali. Si e’ osservato, in particolare, che tale criterio non sarebbe coerente con la natura intellettuale del servizio. L’applicazione di criteri esclusivamente economici si scontrerebbe anche con l’art. 2233 c.c., non toccato dal venir meno delle tariffe minime ma richiamato dal DM 55/2014, che prescrive – a garanzia della qualita’ della prestazione e degli interessi dei consumatori (cfr. CdS, VI n.238/15)- che la misura del compenso sia adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione: requisiti difficilmente garantiti in procedure comparative al massimo ribasso, con il rischio di offerte non serie e affidabili (cfr. TAR Milano, IV, n. 902/17). Poiche’ l’avvocato e’ co-protagonista nella giurisdizione e le prestazioni difensive non sono “standard”, sarebbe necessario privilegiare il profilo qualitativo dando rilievo alla competenza nel settore cui si riferisce la prestazione richiesta.

Secondo alcuni l’ANAC dovrebbe espressamente vietare l’utilizzo del criterio del prezzo piu’ basso o, comunque, inibire meccanismi di gara che di fatto tendano ad applicare in prevalenza tale ultimo criterio. Inoltre, si ritiene opportuno che l’ANAC, nel dettare direttive per le amministrazioni affidanti, preveda espressamente la definizione di un livello minimo oltre il quale non puo’ essere consentita l’offerta (o il ribasso della stessa), ad esempio agganciato ai parametri previsti dal Regolamento per la liquidazione dei compensi per la professione forense (D.M. n. 55 del 10 marzo 2014) emanato a norma dell’art. 13 della Legge n. 247/2012.

Per lo stesso motivo e’ stata richiamata l’ordinanza del TAR Lecce, sez. II, 18 gennaio 2017, n. 21, nella quale i Giudici amministrativi hanno ritenuto il massimo ribasso un criterio inidoneo a selezionare un avvocato.

Sull’utilizzo nelle procedure di affidamento dei servizi legali del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualita’/prezzo e’ stato osservato, invece, che lo stesso risulta di difficile attuazione per i tempi che, se pur brevi, dette procedure necessitano.

In ordine ai criteri di valutazione delle offerte, alcuni soggetti hanno chiesto di precisare che quello relativo alla “professionalita’ e adeguatezza dell’offerta” possa essere desunto non solo dal numero di servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento di valutazione ma anche dalla rilevanza degli stessi e che il riferimento ai servizi gia’ svolti sia esteso anche a quelli “identici”. Si ritiene, inoltre, che debba essere eliminato il criterio di valutazione relativo alle “caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalita’ di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico”, in quanto inapplicabile agli incarichi di difesa giurisdizionale le cui modalita’ di svolgimento dipendono, esclusivamente, dal Giudice. Gli aspetti della prestazione difensiva “dipendenti” dall’avvocato sono, da un lato, quelli del rispetto dei termini processuali; dall’altro, quelli inerenti gli obblighi di informazione del cliente. Relativamente ai primi, premiando l’avvocato che anziche’ promuovere una lite ovvero costituirsi in essa nell’ultimo giorno utile secondo la specifica disciplina processuale, migliori tale tempistica assicurando dei tempi piu’ ristretti, si finirebbe per minare la compiutezza e la pienezza dell’esercizio dello stesso diritto di difesa atteso che l’avvocato, per poter rispettare la “miglioria” offerta, dovrebbe avere un tempo piu’ ristretto per la proposizione di una controversia ovvero dovrebbe anticipare la propria costituzione in giudizio, cosi’ avvantaggiando l’avversario che avrebbe un termine a propria difesa piu’ ampio di quello di legge. Quanto ai secondi aspetti, non e’ credibile che l’avvocato che informa il proprio cliente un minuto dopo aver compiuto l’adempimento processuale garantisca una prestazione difensiva migliore rispetto al legale che vi provvede dopo. Tale criterio di valutazione risulterebbe di difficile applicazione anche in ordine alle prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale, per le quali e’ agevole prevedere che il confronto competitivo si articoli sul numero di ore e/o di giornate di assistenza e consulenza orale, con conseguente rischio che affidamenti di tal sorta finiscano per “mascherare” forme di lavoro subordinato in spregio alla imperativa normativa in tema di accesso ai pubblici impieghi. Quanto alla consulenza scritta, l’unico profilo delle sue modalita’ di svolgimento che sembra poter formare oggetto di un confronto competitivo pare essere quello della sua tempistica: valgano, al riguardo, le tesse critiche negative gia’ formulate in ordine alla tempistica di produzione degli atti giudiziali. Con riferimento al criterio del “ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica”, si chiede, da un lato, di “caldeggiare” l’applicazione della previsione di cui al co. 7 dell’art. 95 (confronto competitivo esclusivamente in base a criteri qualitativi), dall’altro, di integrarlo con il richiamo all’esigenza che il “prezzo a base d’asta” sia determinato in applicazione dei parametri tariffari di cui al D.M 55/2014.

Opzione scelta

Con riferimento alla disciplina applicabile alle procedure di affidamento dei servizi legali di cui all’Allegato IX del Codice dei contratti pubblici, si ritiene non percorribile l’opzione ermeneutica proposta, secondo la quale troverebbero applicazione solo gli artt. 140 (per i settori speciali) e 142 (per i settori ordinari).

Al riguardo, occorre evidenziare che l’art. 76 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 93 della direttiva 2014/25/UE prevedono che gli Stati membri introducano norme a livello nazionale per l’aggiudicazione di queste categorie di appalti (rispettivamente, nei settori ordinari e nei settori speciali) e che siano liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoche’ tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificita’ dei servizi in questione. Il legislatore nazionale, tuttavia, si e’ limitato a recepire il regime pubblicitario alleggerito fissato ai citati artt. 76 e 93 delle direttive, senza introdurre ulteriori norme procedurali in relazione alla specificita’ dei servizi (a parte la previsione di una soglia specifica per gli affidamenti comunitari, ex art. 35). Di conseguenza, non possono che applicarsi, per il resto, le regole ordinarie, dal momento che l’interpretazione proposta porterebbe, di fatto, a escludere questa categoria di servizi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici.

In merito al criterio di aggiudicazione utilizzabile, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, laddove l’amministrazione decidesse di ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica anche per l’affidamento di servizi legali di importo inferiore a 40.000 euro, potrebbe in astratto utilizzare il criterio del minor prezzo. Sebbene l’atto di regolazione non possa di per se’ vietare l’utilizzo del criterio del minor prezzo in tale ipotesi, come richiesto da alcuni dei soggetti intervenuti alla consultazione, in quanto l’utilizzo dello stesso e’ espressamente previsto dal legislatore, al par.3.2.6 dell’atto regolatorio si suggerisce di non utilizzarlo negli affidamenti in questione, allo scopo di privilegiare la componente qualitativa della scelta.

Circa i criteri di valutazione delle offerte descritti nell’atto di regolazione, e’ stata accolta l’opzione proposta di riferire la desumibilita’ della “professionalita’” non solo dal numero ma anche dalla rilevanza dei servizi svolti dal concorrente, affini a quelli oggetto dell’affidamento. Non si e’ ritenuto di accogliere, invece, la richiesta di specificare il riferimento anche ai servizi gia’ svolti “identici” a quello oggetto di affidamento, dal momento che il richiamo ai servizi “affini” ben include il caso di servizi “identici”. In merito al criterio di valutazione relativo alle “caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalita’ di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico”, non e’ stata accolta la richiesta di eliminare tale criterio dal momento che esso non va riferito al compimento degli atti processuali prescritti dalla legge e/o richiesti dal Giudice bensi’ alle modalita’ di svolgimento dell’incarico che rientrano nella autonomia di organizzazione del singolo professionista. Tra queste possono rientrare anche gli aspetti relativi alla tempistica osservata dal professionista sia nella preparazione degli atti che nella informativa al cliente, per i quali non sussiste alcun elemento ostativo a considerarli elementi di valutazione, se ritenuti apprezzabili dalla stazione appaltante. A maggior ragione, in sede di stesura definitiva delle Linee guida, al par. 3.2.7, lettera b) e’ stato aggiunto l’inciso desunte “dal progetto globale dei servizi offerti e..”, a volere sottolineare che, nella valutazione del progetto tecnico in occasione di una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante puo’ ragionevolmente valorizzare, e quindi valutare, aspetti progettuali dell’offerta che, di norma, sfuggono ad una cognizione immediata, come in occasione dell’affidamento del singolo incarico (art. 17 del Codice).

8. Sui requisiti di partecipazione

In ordine al requisito dell’assenza di una situazione di conflitto di interesse, alcuni stakeholders hanno osservato che la relativa valutazione andrebbe differita al momento dell’affidamento del servizio legale, atteso che la sua anticipata applicazione all’atto di inserimento nell’elenco e’ penalizzante nei riguardi degli avvocati che, al fine di poter coltivare la mera aspettativa di un eventuale e futuro incarico di difesa o di consulenza, devono rinunciare, a priori, a qualsiasi incarico di patrocinio contro la stessa amministrazione, senza che quest’ultima sia obbligata a conferire alcun incarico.

Alcuni stakeholders hanno chiesto di inserire tra i “requisiti di partecipazione” anche l’assenza di sanzioni disciplinari negli ultimi 3/5 anni, nonche’ di sanzioni per violazioni al codice deontologico.

Con riferimento ai requisiti di capacita’ economica e finanziaria e, in particolare, al possesso di una polizza assicurativa, si e’ chiesto di richiamare il D.M. 22 settembre 2016 che fissa le condizioni essenziali e i massimali minimi, nonche’ di eliminare il riferimento ad un livello di copertura assicurativa “superiore a quello richiesto per l’iscrizione all’Albo” in realta’ non previsto dalla l. 247/12 (art. 12, co. 4).

In merito ai requisiti di partecipazione dei servizi analoghi e del fatturato specifico, sono state formulate alcune opzione relative alle modalita’ di imputazione degli stessi in base alla forma, individuale o collettiva, del concorrente. Precisamente, i predetti requisiti dovranno essere posseduti:

1. in caso di professionista singolo, che abbia operato in passato come professionista singolo, dalla persona fisica concorrente;
2. in caso di associazioni professionali, dai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali, in virtu’ dell’art. 34, comma 3 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 che non ammette l’assunzione di incarichi in proprio da parte dello studio associato;
3. in caso di societa’ tra avvocati, dai professionisti indicati quali esecutori delle prestazioni contrattuali in virtu’ dell’art. 24 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 che mette in luce come anche nel caso di un incarico conferito alla societa’ tra avvocati, la prestazione professionale abbia una connotazione personale;
4. nel caso in cui un singolo professionista abbia maturato la propria esperienza in forma associata o presso una societa’ tra avvocati ma attualmente operi in proprio o in altra forma associata o presso altra societa’ tra avvocati, in ragione della personalita’ della prestazione, il servizio analogo e il fatturato specifico potranno essere spesi dal professionista singolo o dal professionista che venga indicato quale esecutore delle prestazioni dall’operatore economico partecipante e non gia’ dall’associazione o dalla societa’ presso le quali egli ha maturato la propria esperienza in passato;
5. nel caso in cui le prestazioni siano state svolte in passato da piu’ professionisti congiuntamente e questi si presentino alla procedura attuale separatamente, entrambi potranno giovarsi dei servizi analoghi e del fatturato specifico per l’intero.

Uno dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica ha suggerito di indicare alle stazioni appaltanti la possibilita’ di prevedere, tra i requisiti di partecipazione, il possesso di attestazioni di conformita’ ad un’apposita Prassi di Riferimento per il settore dei professionisti legali, avente come oggetto “Modelli organizzativi, analisi e gestione dei rischi professionali per gli studi legali” in corso di sviluppo presso UNI, Ente Italiano di Normazione.

Alcune osservazioni hanno riguardato la tematica delle verifiche dei requisiti di partecipazione. In particolare, alcuni stakeholders hanno osservato che i controlli sui requisiti di moralita’ richiedono tempi che potrebbero non essere compatibili con i tempi, spesso assai ristretti, per l’affidamento di un incarico di difesa giudiziale (cio’, soprattutto, in caso di ricorso ex art. 120, co. 2 bis, d.lgs. n. 104/2010 o comunque di ricorso corredato da istanza cautelare o richiesta di decreto monocratico inaudita altera parte). Per questa ragione, si suggerisce di ipotizzare un meccanismo che preveda un controllo “a monte”, ossia al momento della iscrizione del professionista nell’elenco, e, successivamente, la richiesta, ad intervalli periodici (es. semestrali), di dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.p.r. n. 445/2000 circa la permanenza del possesso dei requisiti richiesti; l’effettivo controllo sul mantenimento dei requisiti generali potrebbe invece essere effettuato una tantum a campione.

Per le verifiche sui servizi analoghi eventualmente richiesti ai fini della partecipazione alla gara, e’ stato evidenziato, invece, che il dovere deontologico degli avvocati di mantenere il riserbo sui propri clienti (art. 28 del Codice deontologico) potrebbe porsi in contrasto con tali controlli.

Opzione scelta

Sul requisito relativo all’assenza di conflitti di interesse, l’Autorita’ ha ritenuto di accogliere l’opzione proposta dal Consiglio di Stato nel summenzionato parere n.2017/2018, secondo cui la tematica del conflitto di interesse durante l’esecuzione contrattuale e’ materia regolata interamente dalla deontologia professionale. Al riguardo, si e’ pertanto previsto, al par. 3.1.6, un richiamo all’art. 24 del Codice Deontologico Forense ferma restando l’applicabilita’ della disciplina recata dall’art. 80, co. 5, lett. d, in riferimento alle previsioni di cui all’art. 42, co. 2 del Codice dei contratti pubblici, per quanto concerne il conflitto di interesse interno alla stazione appaltante durante la fase selettiva.

In merito ai requisiti di capacita’ economica e finanziaria, e’ stato altresi’ accolto il suggerimento di richiamare le condizioni e i massimali delle polizze stabiliti nella misura minima dal Ministero della Giustizia ai sensi dell’art. 12, comma 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, al fine di indicare – come alternativa al possesso di un determinato fatturato – il possesso di una copertura assicurativa della responsabilita’ civile e degli infortuni derivanti dall’esercizio della professione di avvocato con massimali e condizioni superiori a quelli minimi stabiliti dal Ministero della Giustizia (posto che il possesso di una polizza conforme a tale prescrizioni e’ gia’ obbligatorio ai fini dell’iscrizione all’albo).

L’Autorita’ ha integrato il testo finale delle Linee guida con le indicazioni suggerite in merito alle modalita’ di imputazione dei requisiti di partecipazione dei servizi analoghi e del fatturato specifico, in relazione alla forma, individuale o collettiva, del concorrente.

Non e’ stata, invece, accolta l’opzione di richiamo tra i requisiti di partecipazione del possesso di una attestazione di conformita’ alla Prassi di Riferimento per il settore dei professionisti legali in corso di elaborazione presso UNI, perche’ tale Prassi non e’ stata ancora adottata.

In tema di verifiche sui requisiti di moralita’, soprattutto nei casi di conferimento ad un avvocato dell’incarico di rappresentanza legale dell’amministrazione in uno dei procedimenti di cui all’art. 17, comma 1, lett. d), n. 1) del Codice dei contratti pubblici e’ possibile che i termini prescritti dalla legge per promuovere un’azione legale o per costituirsi in giudizio siano piu’ ristretti dei tempi necessari al compimento delle verifiche sul possesso dei requisiti di partecipazione. In tali circostanze, l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione dell’incarico consente all’amministrazione di chiedere all’operatore economico affidatario di dichiarare, mediante autocertificazione, resa ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di moralita’ di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli di idoneita’ professionale, capacita’ economico -finanziaria e di capacita’ tecnico- professionale eventualmente fissati dall’amministrazione nel bando, nell’invito o ai fini dell’iscrizione nell’elenco oppure, in mancanza, dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo. L’amministrazione sara’ tenuta ad avviare tempestivamente il controllo dei requisiti oggetto di autocertificazione, dando conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non e’ possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive. Nell’atto di conferimento dell’incarico dovra’ essere previsto che, qualora a seguito del controllo sia accertato l’affidamento dell’incarico ad un operatore privo dei predetti requisiti, l’amministrazione recedera’ dal contratto, fatto salvo il pagamento dei servizi gia’ eseguiti e il rimborso delle spese sostenute, nei limiti delle utilita’ conseguite, e che procedera’ alle segnalazioni alle competenti autorita’.

9. Previsioni per le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi

Per i contratti sotto soglia comunitaria, e’ stato evidenziato che l’art. 36, c. 8, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che “le Imprese Pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE, in particolare quelli di non discriminazione in base alla nazionalita’, parita’ di trattamento, di trasparenza a tutela della concorrenza”. Sulla base di tale quadro normativo, si chiede che venga precisato che l’Impresa Pubblica possa dotarsi di un proprio Regolamento recante anche la disciplina dell’affidamento dei servizi legali, coerente con i princi’pi del Trattato U.E. Inoltre, si evidenzia che l’atto di regolazione dovra’ tener conto della nuova formulazione dell’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, introdotta dal D.lgs. n. 56/2017, il quale, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, prevede l’affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o piu’ operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta.

Sotto altro e diverso profilo, si chiede che venga chiarito che l’atto di regolazione in questione non si applica ai servizi legali affidati dall’Impresa Pubblica al di fuori dei Settori Speciali, come individuati dalla Direttiva 2014/25/UE e dal D.Lgs. 50/2016, Parte II, Titolo VI, Capo I e con riguardo alle attivita’ che siamo sottratte, in base ad una decisione della Commissione europea, al campo di applicazione della direttiva 2014/25/UE e del Codice dei contratti pubblici in quanto “direttamente esposte alla concorrenza”.

Opzione scelta

Il testo delle Linee guida prevede che per gli appalti di cui all’Allegato IX di valore inferiore alla soglia di cui all’art. 35, co. 1, lett. d) e co. 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, si applicano le disposizioni del Codice dei contratti pubblici e delle Linee guida n. 4, tra le quali e’, quindi, compresa la previsione sopra richiamata (rif. art. 36, c. 8).

Con riferimento, invece, alla nuova formulazione dell’art. 36, c. 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici, l’Autorita’ ha ampiamente trattato l’argomento dell’affidamento diretto nelle Linee guida n. 4.

L’Autorita’ non ha ritenuto necessaria, pertanto, alcuna ulteriore precisazione, anche con riferimento alla definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del Codice dei contratti pubblici per le imprese che operano nei settori speciali, trattandosi di aspetti chiaramente definiti dalla norma primaria.