Numero 01767/2016 e data 02/08/2016

Consiglio di Stato – Adunanza della Commissione speciale del 6 luglio 2016, sulla proposta di Linee guida

NUMERO AFFARE 01273/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento – Offerta Economicamente Piu’ Vantaggiosa – Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria

La Commissione speciale

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0100280 in data 24 giugno 2016 con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 90 del 30 giugno 2016, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

Considerato che nell’adunanza del 6 luglio 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Luigi Carbone, Marco Lipari, Francesco Caringella, la Commissione ha esaminato gli atti e udito i relatori Carlo Deodato, Claudio Contessa, Fabio Franconiero, Vincenzo Lopilato;

PREMESSO E CONSIDERATO

A. Considerazioni generali

1. La rilevanza e la novita’ della richiesta di parere in oggetto

L’Autorita’ nazionale anticorruzione, con nota del 24 giugno 2016, prot. n. 0100280, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle seguenti linee guida elaborate dalla stessa Autorita’ in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo 18 aprile 2015, n. 50:

a) «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) «linee guida in materia di offerta economicamente piu’ vantaggiosa», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016;

c) «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», predisposte ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 20 del 2016.

L’Autorita’, con successiva nota del 5 luglio 2016, prot. n. 0103869, ha trasmesso le relazioni illustrative.

Le predette richieste assumono particolare rilievo, in quanto l’Autorita’ nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale e’ obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale, sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida.

1.1. Ad avviso del Collegio, tale situazione e’ la conferma di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione, poiche’ si fa ricorso alla “consulenza giuridico-amministrativa” dell’Istituto anche per atti non tipici e sui generis, che (come si dira’) non costituiscono un atto normativo in senso proprio, ma neppure possono configurarsi come una richiesta di parere su uno specifico quesito.

Questa scelta inquadra le funzioni consultive in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato, a quasi settant’anni dalla Costituzione.

Non a caso, nella fattispecie la richiesta di advise muove proprio dall’iniziativa di un’Autorita’ indipendente, figura fondamentale nell’ordinamento attuale ma non prevista dalla Costituzione, e si muove in piena coerenza con la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato che ammette la richiesta di parere da parte di Parlamento, Regioni, Authorities, etc. come esponenti dello Stato-comunita’: il ricorso alle funzioni consultive, difatti, non puo’ essere riservato soltanto ai componenti dello Stato-apparato.

Inoltre, le funzioni consultive non si rivolgono piu’ solo a singoli ‘atti’, ma si pronunciano e sostengono i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attivita’ di implementazione (nel caso di specie, l’ANAC).

Anche per queste ragioni generali, in occasione della prima richiesta dell’ANAC, che apre la via a una collaborazione istituzionale sistematica e organica visto che gia’ altri provvedimenti sono in itinere, si e’ scelto di fornire un parere unitario sulle tre linee guida in oggetto, ancorche’ di natura diversa.

1.2. Gia’ in occasione del parere sul primo dei decreti attuativi della l. n. 124 – il n. 515 del 24 febbraio 2016, reso sul c.d. decreto trasparenza – questo Consiglio ha insistito sulla necessita’ di ‘guardare oltre l’atto normativo’, poiche’ il buon esito di una riforma amministrativa e’ strettamente condizionato dalla relativa fase attuativa, che, nella specie, rappresenta un necessario elemento di completamento.

Il ricorso alle funzioni consultive anche in relazione a detta fase e’ in grado di ridurre gli oneri di comprensione, interpretazione, pratica applicazione, da parte di tutti i destinatari, con particolare riferimento ai cittadini e alle imprese, perseguendo in tal modo il meritorio risultato di prevenire il contenzioso.

A tale scopo soccorre anche la complementarieta’, stabilita dalla Costituzione, delle funzioni consultive con quelle giurisdizionali, poste entrambe in capo a questo Istituto, assegnandogli la funzione di realizzare la giustizia nell’amministrazione in un quadro complessivo omogeneo disegnato dagli articoli 100, 103 e 113.

Le problematiche affrontate chiamano direttamente in causa, come si esporra’ oltre, anche la giurisdizione, e in particolare la giurisdizione amministrativa, che e’ chiamata in ultima istanza a risolvere le controversie relative alle singole procedure di gara.

Cio’ spiega la scelta del Presidente del Consiglio di Stato, confermata anche in questa occasione, di costituire una Commissione speciale per integrare la Sezione consultiva per gli atti normativi con altri magistrati in servizio presso l’Istituto, assicurando al contempo una visione unitaria di tutti i provvedimenti attuativi della riforma e la specializzazione dei magistrati coinvolti.

2. Le differenti tipologie di atti attuativi del codice

Il Legislatore del 2006 aveva optato per un modello unitario di attuazione delle regole da esso poste, mediante l’adozione di un generale regolamento governativo (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207).

Il Legislatore della riforma ha optato per un sistema diversificato e piu’ flessibile basato essenzialmente su tre differenti tipologie di atti attuativi:

a) quelli adottati con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi solo ANAC o Autorita’), previo parere delle competenti commissioni parlamentari;

b) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes, e in particolare le linee guida;

c) quelli adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Il d.P.R. n. 207 del 2010 continuera’ a trovare applicazione fino all’entrata in vigore di queste nuove modalita’ esecutive (art. 216).

La Commissione esaminera’, in sintesi, in questa parte generale e alla luce di quanto gia’ affermato dal Consiglio di Stato con il parere 1° aprile 2016, n. 855 reso sul nuovo Codice, le implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e giurisdizionale.

Gli aspetti evidenziati influenzano, nel modo che si esporra’, anche il contenuto dei pareri che questo Consiglio e’ chiamato a rendere sulla fase esecutiva.

3. I decreti ministeriali

I decreti ministeriali devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi, dotati dei caratteri della generalita’, astrattezza e innovativita’, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti ministeriali.

3.1. L’art. 117, sesto comma, Cost., ammette l’adozione di regolamenti statali soltanto in materie di competenza legislativa esclusiva statale. Nelle materie di potesta’ legislativa concorrente o residuale regionale, la normativa di attuazione spetta alle Regioni. Nella fase di adozione di tale tipologia di atti attuativi e’ necessario qualificare il precetto primario per evitare non consentite incidenze in ambiti materiali di competenza regionale.

3.2. Gli atti in esame devono osservare le regole sostanziali poste dal d.lgs. n. 50 del 2016 e le regole procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori sono obbligati a osservare il precetto normativo, senza che alle stesse sia attribuito il potere di disattenderne il contenuto. La violazione dei decreti comporta l’illegittimita’ del provvedimento attuativo.

3.3. I decreti, essendo privi di immediata lesivita’ per la loro natura sostanzialmente normativa, potranno essere impugnati, normalmente, unitamente al provvedimento della stazione appaltante che ad essi da’ attuazione. Non puo’, pero’, escludersi che particolari enti, portatori di interessi diffusi, possano essere legittimati ad una impugnazione immediata senza che sia necessario attendere il provvedimento di svolgimento attuativo (in questo senso Cons. Stato, Commissione speciale, 26 giugno 2013, n. 3014, che si e’ espresso in ordine alle modalita’ di impugnazione del d.P.R. n. 207 del 2010).

4. Le linee guida vincolanti dell’ANAC

Le linee guida vincolanti adottate dall’ANAC, come questo Consiglio ha gia’ avuto modo di chiarire con il parere sopra citato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorita’ amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.

Gli atti di regolazione delle Autorita’ indipendenti si caratterizzano per il fatto che il principio di legalita’ assume una valenza diversa rispetto ai normali provvedimenti amministrativi. La legge, infatti, in ragione dell’elevato tecnicismo dell’ambito di intervento, si limita a definire lo scopo da perseguire lasciando un ampio potere (implicito) alle Autorita’ di sviluppare le modalita’ di esercizio del potere stesso. Nella fattispecie in esame, la legge, invece, ha definito in modo piu’ preciso le condizioni e i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorita’ un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle parti che afferiscono a un livello di puntualita’ e dettaglio non compatibile con la caratterizzazione propria degli atti legislativi.

4.1. L’esercizio del potere in esame non rientra nel modello di amministrazione pubblica contemplato dalla Costituzione e fondato sulla “concezione governativa”, che attribuisce agli organi politici le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e agli organi dirigenziali le funzioni gestionali di attuazione. La Costituzione, pur prevedendo questo modello, non esclude quello fondato sulle Autorita’ indipendenti, che agiscono con poteri neutrali di attuazione della legge e non anche degli atti generali di indirizzo politico.

La natura non regolamentare delle linee guida adottate direttamente dall’ANAC consente, inoltre, che la fase di attuazione delle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici che rinviano a esse non incontri i limiti che il sesto comma dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale.

4.2. L’ANAC, sul piano delle modalita’ di adozione, ha optato per una “esposizione discorsiva” del contenuto attuativo delle linee guida.

Questa Commissione speciale, pur condividendo tale impostazione, che risulta coerente con la natura non normativa degli atti in esame, segnala in via generale (e salve le osservazioni specifiche che seguiranno) la necessita’ che:

– laddove si tratti di linee guida vincolanti, l’Autorita’ delinei in modo chiaro e preciso il “precetto” vincolante da osservare da parte dei destinatari, pubblici e privati, dello stesso;

– l’indicazione “discorsiva” sia in ogni caso chiara e univoca (e tale indicazione vale anche in caso delle linee guida non vincolanti di cui al successivo punto 5).

4.3. L’esistenza di quello che e’ stato definito un “gap democratico” nell’adozione di tali atti, riscontrabile in tutti i provvedimenti adottati dalle Autorita’ indipendenti, impone, inoltre, sul piano procedimentale, forme di “compensazione” assicurate da una serie di strumenti di better regulation, approfonditamente trattati nel citato parere n. 855 del 2016.

In primo luogo, e’ necessaria una sistematica “consultazione”, «che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati e che ha anche l’ulteriore funzione di fornire ulteriori elementi istruttori/motivazionali rilevanti per la definizione finale dell’intervento regolatorio». Nella fattispecie in esame, l’Autorita’ ha rispettato questa modalita’ procedimentale di adozione delle linee guida, che sono state precedute da molteplici osservazioni fatte pervenire dai soggetti interessati con espressa indicazione dei motivi per i quali taluni rilievi non sono stati recepiti.

In secondo luogo, sempre in coerenza con la natura e le finalita’ dei provvedimenti in esame, e’ necessaria una attenta analisi di impatto della regolazione (AIR). Nei casi in oggetto, la Commissione rileva che – pur se una scheda AIR e’ formalmente presente – nella sostanza tale analisi non e’ stata eseguita nel rispetto degli standard che definiscono le modalita’ del suo svolgimento, risultando soltanto riportata nel documento AIR una valutazione in ordine alle osservazioni fatte pervenire dagli interessati.

Al contrario, l’analisi di impatto deve indicare, con elementi quantitativi e non solo qualitativi – ricavati se del caso anche dal processo di consultazione – i veri cambiamenti attesi dall’intervento in esame; la modifica in positivo della attuale realta’ dei contratti pubblici. Tutto cio’ non si rileva negli atti in esame, per cui si invita l’autorita’, in futuro, ad attuare pienamente tale essenziale strumento di qualita’ della regolazione (art.14 l. n. 246 del 2005 e d.P.C.M. 11 settembre 2008, n.170).

In terzo luogo, il Consiglio di Stato pone in rilievo la necessita’ che alla fase di adozione delle linee guida segua poi una attenta verifica ex post dell’impatto della regolazione (VIR), ai fini di un eventuale adattamento del contenuto delle linee guida alle esigenze emerse nella fase di concreta ed effettiva applicazione.

Anche su tale profilo, si invita l’ANAC a compiere uno sforzo per una effettiva attuazione di tale strumento, anch’esso necessario a compensare il cd. “gap democratico” e a integrare il principio di legittimita’ procedimentale.

In quarto e ultimo luogo, si raccomanda l’ANAC di evitare, nel medio-lungo periodo, la proliferazione di linee guida, con fenomeni di regulatory inflation che possono essere evitati raccogliendo in modo sistematico le indicazioni modificative, integrative o correttive che (necessariamente) seguiranno nel periodo successivo a questa fase di prima applicazione del codice.

4.4. La natura vincolante delle linee guida non lascia poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione. È bene puntualizzare che la “vincolativita’” dei provvedimenti in esame non esaurisce sempre la “discrezionalita’” esecutiva delle amministrazioni. Occorre, infatti, valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attivita’ valutative e decisionali. La particolare natura delle linee guida in esame comporta che, in mancanza di un intervento caducatorio (da parte della stessa Autorita’, in via di autotutela, o in sede giurisdizionale), le stesse devono essere osservate, a pena di illegittimita’ degli atti consequenziali.

4.5. Il controllo svolto in questa sede deve essere calibrato alla luce di quanto sin qui esposto.

In particolare, i rilievi che verranno svolti riguarderanno essenzialmente il rispetto, da parte delle prescrizioni dell’Autorita’, del parametro legislativo, ovvero l’occupazione di spazi di regolazione non autorizzati dalla fonte primaria.

Alla verifica della “legalita’” si puo’ affiancare quella sulla “ragionevolezza”, da svolgere in attuazione dei principi generali che regolano l’azione amministrativa.

Tale tipologia di verifiche in sede consultiva, e’ bene puntualizzare, non puo’ significare attribuzione di una sorta di “cappello protettivo di legittimita’” in una eventuale fase di contenzioso giudiziale. Un sindacato pieno presuppone che la regolazione della vicenda amministrativa si completi mediante l’adozione dei singoli atti della procedura di gara. Il giudizio di validita’ degli atti non puo’ prescindere, infatti, da una verifica in concreto della tenuta delle linee guida nel momento della loro concreta attuazione da parte delle stazioni appaltanti. Del resto, lo stesso sindacato di ragionevolezza e’ un sindacato che si fonda sul “caso concreto”.

5. Le linee guida non vincolanti dell’ANAC

Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, con consequenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo. Esse perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti.

Il principio di legalita’ si atteggia, in questo caso, in modo ancora differente, in quanto il d.lgs. n. 50 del 2016 si e’ limitato ad autorizzare, con previsione generale, l’esercizio di tale potere dell’Autorita’, al fine di garantire «la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 213).

La diversita’ ontologica rispetto alle linee guida vincolanti segna anche la diversita’ di disciplina.

5.1. Le implicazioni di natura costituzionale, in ragione della natura non normativa degli atti in questione, non cambia quanto gia’ esposto in relazione al rispetto del sesto comma dell’art. 117 Cost.

5.2. Le modalita’ di adozione osservate dall’ANAC seguono anch’esse la forma espositiva. La natura non vincolante delle linee guida giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione.

L’Autorita’ ha opportunamente anche in questo caso optato per una modalita’ di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati. Per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale, il confronto dialettico con alcuni dei possibili destinatari degli atti di indirizzo deve essere considerato con favore, migliorando la qualita’ della regolazione stessa e l’efficienza ed efficacia dello stesso svolgimento dei compiti demandati all’ANAC.

5.3. In relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, questa Commissione speciale rileva che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorita’, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa. Ferma la imprescindibile valutazione del caso concreto, l’amministrazione potra’ non osservare le linee guida – anche se esse dovessero apparire “prescrittive”, magari perche’ riproducono una disposizione del precedente regolamento attuativo – se, come in molti casi previsto da queste ultime, la peculiarita’ della fattispecie concreta giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC ovvero se sempre la vicenda puntuale evidenzi eventuali illegittimita’ delle linee guida nella fase attuativa.

Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida puo’ essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si e’ avuta con riguardo alla violazione delle circolari.

5.4. La diversa natura delle linee guida in esame comporta anche una parziale diversita’ dei rilievi che questa Commissione e’ chiamata ad esprimere sugli schemi di atti.

Il controllo di legalita’ verra’ svolto, mancando un puntale parametro legislativo di riferimento, alla luce delle norme generali di disciplina dell’attivita’ amministrativa. Maggiore spazio avra’ il controllo di ragionevolezza e anche la valutazione in ordine all’opportunita’ di talune scelte di regolazione, ovvero di estendere l’ambito delle direttive per offrire agli operatori del settore un quadro completo di indirizzi in grado di evitare distorsioni della concorrenza.

B. Analisi dei singoli schemi di linee guida

1. Un unico parere su tre diverse linee guida

Svolta questa premessa generale, di seguito si riportano i rilievi formulati da questa Commissione speciale in relazione agli schemi di linee guida che l’Autorita’ ha sottoposto all’esame della Commissione stessa.

Come si e’ detto, per ragioni sistematiche e derivanti dalle modalita’ della richiesta del parere, si e’ deciso, pur venendo in rilievo atti di contenuto diverso, di rendere un unico avviso.

2. Le linee guida sull’offerta economicamente piu’ vantaggiosa (OEPV)

[omissis]

3. Le linee guida sulla nomina, sul ruolo e sui compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (RUP)

[omissis]

4. Le linee guida relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (SIA)

Le linee guida relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria sono emanate ai sensi della generale disposizione abilitante di cui all’art. 213, comma 2 del nuovo ‘Codice’.

Le linee guida (non vincolanti) in esame nascono dalla condivisibile esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Come infatti evidenziato dall’Autorita’ nazionale anticorruzione nell’analisi di impatto della regolamentazione (§ 1), alla previgente ed organica disciplina, contenuta nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e nel regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), si e’ sostituita quella, di carattere certamente «piu’ snello ed essenziale» (capitolo I delle linee guida), ma comunque frammentaria, del nuovo codice dei contratti pubblici.

Quindi, molto opportunamente l’atto regolatorio in esame interviene a colmare alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella «ordinata transizione» prevista dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso da questo Consiglio di Stato sul nuovo codice (parere 1° aprile 2016, n. 855, sub art. 216).

In questo quadro, le linee guida sui servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura “si muovono” in molteplici direzioni, sfruttando appieno la flessibilita’ che contraddistingue ai sensi dell’art. 213, comma 2, del nuovo codice lo strumento regolatorio, oltre che la funzione tipica ad esso assegnata dalla citata disposizione normativa (a mente della quale l’ANAC attraverso esse «garantisce la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche»).

Pertanto, le linee guida in esame costituiscono innanzitutto uno strumento di ricognizione normativa e del suo tessuto connettivo, attraverso l’enucleazione dei principi generali in materia e la loro riconduzione in un quadro organico (cap. I e II). Inoltre, sotto quest’ultimo profilo, nel contesto della loro non vincolativita’, le linee guida si prestano a svolgere la fondamentale funzione di atto di indirizzo generale, al precipuo fine di delimitare la cornice della discrezionalita’ della committenza pubblica.

Dall’altro lato, la predeterminazione di regole uniformi, ancorche’ subordinate quanto alla loro applicazione concreta ad una decisione della stazione appaltante, si colloca nell’auspicabile obiettivo di aumentare i livelli di trasparenza ed imparzialita’ di quest’ultima, con positive ricadute tanto sulla prevedibilita’ dell’azione amministrativa quanto sui comportamenti degli operatori economici del settore.

Sul piano dei principi direttivi che animano l’intervento regolatorio, va segnalato con particolare rilievo il dichiarato obiettivo “pro-concorrenziale”, a fronte di una congiuntura economica non favorevole, orientato verso l’incremento della concorrenzialita’ nei servizi di progettazione per la committenza pubblica, attraverso una ridefinizione dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento (§ 4 dell’analisi di impatto della regolamentazione). Altro punto fondamentale, di notevole importanza per assicurare la qualita’ dei servizi di progettazione acquisiti presso il mercato, e’ la disciplina dei criteri di valutazione delle offerte, nell’ambito della quale l’Autorita’ – con scelta condivisa da questo Consiglio – ha ritenuto di privilegiare il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa (ibidem).

4.1. I contenuti principali delle linee guida

Come accennato nel precedente paragrafo, la decisione dell’Autorita’ di emanare linee guida non vincolanti nella materia della progettazione di contratti pubblici all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo codice e’ particolarmente opportuna, in ragione della disorganicita’ della nuova disciplina, in cui in base alle norme di coordinamento, transitorie e ad abrogazione differita del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – artt. 216, commi 4 – 6, e 217, comma 1, lett. u – sopravvivono tuttora alcune disposizioni del regolamento di attuazione ed esecuzione del previgente Codice, e cioe’ il d.P.R. n. 207 del 2010 (si rinvia al riguardo al gia’ citato cap. I delle linee guida).

In questa direzione l’Autorita’ ha operato nella giusta direzione di non estendere regole e principi fissati dal Codice oltre gli ambiti di applicazione definiti dalla norma primaria, o al contrario di formulare interpretazioni o ricostruzioni del quadro normativo in funzione disapplicativa dello stesso, anche contravvenendo alle richieste degli stakeholders in sede di consultazione pubblica (dandone adeguata evidenza e motivazione al § 5 dell’analisi di impatto).

Quindi, definito l’ambito di applicazione delle linee guida, attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del codice (cap. I), senza ulteriori specificazioni, pur richieste in sede di consultazione pubblica, le linee guida enunciano i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare agli artt. 23 e 24 del codice (cap. II). Sul piano formale, la lettura di questa parte dell’atto consente, pur nell’ambito di un registro discorsivo, di enucleare in modo chiaro i singoli precetti in esso contenuti (si segnala solo un refuso, al § 3.1, primo rigo: «delel»).

In direzione discendente, alla ricostruzione delle regole fondamentali fa quindi seguito l’enunciazione di alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura (cap. III). In questa parte, le linee guida svolgono un’importante funzione di interpretazione del dato normativo primario e risultano formulate secondo il medesimo registro espressivo di quella precedente, dedicata ai principi generali, in coerenza con le caratteristiche strutturali dell’atto regolatorio che vanno delineandosi in questa prima fase di attuazione del nuovo codice.

Seguono quindi le parti piu’ propriamente “precettive”, nelle quali sono disciplinati i presupposti e le modalita’ di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, i requisiti di partecipazione, i criteri di valutazione e l’attivita’ di verifica e validazione (capitoli IV – VII), per le quali si rinvia alla disamina delle singole previsioni in esse contenute.

4.2. Profili applicativi delle linee guida

Questa Commissione ritiene che la direzione intrapresa dall’Autorita’ si collochi armonicamente nella cornice delineata dal Legislatore, con la riserva della disciplina di dettaglio della materia dei contratti pubblici non piu’ allo strumento tradizionale del regolamento generale di attuazione del codice, ma ad atti di «regolamentazione flessibile», anche non dotati di efficacia vincolante (art. 213, comma 2, d.lgs. 50 del 2016).

A questo specifico riguardo, la mancanza di forza cogente delle linee guida deve essere recuperata sul piano della capacita’ di fornire adeguate spiegazioni circa le ragioni (derivanti dalla normativa primaria o di buona amministrazione) delle regole introdotte negli ambiti lasciati dalla legislazione primaria all’attivita’ regolatoria di attuazione.

In questa attivita’ devono tuttavia essere evitati eccessi di raccomandazione o chiarificazione che possano compromettere l’agevole individuazione del precetto, pur non vincolante, formulato nelle linee guida. Ulteriore e piu’ rilevante rischio insito nel nuovo strumento e’ quello di trascendere rispetto alla funzione tipica di soft law, attraverso l’irrigidimento delle regole, intervenendo cosi’ in modo tendenzialmente onnicomprensivo nei margini di apprezzamento discrezionale riconosciuti dal codice alle stazioni appaltanti e di appesantimento dell’azione amministrativa, in una materia in cui le implicazioni a livello economico e di efficace gestione delle risorse pubbliche pongono con forza l’esigenza di adeguati livelli di certezza e chiarezza sostanziale del quadro regolatorio (come sottolineato da questo Consiglio di Stato nel citato parere sul codice dei contratti; §§ II.e).2-5 e II.g).5).

Il rischio descritto alligna nella formulazione di precetti in modo tale da non consentire alle stazioni appaltanti scelte diverse da quelle operate nelle linee guida, se adeguatamente motivate, laddove l’essenza della non vincolativita’ dell’atto regolatorio risiede proprio nella possibilita’ dell’amministrazione di discostarsi rispetto alla regola generale fissata in quest’ultimo, al ricorrere di situazioni specifiche (ad es. il singolo incarico di progettazione) che rendano opportune soluzioni alternative.

Quindi, dal punto di vista ora evidenziato, nello svolgere la funzione di orientamento e supporto della discrezionalita’ delle stazioni appaltanti, le linee guida non vincolanti devono coniugare la loro ontologica mancanza di forza cogente – che non ne consente la riconduzione nella categoria dell’atto amministrativo generale (qualificazione invece attribuibile alle linee guida vincolanti: cfr. parere 1° aprile 2016, n. 855, piu’ volte citato; § II.g).5) – con l’enunciazione chiara ed intellegibile delle ragioni alla base delle regole da esse dettate, in conformita’ all’obbligo generale di motivazione enunciato dall’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241. Cio’ al fine di un efficace svolgimento dell’azione di indirizzo nei confronti delle stazioni appaltanti, in virtu’ della quale l’adeguamento di quest’ultime alle linee guida risieda nell’intrinseca capacita’ regolatoria di queste ultime e la scelta conformativa dell’amministrazione possa legittimamente essere espressa anche in assenza di specifica motivazione, poiche’ essa e’ ricavabile nell’atto presupposto emanato dall’Autorita’.

Sotto i profili descritti, le linee guida in esame non si prestano a rilievi critici nel loro complesso, salvo quanto si dira’ infra con specifico riguardo alle singole previsioni.

Nel disciplinare la materia dei servizi di progettazione l’Autorita’ si e’ infatti posta in sostanziale linea di continuita’ con la previgente disciplina di carattere normativo, senza tuttavia limitarsi a riprodurla pedissequamente, con il solo effetto di mutarne la fonte, ma ponendosi nell’ottica di fornire alle stazioni appaltanti un nucleo di indirizzi fondamentali sugli aspetti principali della materia, finalizzato ad orientare le stazioni appaltanti nell’adozione di soluzioni concrete (al riguardo si segnala in senso positivo la “scelta di fondo” relativamente alla partecipazione alle procedure di affidamento di servizi di progettazione di raggruppamenti di progettisti o consorzi, di emanare linee guida nel disciplinare la materia, oggi non piu’ regolata a livello normativo, nel rispetto della discrezionalita’ delle stazioni appaltanti: § 4, punto 7, dell’analisi di impatto della regolamentazione).

4.3. I principi generali

Nella parte relativa ai principi generali in materia di servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura (capitolo II) le linee guida in esame pongono in rilievo l’esigenza di assicurare la continuita’ dell’attivita’ di progettazione nei vari livelli in cui essa si articola in base alla norma primaria (art. 23, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016), perseguita attraverso la preferenza per l’affidamento contestuale dell’attivita’ di progettazione definitiva ed esecutiva, ma al contempo riconoscendo la possibilita’ di affidamento disgiunto, in presenza di ragioni adeguatamente espresse (cap. II, §§ 2.1 e 2.3). Opportuna e’ al riguardo la raccomandazione alle stazioni appaltanti di mettere a disposizione dei concorrenti la documentazione atta a dimostrare che l’esperienza acquisita nello svolgimento dell’incarico relativo al livello progettuale precedente – ed in particolare nella progettazione di fattibilita’ tecnico economica – non e’ suscettibile di falsare la concorrenza, in analogia con quanto previsto dall’art. 24, comma 7, del codice (§ 2.2, ultimo periodo), occorrendo tuttavia che questa specificazione sia formulata anche nei casi di affidamento disgiunto dei successivi livelli di progettazione (nel citato § 2.3).

Un ulteriore principio generale enunciato nelle linee guida riguarda il divieto di subappalto, sancito dal nuovo codice all’art. 31, comma 8, nell’ambito della disciplina relativa al responsabile unico del procedimento, e che le linee guida in esame invece collocano piu’ correttamente nell’ambito dei principi generali relativi ai servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. Condivisibile e’ la conferma della necessita’ che nel gruppo di progettazione partecipante alla procedura di affidamento sia compresa la figura del geologo e che la forma giuridica del rapporto tra quest’ultimo e l’affidatario non sia vincolata ad un modello tassativo, purche’ esso assicuri la esecuzione della prestazione e la responsabilita’ dello specialista. Al riguardo il § 3.1 in esame richiama in nota in calce una precedente determinazione della soppressa Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici (27 febbraio 2003, n. 2). Sarebbe invece maggiormente rispondente a criteri di chiarezza inserire la linea guida cosi’ formulata nel testo dell’atto, espungendo la nota, al fine di non ingenerare possibili confusioni circa la relativa fonte.

Si segnala, altresi’, l’esistenza di una disciplina non univoca circa la necessita’ della relazione geologica e quindi della presenza della figura del geologo negli appalti integrati (sentenze 17 febbraio 2016, n. 630 e 21 aprile 2016, n. 1595, richiamata nell’analisi di impatto della regolamentazione).

Esclusa con il nuovo codice questa figura di appalto (art. 59), il chiarimento, in funzione di orientamento per le stazioni appaltanti, potrebbe essere utile per l’affidamento disgiunto della progettazione definitiva ed esecutiva. Al riguardo, va infatti segnalato che la prima delle citate pronunce ha escluso la necessita’ della relazione geologica in sede esecutiva quando le soluzioni progettuali individuate in tale livello non comportino alcuna modifica di tipo geologico rispetto a quelle formulate nel progetto definitivo.

Le linee guida in esame non ammettono invece la possibilita’ di affidamento separato della relazione geologica. Nell’analisi di impatto della regolamentazione questa scelta e’ motivata in base al divieto di frazionamento artificioso del valore del contratto, al fine di procedere all’affidamento diretto (§ 5.2.1). Si segnala tuttavia che l’elusione deve essere valutata in concreto, mentre eliminare questa possibilita’ in via astratta e generalizzata sembra tradursi in un divieto non previsto o ricavabile dalla normativa primaria e di impedire alle stazioni appaltanti di avere una relazione diretta con la figura professionale del geologo. Inoltre, i paventati rischi di condotte elusive finalizzate ad ottenere un frazionamento artificioso delle basi d’asta possono essere evitati raccomandando le stazioni appaltanti di richiedere un numero minimo di preventivi (analogamente a quanto previsto per gli affidamenti diretti degli incarichi di progettazione sotto la soglia minima di 40.000 euro: capitolo IV, § 1.3, capoverso 1.3.1).

4.4. Indicazioni operative

Nel capitolo III le linee guida forniscono dettagliate indicazioni di carattere operativo – interpretativo in ordine al percorso che le stazioni appaltanti devono seguire nella predisposizione delle procedure di affidamento di incarichi di progettazione. Sotto questo profilo, le linee guida assolvono anche a una funzione di completamento del quadro regolatorio della materia, in conseguenza dell’abrogazione delle disposizioni del regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 relative ai servizi di progettazione.

Al riguardo, richiamata la norma transitoria contenuta nell’art. 216, comma 6, del codice, le linee guida ribadiscono l’ultrattivita’ delle tariffe professionali di cui al decreto ministeriale 31 ottobre 2013, n. 143, nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 24, comma 8, del medesimo codice, recante le tabelle dei corrispettivi per prestazioni professionali di progettazione (§ 2.1). In nota in calce si specifica che deve essere assicurato il rispetto dell’art. 9, comma 2, penultimo e ultimo periodo del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (Misure urgenti in materia di concorrenza, liberalizzazioni e infrastrutture, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, come modificato dalla legge 7 agosto 2012, n. 134). Si tratta in estrema sintesi del divieto di determinare un importo a base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali, che tuttavia sarebbe opportuno specificare in modo chiaro e direttamente nel corpo delle linee guida.

Condivisibile e’ invece l’indicazione volta a riportare nella documentazione di gara «il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi» (§ 3.2), formulata in dichiarata elevazione degli standard di trasparenza e – soggiunge questa Commissione – senza arrecare particolari aggravi alle stazioni appaltanti.

4.5. I presupposti e le modalita’ di affidamento dei servizi di progettazione

Nel capitolo IV, intitolato «Affidamenti», le linee guida in esame svolgono una fondamentale opera di ricostruzione organica della normativa primaria circa i presupposti e le modalita’ di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura.

Al riguardo, si riscontra positivamente l’indicazione fornita alle stazioni appaltanti di assicurare la massima trasparenza e pubblicita’ nella formazione di elenchi di operatori professionali dai quali attingere per l’individuazione dei soggetti da invitare alle procedure di affidamento di valore superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro, ai sensi degli artt. 157, comma 2, e 36, comma 2, lett. b), del codice, formulata nel capoverso 1.2 del § 1 capitolo in esame (si segnala peraltro il refuso: «inviino», al terz’ultimo rigo) e la disciplina di dettaglio contenuta nel successivo § 1.1, nonche’ quella per le indagini di mercato prevista nel successivo § 1.2.

Da questo punto di vista, le linee guida in esame, pur nel contesto della loro non vincolativita’, si pongono come utile strumento di promozione dell’efficienza e della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, ai sensi della norma fondante lo strumento regolatorio contenuta nel piu’ volte citato art. 213, comma 2, del codice, attraverso una disciplina di completamento della normativa primaria su aspetti di dettaglio della materia dei contratti pubblici che hanno tuttavia un significativo rilievo e per i quali si registrano comportamenti opachi quando non veri e propri favoritismi da parte delle stazioni appaltanti.

Nel successivo § 2, relativo agli affidamenti di importo pari o superiore a 100.000 euro le linee guida opportunamente chiariscono che la regola enunciata dal comma 2 del citato art. 157, del codice secondo cui i servizi di progettazione sono affidati «con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articolo 60 e 61» del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere coordinata con le soglie di rilevanza europea stabilite in via generale dall’art. 35, al quale rinvia il comma 1 del medesimo art. 157. Le quali soglie sono: 135.000 e 209.000 euro rispettivamente per le autorita’ centrali e quelle sub-centrali (comma 1, lett. b) e c)) nei settori ordinari e 418.000 euro per i settori speciali (comma 2, lett. b)). Le linee guida non richiamano quest’ultimo caso e per doverosa completezza sarebbe preferibile aggiungerlo, unitamente al richiamo dell’art. 114, contenente le disposizioni relative ai settori ordinari applicabili ai settori speciali.

Al di la’ di questa carenza la ricostruzione operata nelle linee guida e’ corretta e in linea con il previgente regolamento di attuazione del codice dei contratti, d.P.R. n. 207 del 2010, il cui art. 261, comma 2, recava anch’esso un richiamo alla disciplina relativa agli appalti nei settori ordinari. Peraltro, se quest’ultimo richiamo era limitato ai soli termini di presentazione delle offerte e ai bandi e agli avvisi di gara e alle formalita’ pubblicitarie, con il nuovo codice l’assimilazione dei servizi attinenti all’ingegneria e architettura il cui valore e’ pari o superiore alla soglia comunitaria agli appalti nei settori ordinari e’ piu’ forte, dal momento che il richiamo a questi ultimi contenuto nell’art. 157, comma 1 (alla parte II, titoli I – IV), riguarda anche i criteri di selezione dei candidati e delle offerte – che invece nel sistema previgente erano specificamente previsti nel regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 – essendone invece esclusa la sola fase dell’esecuzione del contratto.

4.6. I requisiti di partecipazione

Dopo avere definito il quadro generale dei presupposti e delle modalita’ di affidamento dei servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, le linee guida richiamano le stazioni appaltanti al rispetto delle norme relative ai requisiti di capacita’ economico-finanziaria, ed in particolare al limite massimo di fatturato pari al doppio del valore del contratto e alla necessita’ di motivare la scelta di richiedere un fatturato minino, ai sensi dell’art. 83, comma 5, del codice (§ 2.2). Sul punto, deve darsi atto della corretta ricostruzione operata dall’Autorita’ del quadro normativo primario e dei conseguenti margini di regolamentazione esercitabili nella presente sede, rispetto a richieste degli stakeholders di non prevedere in assoluto requisiti minimi di fatturato (§ 5.6.3 dell’analisi di impatto della regolamentazione).

Per altro verso, data la lacuna venutasi a creare al livello normativo, per effetto dell’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’atto regolatorio passa a dettare una regolamentazione di dettaglio dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di progettazione (§ 2.2.2), convisibilmente ritenuta dall’Autorita’ necessaria in considerazione «della specificita’ dei servizi di ingegneria e di architettura» (capoverso 2.2.2.1).

A questo riguardo, la Commissione evidenzia che l’individuazione dei requisiti di capacita’ economico-finanziaria e tecnico-professionale contenuta nel citato capoverso 2.2.2.1 e’ formulata in modo tale da fugare dubbi nelle stazioni appaltanti e negli operatori professionali circa la portata delle soluzioni individuate nelle linee guida in esame e della correlativa possibilita’ di optare per soluzioni diverse nella singola procedura di gara.

Infatti, sul piano formale l’atto si esprime al riguardo in termini di possibilita’: «e’ possibile individuare (…)i seguenti requisiti…» (capoverso 2.2.2.1), conformemente al suo carattere non vincolante. Inoltre, nel successivo capoverso 2.2.2.2 si precisa opportunamente che i requisiti previsti «costituiscono indicazioni poste a presidio della massima partecipazione alle gare in ossequio ai princi’pi di proporzionalita’ e di concorrenza», rendendo cosi’ evidente che la scelta conformativa operata dalla stazione appaltante non richiede alcuna puntuale motivazione, a differenza di quella opposta con cui si prevedano requisiti speciali di partecipazione alla gara diversi da quelli fissati nelle linee guida.

Cio’ precisato, rispetto al d.P.R. n. 207 del 2010 (ed in particolare alle previsioni contenute nel previgente art. 263), le linee guida apportano novita’ rilevanti per i requisiti di capacita’ economico-finanziaria, per i quali, si prevede la possibilita’ di richiedere il fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio, fino al limite massimo previsto dal citato art. 83, comma 5, del codice, in luogo del quinquennio tout court precedentemente richiesto, e con la fondamentale alternativa della possibilita’ di richiedere, in conformita’ a quanto previsto per gli appalti ordinari dalla lett. c), comma 4, del medesimo art. 83, «un adeguato livello di copertura assicurativa».

Le descritte novita’ sono coerenti con l’esigenza di aumentare i livelli di partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di progettazione, dichiaratamente perseguita con le linee guida in esame, in funzione pro-concorrenziale.

Per quanto riguarda invece i requisiti di capacita’ tecnico-professionale ed in particolare per i servizi di progettazione precedentemente svolti, ivi compresi i contratti “di punta”, le linee guida si pongono in continuita’ con la disciplina regolamentare previgente. Questa Commissione si limita ad osservare al riguardo che e’ stato ragionevolmente mantenuto il limite temporale del decennio precedente alla procedura di gara e non gia’, come invece richiesto in sede di consultazione pubblica, dei servizi svolti nel corso dell’intera vita professionale. Sul punto si valuta favorevolmente la posizione contraria mantenuta dall’Autorita’ e motivata sulla base della necessita’ di assicurare una verifica effettiva delle capacita’ professionali per svolgere incarichi di progettazione di contratti pubblici (§ 5.6.4 dell’analisi di impatto della regolamentazione).

Conforme ai requisiti di massima concorrenzialita’ e al tempo stesso di ragionevolezza e’ poi l’indicazione contenuta nel capoverso 2.2.2.4 circa i servizi utilizzabili ai fini della dimostrazione della capacita’ tecnica, ed in particolare la raccomandazione, conforme alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, di non richiedere servizi “identici” ma “analoghi”, dai quali sia comunque ricavabile la specifica capacita’ del professionista di eseguire il contratto posto a gara. Non e’ stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali e’ possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno a questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567).

In relazione al numero medio annuo del personale tecnico si pone invece il limite massimo del doppio delle unita’ stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico, richiedendosi che l’organico posseduto sia comunque proporzionato a quest’ultimo. Nel demandare in questo modo alle stazioni appaltanti la scelta nel singolo caso, la soluzione adottata dall’Autorita’ risponde anche alle esigenze espresse dagli stakeholders di individuare criteri ponderali parametrati al grado di complessita’ di categoria e destinazione funzionale di opere quali stabilite nel citato d.m. n. 143 del 2013, senza tuttavia al contempo “irrigidire” a livello astratto il requisito di capacita’ tecnica in questione (§ 5.6.5. dell’analisi di impatto della regolamentazione).

Le linee guida si muovono nel solco della normativa previgente (in particolare l’art. 261, comma 7, d.P.R. n. 207 del 2010) e della giurisprudenza amministrativa con riguardo ad essa formatasi in ordine ai raggruppamenti di professionisti e consorzi stabili di societa’ operanti nel settore (§ 2.2.3, in relazione all’art. 46 del codice), in particolare per quanto riguarda la previsione che la distribuzione delle quote di partecipazione ed esecuzione del servizio tra mandataria e mandanti «e’ stabilita direttamente dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara»; che i requisiti di capacita’ tecnica ed economica devono essere posseduti cumulativamente; e che la percentuale minima di requisiti eventualmente richiesta alla mandataria sia sorretta da «opportuna motivazione» nel bando di gara.

Del pari, le linee guida riproducono il citato art. 261, comma 7, del previgente regolamento di esecuzione del codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per quanto riguarda il possesso maggioritario del requisiti di partecipazione in capo alla mandataria. Deve tuttavia segnalarsi che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma in generale per i raggruppamenti che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di servizio che dichiara di svolgere in sede di gara (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 28 aprile 2014, n. 27, e, da ultimo, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 786), a prescindere dai valori assoluti di qualificazione, che in ipotesi possono essere posseduti dai mandanti (ancora Cons. Stato, V, 19 maggio 2016, n. 2085). Anche in chiave pro-concorrenziale, andrebbe quindi specificato che il possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria da parte della mandante e’ riferita a quelli necessari alla partecipazione alla gara.

4.7. I criteri di valutazione delle offerte

Il capitolo VI delle linee guida contiene indicazioni sull’applicazione del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, obbligatorio per i servizi di ingegneria e architettura di valore superiore a 40.000 euro in base all’art. 95, comma 3, lett. b), del codice. La relativa disciplina, contenuta nel § 1, si pone in sostanziale continuita’ con la previgente di rango regolamentare (art. 266 d.P.R. n. 207 del 2010), ma viene condivisibilmente correlata alle previsioni in materia contenute nel nuovo codice, ed in particolare al comma 6 del medesimo art. 95, in cui sono enunciati gli aspetti di carattere qualitativo delle offerte soggetti a confronto competitivo.

Nella medesima linea sono quindi formulate adeguatamente le opportune indicazioni di carattere operativo circa il peso da attribuire ai vari sub-criteri (capoversi 1.2, 1.5, 1.6 e 1.7), nel rispetto dell’obbligo di predeterminazione degli stessi e dei fattori ponderali in sede di bando di gara (capoverso 1.3), e sulle formule matematiche di attribuzione dei punteggi (capoverso 1.4).

Va tuttavia soffermata l’attenzione sulla “griglia” di fattori ponderali prevista dal citato capoverso 1.6., incentrata su forbici di valori e nell’ambito della quale si prevede un peso significativo (da 30 a 50 punti, sui 100 massimi) per l’elemento costituito dalla «professionalita’ e adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacita’ a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico». A questo specifico riguardo, questa Commissione, nel rilevare la minore incidenza prevista per l’omologo elemento dal previgente regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici (da 20 a 40, ex art. 266, comma 5, lett. a)), ritiene di segnalare i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potra’ accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica» (capoverso 1.6, punto 1)). Deve ancora rilevarsi che quest’ultima previsione non appare conforme al carattere non vincolante delle linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto.

La Commissione segnala quindi l’opportunita’ di valutare se, pur nell’ambito del favor per la commistione espresso nelle nuove direttive europee in materia e recepito dal piu’ volte citato art. 95 del codice, non sia opportuno chiarire se lo stesso servizio possa al tempo stesso, nella medesima gara, costituire requisito soggettivo di qualificazione/partecipazione ed essere oggetto di valutazione nell’ambito dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, specificando, per tale evenienza, che sara’ oggetto di valutazione solo per la parte eccedente la soglia minima richiesta ai fini della partecipazione alla gara. In caso contrario e di concorrenti tutti egualmente qualificati si profila il rischio di appiattire eccessivamente il confronto competitivo, o di arrecare un vantaggio ingiusto al concorrente che utilizza il medesimo servizio come requisito di partecipazione e come elemento di cui chiede la valutazione delle offerte.

Analoghe considerazioni a quelle poc’anzi formulate possono essere svolte con riguardo all’ulteriore obbligo di prevedere la «riparametrazione dei punteggi tecnici attribuiti a ciascun criterio, con la quale si premiano le offerte di maggiore qualita’» (capoverso 1.6, punto 2)). Si segnala sul punto che questo Consiglio di Stato ha ancora di recente ribadito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 266) che nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta piu’ vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. riparametrazione. Anche in precedenza si era chiarito che in proposito «il ragguaglio dei punteggi al valore massimo teorico dell’offerta tecnica migliore e conseguentemente delle altre, in cui si sostanzia in estrema sintesi la riparametrazione, non e’ oggetto di alcuna norma cogente» (Cons. Stato, V, 25 febbraio 2014, n. 899). Pertanto, la riparametrazione puo’ essere prevista dal bando e conseguentemente applicata dalla commissione di gara, in base ad una valutazione discrezionale «che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione» (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016, n. 266). Per altro verso, la decisione della stazione appaltante di non richiamare l’istituto della riparametrazione puo’ trovare giustificazione «nell’intento di ottenere offerte finalizzate al risparmio di spesa, ferma restando la necessita’ di miglioramenti tecnico funzionali; invece, applicando la riparametrazione, il rapporto prezzo/qualita’ si sarebbe invertito, perche’ modesti miglioramenti tecnici rispetto al progetto base avrebbero comportato l’aggiudicazione alla offerta che poteva comportare maggiori oneri a causa di minori ribassi circa il prezzo» (Cons. Stato, V, 13 gennaio 2014, n. 85).

Rispetto alle diverse esigenze di volta in volta perseguite dalla stazione appaltante (privilegiare qualita’ o prezzo) sono peraltro funzionali le formule matematiche di attribuzione dei punteggi e i pesi attribuiti ai singoli elementi, come del resto enunciato nelle linee guida in esame, nel citato capoverso 1.4. Non appare invece corretto rendere la riparametrazione obbligatoria, pur tenuto conto della particolare natura dei servizi attinenti all’ingegneria e architettura, essendo piuttosto opportuno specificare, in contrario, che in assenza di previsioni nel bando di gara alla commissione e’ inibito farne applicazione (cfr. ancora Cons. Stato, IV, 20 febbraio 2014, n. 802).

Inoltre, occorrerebbe prendere posizione sulla portata della riparametrazione, dal momento che, come affermato da questo Consiglio di Stato, questa operazione – che viene tipicamente effettuata in caso si adotti la formula matematica di attribuzione dei punteggi secondo il metodo aggregativo-compensatore – non e’ consentita per ragguagliare al punteggio massimo teorico gli elementi di carattere valutativo, al fine di compensare l’incidenza degli stessi con l’elemento prezzo (Cons. Stato, V, 17 marzo 2015, n. 1371).

Con la pronuncia ora richiamata si e’ precisato che la sola riparametrazione consentita e’ quella c.d. interna alla valutazione dell’elemento qualitativo, ed e’ finalizzata a rispettare il diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub-componente al fine di valutare l’offerta tecnicamente migliore. Si tratta cioe’ dell’operazione di trasformazione in punti dei coefficienti variabili tra 0 e 1 attribuiti ai singoli elementi di valutazione, in base ai metodi previsti dal bando (confronto a coppie; somma dei punteggi attribuiti dai commissari; assegnazione discrezionale, ecc.). In particolare, la riparametrazione consiste nel ragguagliare i coefficienti al sub-punteggio massimo per ciascuno di essi previsto.

Mentre questa operazione e’ consentita, in base alla pronuncia in esame tale non e’ invece la riparametrazione “esterna”, vale a dire tra gli elementi di carattere tecnico e quelli di carattere economico, sebbene per questi il maggior ribasso comporta sempre l’attribuzione del punteggio massimo.

La sentenza ha chiarito che in caso di ribassi minimi questi possono avere un’incidenza relativamente maggiore sul punteggio finale, ragione per la quale e’ stata escogitata la riparametrazione esterna con i punteggi dell’offerta tecnica; tuttavia la pronuncia ha precisato che la distorsione e’ insita nella formula matematica e puo’ dunque essere evitata prevedendone una diversa nel bando (come ad es. il metodo “electre”, di cui all’allegato ‘G’ del d.P.R. n. 207 del 2010 e di cui al quaderno dell’Autorita’ per la vigilanza sui contratti pubblici di appalti, servizi e forniture del 24 novembre 2011, n. 7).

Nella medesima direttrice si colloca peraltro la stessa Autorita’ nazionale anticorruzione con le linee guida sull’offerta economicamente piu’ vantaggiosa oggetto di parere contestualmente a quello sui servizi attinenti all’ingegneria e architettura.

Sempre in ordine ai criteri di valutazione, si rileva che non viene affrontato il tema dei criteri premiali per i giovani professionisti, laddove l’art. 95, comma 13 del codice include invece tra i criteri premiali di valutazione anche quelli volti ad agevolare la partecipazione dei giovani professionisti. Devono peraltro riconoscersi le difficolta’ insite nell’individuazione di un criterio premiale per i giovani professionisti quale elemento di valutazione dell’offerta e pertanto si potrebbe seguire l’impostazione gia’ seguita per le linee guida sull’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, introducendo una formulazione del tipo «Al fine di agevolare la partecipazione dei giovani professionisti si suggerisce alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovativita’ delle offerte presentate».

Il § 2 enuncia una serie di «criteri motivazionali» da predeterminare nella documentazione di gara. Sul punto, nel condividere la scelta operata dall’Autorita’, nel senso dell’incremento della trasparenza, si segnala sul piano terminologico che secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato i criteri motivazionali sono quelli che la commissione giudicatrice ritiene di enucleare in base ai criteri stabiliti nel bando e nel disciplinare di gara al fine di autolimitare la propria discrezionalita’ nei limiti di questi ultimi.

4.8. Verifica e validazione dei progetti

Nell’ultimo capitolo dello schema di linee guida (VII), relativo alla verifica e validazione dei progetti, sono contenute indicazioni di ordine ricostruttivo della normativa introdotta dal nuovo codice e di carattere operativo per le stazioni appaltanti.

Nell’analisi di impatto della regolamentazione si specifica, conformemente al dato normativo primario (art. 114, comma 1, del codice), che la verifica dei progetti deve essere effettuata anche nei settori speciali, e si motiva su questa base – condivisibilmente – il rigetto della richiesta formulata in sede di consultazione pubblica di esonerare dai connessi obblighi le imprese pubbliche e private non riconducibili alle amministrazioni di stampo tradizionale, (§ 5.8.3 dell’analisi di impatto).

Il § 2 provvede a fornire indirizzi per i casi di affidamento all’esterno della verifica dei progetti, prevedendosi in particolare che, secondo le regole generali, per gli affidamenti d’importo superiore a 40.000 euro, l’unico criterio utilizzabile e’ quello dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il rapporto qualita’/prezzo previsto dall’art. 95, comma 3, lett. b), del codice (capoverso 2.2). Per questa evenienza sono “suggeriti” («i bandi potranno prevedere almeno i seguenti requisiti») requisiti minimi di partecipazione riproduttivi di quelli previsti dal previgente art. 50 d.P.R. n. 207 del 2010 (capoverso 2.3).

Nel colmare anche in questo caso la lacuna normativa venutasi a creare attraverso il recepimento di quella abrogata occorrerebbe tuttavia verificare se il requisito di fatturato minimo realizzato nell’ultimo quinquennio «per un importo da determinare in una misura non inferiore a due volte l’importo stimato dell’appalto del servizio di verifica», sia conforme alle norme generali in materia di requisiti economico-finanziari introdotte con il nuovo codice (art. 83) e se non occorra specificare la possibilita’ di esigere in alternativa una copertura assicurativa contro i rischi professionali adeguata, come ammesso per i servizi di progettazione.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere della commissione speciale.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee Guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», in attuazione dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Relazione AIR

Sommario

Premessa
1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’
2. Il quadro normativo di riferimento
3. La procedura di consultazione pubblica
4. Le scelte di fondo effettuate
5. Principali osservazioni che non hanno trovato accoglimento

Premessa

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» (di seguito, “Regolamento AIR”) descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee guida, adottata ai sensi dell’art. 213, comma 2 del D.Lgs. 19 aprile 2016, n. 50, recante le indicazioni sull’ «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative osservazioni formulate in sede di consultazione.

Sul testo della Linea guida sono stati acquisiti il parere del Consiglio di Stato (affare numero 1273/2016) e delle competenti Commissioni parlamentari, pervenuti rispettivamente il 2 e 3 agosto 2016 e delle cui osservazioni si e’ tenuto conto nella stesura finale della Linea guida. In merito alla sollecitazione del CdS circa l’“opportunita’ di valutare” che lo stesso servizio sia oggetto di valutazione in seno all’offerta solo per la parte eccedente il requisito di partecipazione, operata la valutazione richiesta, si e’ ritenuto che tale opzione potesse esporre il libero gioco della concorrenza tra gli operatori a rischi di altra natura e ancora piu’ seri. È verosimile, infatti, ritenere che la possibilita’ di utilizzo dei requisiti eccedenti quelli minimi avvantaggi gli operatori piu’ strutturati e di maggiori dimensioni, pregiudicando i professionisti e gli operatori minori. L’adesione all’opzione suggerita potrebbe contravvenire, pertanto, ad alcuni principi informatori del Codice: la tutela delle MPM imprese e dei giovani professionisti. D’altra parte, nei servizi di ingegneria era ammessa ormai da anni tale commistione, in base alle disposizione dell’abrogato DPR 207/2010, cfr. art. 266, comma 1, lett. b) n. 1).

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Il documento in esame e’ stato redatto sulla base dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016 che attribuisce all’ANAC il compito di garantire la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, fornendo alle medesime supporto, anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi, e favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati.

Trattandosi di materia in relazione alla quale il nuovo quadro normativo dedica solo pochi articoli del nuovo Codice, essendo stata abrogata – a far data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, il 20 aprile 2016 – l’intera Parte III, titoli I, II e III, ad eccezione degli artt. 254, 255 e 256 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, si e’ reso necessario individuare nuove regole di riferimento per l’affidamento all’esterno dei servizi di ingegneria e di architettura, partendo da un’interpretazione sistematica delle norme del Codice, sia di quelle specificamente dedicate ai citati servizi sia di quelle disposizioni che attengono all’affidamento dei servizi in generale. Cio’ allo scopo di evitare un’empasse del sistema, stante l’assenza di riferimenti normativi precisi e puntuali per le stazioni appaltanti che intendono esternalizzare i servizi in parola e con l’intento, inoltre, di garantire la razionalizzazione delle attivita’ di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (in conformita’ a quanto prevede l’art. 23, comma 1, lett. h) del nuovo Codice). Cio’ che reca l’indubbio vantaggio di un approfondito dialogo tra le varie componenti della progettazione, fornendo, altresi’, alla commissione di gara la possibilita’ di una valutazione piu’ approfondita dell’offerta in fase di aggiudicazione dell’appalto relativo all’esecuzione dei lavori nonche’ un miglior controllo su quest’ultima, riducendo il rischio di ricorso alle varianti.

2. Il quadro normativo di riferimento

Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene, sparse nel testo, una serie di disposizioni che costituiscono, nell’insieme il complesso della disciplina di riferimento per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e gli altri servizi tecnici, che secondo la definizione dall’art. 3, lett. vvvv) sono “i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”.

Di seguito si richiamano gli articoli di riferimento:

art. 23, commi 2 e 12 – Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonche’ per i servizi; art. 24, commi 4 e 8 – Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici; art. 31, comma 8 – Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni; art. 46 – Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e gli altri servizi tecnici; art. 83, Criteri di selezione e soccorso istruttorio; art. 93, comma 10 – Garanzie per la partecipazione alla procedura; art. 95 comma 3, lett. b) – Criteri di aggiudicazione dell’appalto; art. 157 – Altri incarichi di progettazione.

3. La procedura di consultazione pubblica

L’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», con modalita’ aperta, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale in data 6/5/2016, assegnando un termine di 15 giorni per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 80 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.

4. Le scelte di fondo effettuate

Le opzioni interpretative seguite dall’Autorita’ hanno avuto come obiettivo:

1. superare la lacuna normativa che si e’ venuta a determinare mediante una regolamentazione flessibile della materia che, pur valorizzando la discrezionalita’ amministrativa delle stazioni appaltanti, fornisse indicazioni operative di dettaglio;

2. specificare che le disposizioni dell’art. 157 del Codice non trovano applicazione ai settori speciali, mentre per le ipotesi di appalto integrato, che in tali settori trova applicazione, il progettista deve essere in ogni caso adeguatamente qualificato.

3. assicurare continuita’ ai principi ispiratori della precedente Determinazione n. 4/2015 in materia, adattando le indicazioni di dettaglio gia’ fornite alla novella normativa del Codice;

4. tenere in considerazione le esigenze del mercato, e del periodo di crisi che lo stesso ha attraversato negli ultimi anni, cio’ che ha avuto un indubbio riflesso sul curriculum professionale di molti operatori, determinando l’opportunita’ di una revisione dei requisiti di partecipazione maggiormente pro – concorrenziale;

5. Valorizzare l’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualita’/prezzo, in base a quanto prevede la nuova disciplina, che consente di comprimere molto la componente del prezzo rispetto alla qualita’. Elemento che nei servizi di ingegneria e di architettura si e’ ritenuto di privilegiare in modo netto, tenuto conto del loro carattere prodromico rispetto all’affidamento degli appalti di lavori, sui quali la qualita’ della prestazione rese in sede di progettazione si riflette in modo diretto.

6. Prevedere, in ordine proprio all’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, un espresso riferimento alle prestazioni superiori ad alcuni o tutti i criteri ambientali minimi ovvero soluzioni progettuali che prevedano l’utilizzo di materiale rinnovabile, di cui all’allegato 1 al Decreto del Ministero dell’ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare 24 dicembre 2015, come modificato dal DM 24 maggio 2016, relativo alla determinazione dei punteggi premianti

7. Disciplinare, nel rispetto del potere discrezionale delle stazioni appaltanti, la partecipazione alla gara dei RTP e dei Consorzi, in ordine ai quali non sono previste specifiche regole di dettaglio, in seno al nuovo quadro normativo di riferimento.

8. Fornire specifiche indicazioni in ordine alla polizza di responsabilita’ civile professionale del progettista esterno ricomprendendo nella medesima anche la copertura dei rischi derivanti da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi.

9. Tenere conto, dell’esigenza di favorire i micro, piccoli e medi operatori economici del settore, essendo il favor per la micro, piccola e media impresa, un principio della legge delega (art. 1, comma 1, lettere h), r), cc), ddd)) e, come tale, informatore di tutta la disciplina contenuta nel nuovo Codice.

I citati obiettivi, sono stati, ovviamente, opportunamente vagliati e ponderati alla luce del sistema normativo, verificandone meticolosamente la compatibilita’ con la fonte di rango primario rappresentata del nuovo Codice.

5. Principali osservazioni che non hanno trovato accoglimento

5.1. Inquadramento normativo

5.1.1. Predisposizione di modelli

La predisposizione dei modelli per la partecipazione alle gare, dichiarazioni e presentazione dell’offerta, in modo da uniformarli per tutto il territorio italiano, richiesta da numerosi partecipanti alla consultazione, potra’ avvenire in un secondo momento, una volta adottate le linee guida. Si valuta positivamente la proposta e si ritiene di approfondire il tema dei bandi-tipo e dei contratti-tipo, anch’essi proposti dagli operatori del settore.

5.1.2. Specificazione del campo di applicazione ai servizi dell’ingegneria dell’informazione

In ordine alla richiesta di meglio precisare l’ambito della disciplina dei servizi di architettura e di ingegneria, in particolare per le competenze relative al settore dell’ingegneria dell’informazione, le cui attivita’ sono riservate ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE” agli iscritti agli albi professionali e sono specificatamente definite al comma 1 lett. c) dell’art. 46 del DPR 328/2001, si osserva quanto segue. La specificazione in questione non si ritiene necessaria, in quanto le linee guida si applicano ad ogni ipotesi di affidamento dei servizi di pianificazione, progettazione, direzione lavori, collaudo ecc., a prescindere dall’oggetto dei medesimi (quindi anche se si tratti di impianti e sistemi elettronici, di automazione e di generazione, trasmissione ed elaborazione delle informazioni). Diversamente andrebbe specificato ogni possibile oggetto di intervento per cui e’ richiesta la progettazione, con il rischio di non raggiungere la piena esaustivita’ della trattazione.

5.1.3. Reiterazione della previsione contenuta nell’art. 253 comma 16 del D.Lgs. 163/2006

La disposizione consentiva anche ai i tecnici interni, non abilitati con anzianita’ di servizio di almeno 5 anni, di progettare. In merito si osserva che il nuovo quadro normativo non consente di ritenere equipollente al requisito dell’abilitazione l’esperienza maturata, ne’ in via interpretativa puo’ ricavarsi una diversa indicazione dalle norme dedicate dal Codice ai servizi di ingegneria. A diversa soluzione si potrebbe addivenire solo in caso di modifica normativa, cio’ che esula dalle competenze dell’A.N.AC. È necessaria, pertanto, l’abilitazione del professionista quand’anche non sia richiesta l’iscrizione all’albo.

5.1.4. Avvalimento

Rispetto all’applicazione della norma sull’avvalimento, quand’anche l’art. 89, non richiami l’art. 45, essendo la norma espressiva di un principio generale di derivazione comunitaria, e’ da ritenere che l’istituto trovi applicazione anche nel caso di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. In tal senso si auspica un intervento correttivo sul decreto di recepimento delle nuove direttive, che sara’ oggetto di attenzione da parte dell’A.N.AC. Tuttavia, mancando un espresso richiamo all’art. 46 in seno all’art. 89, si ritiene che la questione vada affrontata in sede di correttivo al Codice.

5.2. Principi Generali

5.2.1 Finanziamento dell’affidamento

Con riferimento alla mancata reiterazione, nel nuovo Codice, della previsione per cui le amministrazioni aggiudicatrici non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attivita’ tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata, si osserva quanto segue. Pur mancando una previsione ad hoc nel nuovo quadro normativo, si rileva come il finanziamento dell’affidamento dei servizi risponda ai superiori principi costituzionali del buon andamento di cui all’art. 97 Cost. unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost. che impone che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di idonea copertura finanziaria (cfr. Comunicato del Presidente A.N.AC. del 6 ottobre 2015).

5.3. Continuita’ nella progettazione e accettazione progettazione svolta

5.3.1. Disciplina periodo transitorio

È stato richiesto di indicare che, durante il regime transitorio, applicabile nelle more dell’approvazione del Decreto ministeriale cui l’art. 23, comma 3, del Codice la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali, il progetto di fattibilita’ tecnica ed economica deve intendersi sostituito dal progetto preliminare.

Al riguardo si osserva che la disciplina del periodo transitorio, fino all’adozione del DM previsto dall’art. 23, comma 3, resta ferma la disciplina della parte II, titolo II, capo I e titolo XI, capi I e II, con esclusione dell’art. 248 del D.P.R. n. 207/2010, cosi’ come previsto dall’art. 216, comma 4 del Codice. Cio’ implica che finche’ non sia individuato il nuovo contenuto del progetto di fattibilita’ tecnico economica la progettazione, quanto a contenuto e tipologia di progetto rispetta ancora le previsioni del D.P.R. citato.

Poiche’ a breve e’ prevista l’adozione del citato DM non si ritiene di recepire tale indicazione in una linea guida che disciplinera’ la materia a regime.

5.4. Distinzione progettazione ed esecuzione

5.4.1. Limitazione appalto integrato nei settori speciali

In ordine alla richiesta di limitare l’appalto integrato, all’interno dei settori speciali dove e’ ancora consentito, secondo la modalita’ classica, cio’ ponendo a base di gara il definitivo, si osserva quanto segue.

Ai settori speciali non si applica il divieto di appalto integrato. Pur essendo un principio della legge delega, infatti, il legislatore ha vietato solo per i settori ordinari il suo utilizzo. Il fatto che il principio sia nella legge delega non sembra consentire una sua limitazione secondo le modalita’ tradizionale (ponendo cioe’ a base di gara il progetto definitivo) per i settori speciali. Infatti la stesse direttive n. 2014/24/UE (art. 2) e n. 25/2014/UE (art. 2) nella definizione di appalto di lavori ammettono che lo stesso possa avere ad oggetto l’esecuzione o la progettazione e l’esecuzione di lavori.

5.5. Indicazioni Operative

5.5.1. Supporto alla progettazione non compreso nella disciplina dell’art. 157 del Codice

Non si ritiene di poter considerare l’attivita’ di supporto alla progettazione, come servizio avulso dalla disciplina dell’art. 157 del Codice. Essa, infatti, consta, di una serie di attivita’ (tipo la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, la sola redazione grafica degli elaborati progettuali) che per loro natura e secondo la prassi tecnica costituiscono vera e propria attivita’ di progetto.

5.5.2. Limitazione operativita’ art. 23, comma 2 agli affidamenti di importo superiore a 40.000

Riguardo alla richiesta indicazione di limitare l’applicazione dell’art. 23, comma 2, agli appalti superiore a 40.000 euro, si rileva, come non sussistono dati testuali che consentano di limitare l’operativita’ del comma 2 dell’art. 23 del Codice agli incarichi di progettazione di importo superiore a 40.000 euro;

5.5.3. Possibilita’ di costituire RTP per il vincitore del concorso di progettazione

In ordine all’incongruenza circa il dispositivo che offre al vincitore del concorso la possibilita’ di costituire un RTP per il raggiungimento dei requisiti previsti per i successivi livelli di progettazione (art. 152, c. 5 del Codice), e la mancata previsione della stessa possibilita’ per tutti i tipi di concorso (art.154, comma 4), in ossequio ad un principio generale di tutela dei piccoli e medi operatori, e’ da ritenersi sempre ammessa la possibilita’ di costituire RTP. In verita’ la formulazione dell’art. 152, comma 5, non riprodotta dall’art. 154 comma 4, e’ superflua nella misura in cui la possibilita’ di qualificarsi mediante RTP e’ genericamente ammessa dall’art. 46, comma 1, lett. a). È da evidenziare, invece, come una corretta interpretazione della disposizione di cui all’art. 152, comma 5 – scevra dalle distorsioni che la prassi applicativa ha, talvolta, prodotto – impone di considerare che la norma non consenta al vincitore del concorso di determinare ex se i requisiti di qualificazione per l’esecuzione, che in ogni caso devono essere predeterminati ex ante dalla stazione appaltante, nel caso in cui questa si determini a contemplare negli atti di gara l’affidamento dell’esecuzione al vincitore del concorso. In ogni caso si tratta di richiesta che potra’ essere oggetto del decreto correttivo al Codice, con l’opportuna precisazione, eventualmente, che i requisiti, in ogni caso devono essere fissati ex ante nei documenti di gara.

5.5.4. Non obbligatorieta’ del DM n. 143/2013

In ordine alla non obbligatorieta’ dell’applicazione del DM sulle tariffe si ritiene che nonostante la norma del codice si riferisca ad una possibilita’, il doveroso utilizzo della stessa costituisca garanzia minima di qualita’ delle prestazioni rese.

5.5.5. Applicazione sanzioni per mancato rispetto DM n. 143/2013

La suggerita previsione di sanzioni in caso di mancata applicazione del DM sulle tariffe non puo’ essere accolta in assenza di una norma di rango primario che la contempli e ne stabilisca i minimi edittali. Stessa valutazione deve essere fatta per quanto concerne la suggerita rideterminazione del corrispettivo del progettista nel caso in cui “dovesse risultare impossibile o inopportuno rispettare l’importo dei lavori su cui e’ stato calcolato il corrispettivo”. Le linee guida dell’ANAC non costituiscono una fonte idonea a introdurre un meccanismo di revisione del contratto, al di fuori dei casi normativamente previsti (art. 106 del Codice), ne’ d’altra parte appare opportuno disciplinare in modo generalizzato possibili anomalie che sicuramente richiedono misure adeguate al caso di specie. Per altro verso, potrebbe profilarsi anche il rischio di strumentalizzazioni della suggerita procedura di revisione del contratto con conseguenti effetti distorsivi del sistema.

5.6. Affidamento

5.6.1. Utilizzo offerta economicamente piu’ vantaggiosa e prezzo piu’ basso per affidamenti di importo inferiori a 40.000 euro

Non sussiste alcun dato normativo testuale dal quale evinca la possibilita’ di imporre alle amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il rapporto qualita’ prezzo anche per importi inferiori a 40.000 euro nei casi di affidamento della redazione del piano di sicurezza e coordinamento in fase esecutiva. Si tratta di un campo in cui puo’ essere suggerito dall’A.N.AC. l’utilizzo dell’OEPV, in un’ottica di tutela della qualita’ della prestazione vista la delicatezza e la rilevanza degli interessi in gioco, anche costituzionalmente garantiti, come il diritto alla salute (art. 32 Cost.).

La richiesta di prevedere, nelle linee guida, l’utilizzo del criterio del solo prezzo, con esclusione automatica delle offerte anomale, sotto 40.000 euro, non puo’ essere accolto. Si tratta di una possibilita’ rimessa alla discrezionalita’ delle stazioni appaltanti, come si ricava a contrario dall’art. 95, comma 3 del Codice.

5.6.2. Utilizzazione preferenziale della procedura ristretta con invito massimo di 20 offerenti

È stato suggerito, per le procedure di importo superiore a 100.000 euro, dovendo essere usato il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il rapporto qualita’ prezzo e implicando tale criterio la valutazione di elementi qualitativi che comportano l’uso di metodi di confronto delle offerte (ad esempio il c.d. confronto a coppie) – tenuto conto che dette procedure difficilmente possono essere gestite con efficacia e tempestivita’, laddove siano presenti molte offerte – di indicare alle stazioni appaltanti l’utilizzazione preferenziale della procedure ristretta con selezione di venti offerenti.

Si tratta di suggerimento che, pur nell’apprezzabile intento di efficientare le procedure, non si ritiene di poter accogliere, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalita’ della stazione appaltante e da esercitarsi in relazione allo specifico caso e tenendo conto dell’effettivo importo dell’affidamento.

5.6.3. Non prevedere un fatturato minimo anno come possibile requisito di accesso alla gara.

In ordine alla richiesta di non prevedere un fatturato minimo annuo come possibile requisito di accesso alla gara, si osserva che trattasi di possibilita’ ammessa dall’attuale quadro normativo. Al riguardo, nella consapevolezza delle difficolta’ che possono avere gli operatori di piccole dimensioni, le linee guida suggeriscono la possibilita’ di prevedere l’alternativo requisito di capacita’ economico-finanziari di un “livello adeguato di copertura assicurativa” contro i rischi professionali per un importo percentuale fissato in relazione al costo di costruzione dell’opera da progettare, cosi’ come consentito dall’art. 83, comma 4, lett.c) del Codice e specificato dall’allegato XVII, parte prima, lettera a).

5.6.4. Servizi analoghi e servizi di punta relativi a tutto l’arco della vita professionale dell’operatore

Per i servizi analoghi e i due servizi di punta e’ stato proposto di consentire la spendita di quelli svolti anziche’ nel decennio precedente, nel periodo che va dall’avvio dell’attivita’ dell’operatore economico fino alla pubblicazione del bando.

Al riguardo si osserva che la richiesta non e’ stata accolta, in quanto, nell’ottica di assicurare la qualita’ delle prestazioni consentire la spendita di un’esperienza risalente nel tempo potrebbe non garantire il livello qualitativo richiesto, soprattutto quando l’oggetto della prestazione e’ particolarmente sensibile all’innovazione cui la tecnologia e’ continuamente soggetta. Cio’ in quanto l’esperienza non formatasi in applicazione delle piu’ recenti innovazioni nello specifico campo, avendo riguardo alla necessita’ di dare impulso all’utilizzo di strumenti di modellazione elettronica, cui il nuovo assetto normativo da’ particolare rilevanza, potrebbe generare una selezione avversa degli operatori.

5.6.5. Unita’ tecniche minime in organico parametrate alla complessita’ dell’intervento

Non si ritiene di poter suggerire nelle linee guida l’opzione di considerare le unita’ minime di organico in diretta relazione con il grado di complessita’, per ciascuna categoria e destinazione funzionale, sulla base dei criteri di cui alla tavola Z-1 allegata al D.M. 143/201310. In particolare e’ stato proposto che per lavori di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice con grado di complessita’ pari o inferiore a 0,85, potra’ essere assunto un numero di unita’ pari ad 1; per gradi di complessita’ maggiori di 0,85 e non superiori ad 1 potra’ essere assunto un numero di unita’ compreso tra 1 e 2; per gradi di complessita’ maggiori ad 1 potra’ essere assunto un numero di unita’ compreso tra 2 e 3. Per importi dei lavori pari o superiori alle soglie dell’articolo 35 del Codice, la determinazione delle unita’ potra’ tener conto delle superiori indicazioni, moltiplicando le unita’ individuate per un coefficiente compreso tra 1 e 2, nel rispetto del principio generale votato alla piu’ ampia partecipazione alla gara. In presenza di piu’ categorie e destinazioni funzionali si dovrebbe procedere attraverso la media pesata, in funzione dell’importo di ciascuna di esse, per determinare il grado di complessita’ dell’intervento. Il suggerimento, pur nel suo apprezzabile intento di fornire un’utile indicazione, rischia di indurre le stazioni appaltanti a un approccio alla tematica che potrebbe rivelarsi astratto e generico, con la conseguenza di prescindere da valutazioni concrete e basate su elementi adeguatamente ponderati alla luce di soluzioni adattate al singolo caso.

5.6.6. Modulazione dell’esperienza acquisita in relazione al livello di progettazione

Rispetto alla possibilita’ di prevedere una graduazione dell’incidenza dell’esperienza acquisita nei diversi livelli di progettazione, limitando l’importo massimo spendibile in percentuale variabile sull’importo totale dei lavori, secondo un criterio di calcolo che tenga conto dei diversi livelli di progettazione svolti dal progettista, si rileva, come il suggerimento, pur nell’apprezzabile intento di garantire la qualita’ contravverrebbe al generale principio di concorrenza e di massima partecipazione, su cui e’ stata fondata l’indicazione in ordine alla spendibilita’ di tutti i servizi di ingegneria effettuati in passato.

5.7. Elementi di valutazione e criteri motivazionali dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualita’/prezzo

5.7.1. Fissazione di un arco temporale per i tre servizi significativi e affini

L’introduzione di un arco temporale di riferimento per i tre servizi significativi e affini, che costituiscono uno degli elementi di valutazione dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, non si ritiene possa essere prevista. Cio’ in ragione del fatto che potrebbe essere limitativo della concorrenza, senza che la limitazione soddisfi l’interesse della qualita’, tenuto conto che i citati servizi sono comunque sottoposti a un vaglio in ordine alla loro maggiore o minore omogeneita’ rispetto al servizio da affidare, il che porta ad escludere l’esigenza di limitare la risalenza nel tempo dei medesimi servizi.

5.7.2. Valutazione in ordine al rispetto dei contratti collettivi e alla regolarita’ contributiva

Relativamente al suggerimento dei sindacati di tenere in conto l’applicazione dei contratti collettivi e la regolarita’ contributiva, si rileva come l’art. 97, comma 6 del Codice gia’ prevede, in ordine alla verifica di congruita’ dell’offerta, che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili (stabiliti dalla legge), mentre la regolarita’ contributiva e’ una specifica causa di esclusione dalle gare, in base all’art. 80, comma 4 del Codice.

5.7.3. Fissazione del ribasso massimo sul prezzo

Con riferimento all’assegnazione dei pesi relativi al ribasso percentuale unico e all’auspicio che venga stabilito a quanto corrisponde il massimo ribasso ammissibile, e’ posizione consolidata dell’Autorita’ – e lo era anche in vigenza della disposizione di cui all’art. 266, co. 1, lett. c), punto 1), del D.P.R. n.
207/2010, non piu’ in vigore – che tale limitazione contravvenga al principio di libera concorrenza e che a presidio della qualita’ possano essere utilizzati altri strumenti, quali la riparametrazione, l’uso della forcella nel punteggio tecnico, l’utilizzo di formule calmieranti per la valutazione della componente quantitativa dell’offerta.

5.7.4. Prezzo fisso e concorrenza sulla qualita’

Con riferimento alla richiesta di sottolineare l’esigenza di richiamare quanto dispone il comma 7 dell’art. 95 (“L’elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, puo’ assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi”), si ritiene che la medesima non possa essere accolta. Cio’ in considerazione del fatto che l’art. 95, comma 7, prevede che l’offerta economicamente piu’ vantaggiosa per l’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura debba essere valutata secondo il miglior rapporto qualita’ prezzo.

5.8 Verifica e Validazione

5.8.3 Esenzione delle societa’ imprese pubbliche e private operanti nei settori speciali dall’obbligo di validazione

È stato osservato come la fase di verifica preventiva dei progetti, disciplinata dall’articolo 26 del D.Lgs. 50/2016 che ne delinea gli aspetti fondamentali, a differenza del previgente impianto normativo, risulta ora obbligatoria tanto per i settori ordinari quanto per quelli speciali.

In effetti ai sensi dell’art. 114, comma 1, agli appalti dei settori speciali si applicano le disposizioni da 1 a 58.

Con riferimento al nuovo quadro normativo e’ stato chiesto all’A.N.AC. di esentare espressamente le imprese pubbliche e private operanti sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, dall’obbligo in quanto lo stesso non sarebbe compatibile con l’organizzazione delle societa’ private, dotate di strutture interne di progettazione.

Al riguardo si evidenzia che trattasi di interpretazione cui l’Autorita’ non ritiene di aderire, stante l’assenza di dati normativi e testuali che consentano una simile lettura delle norme di riferimento. Per altro verso, volendo introdurre una vera e propria deroga alle previsioni della fonte primaria si rappresenta come questa non sia una via percorribile mediante l’adozione di atti interpretativi dell’Autorita’.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE – DELIBERA 16 novembre 2016. Rettifica delle Linee guida n. 1/2016 relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

IL PRESIDENTE 

segnala la presenza di un refuso nel testo delle Linee guida n. 1/2016 e propone la sostituzione del punto 2.1 nella parte III (Indicazioni operative), par. 2, (omissis ), con il seguente: «2.1. Per quanto riguarda la prima operazione, al fine di determinare l’importo del corrispettivo da porre a base di gara (come sara’ precisato meglio oltre) per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura e gli altri servizi tecnici, occorre fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016). Cio’ nel rispetto di quanto previsto dall’art. 9, comma 2, penultimo e ultimo periodo, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, cosi’ come ulteriormente modificato dall’art. 5 della legge n. 134/2012.»

Approvata dal Consiglio nella seduta del 16 novembre 2016.

AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE – Delibera 18 gennaio 2017. Rettifica delle Linee guida n. 1 recanti: «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», adottate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016. (Delibera n. 22).

IL CONSIGLIO DELL’AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

nell’adunanza del 18 gennaio 2017, ha apportato una correzione alle Linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», adottate con deliberazione n. 973, del 14 settembre 2016. Per l’effetto, la previsione contenuta nella parte III, paragrafo 1, punto 1.3, secondo cui «Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potra’ essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega n. 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo) , principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016» deve intendersi sostituita dalla seguente: «Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potra’ essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega n. 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera rr) , principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016». 

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee Guida n. 1 (aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorita’ delibera del Consiglio n. 138 del 21.2.2018) – RELAZIONE ILLUSTRATIVA

In occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 1, al fine di tener conto delle modifiche normative introdotte dal citato decreto e di alcune osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dai professionisti. Inoltre, nell’ottica di tendere all’adozione di testi unici integrati, organici e omogenei per materia, si e’ ritenuto opportuno recepire all’interno delle Linee guida anche i chiarimenti forniti con il Comunicato del Presidente del 14 dicembre 2016.

L’aggiornamento e’ intervenuto a seguito di una consultazione pubblica che ha visto la partecipazione di 2 amministrazioni, 2 dipendenti pubblici, 6 associazioni di categoria, 3 societa’ di ingegneria, 3 liberi professionisti e 2 altri soggetti, per un totale di 18 partecipanti.

Con riferimento alla necessita’ di tener conto delle modifiche apportate al d.lgs. 50/2016 ad opera del d.lgs. 56/2017, si evidenzia che quest’ultimo, per quanto di interesse per le Linee guida in questione, ha in primo luogo ampliato l’ambito oggettivo dei servizi di cui all’art. 3, comma 1, lett. vvvv), del codice, ricomprendendo tra gli stessi anche l’attivita’ del direttore dell’esecuzione; pertanto, nell’elenco descrittivo delle prestazioni oggetto della Linee guida e’ stato aggiunto l’incarico di direzione dell’esecuzione (cfr. Parte II, punto 1.1., Parte IV, punto 1.1. e punto 2.2.1), esplicitamente richiamato, a seguito del correttivo, agli artt. 31 e 157 del codice tra i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Per effetto dell’abrogazione dell’art. 5 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, ad opera dell’art. 217, co. 1, lett. dd), del codice, come integrato dal decreto correttivo, sono stati modificati i punti. 2.1. e 2.2. della Parte III, nella parte in cui richiamavano il rispetto delle previsioni di cui all’art. 9, comma 2, penultimo e ultimo periodo, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.

Inoltre, il decreto correttivo ha apportato alcune modifiche all’art. 59, comma 1, del codice, prevedendo ulteriori fattispecie contrattuali per le quali e’ consentito, in via eccezionale, il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori pubblici; tali modifiche sono state recepite alla Parte II, punto 5.1. Con il d.lgs. 56/2017 sono stati introdotti anche due nuovi commi all’art. 59 (1-bis e 1-ter) che disciplinano la possibilita’ di ricorrere all’affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione per gli appalti di lavori in cui la componente tecnologica o innovativa assume carattere prevalente e le modalita’ di attuazione della stessa. Nelle Linee guida la modifica e’ stata recepita alla Parte II, punto 5.2., con il quale sono, altresi’, fornite indicazioni operative in relazione alla valutazione delle prevalenza e all’adozione della determina a contrarre.

Si e’ ritenuto di inserire, accanto alla rotazione degli inviti, anche quella degli affidamenti, in conformita’ alle modifiche apportate dal decreto correttivo all’art. 36, commi 1 e 7, nonche’ alle linee guida n. 4 come aggiornate.

In attuazione delle modifiche introdotte dal correttivo all’art. 32, co. 2, del codice, con riferimento alla determina a contrarre in forma semplificata, e’ stata modificata la Parte IV, punto 1.3.2, richiamando il contenuto della determina medesima. La modifica introdotta nelle Linee guida recepisce anche la precisazione inserita dal decreto correttivo all’art. 36, co. 2, lett. b), del codice circa la non obbligatorieta’ in caso di affidamento diretto della previa consultazione di due operatori economici.

Per quanto concerne le procedure di affidamento, il decreto correttivo, modificando l’art. 157, co. 2, del codice, ha sancito l’applicabilita’ anche all’affidamento degli incarichi di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e altri servizi tecnici di importo superiore a 100.000 euro, delle procedure di gara di cui alla Parte II, Titoli III e IV del codice, in luogo del ricorso esclusivo alla procedura aperta o ristretta; e’ stato, quindi, modificata la Parte IV, punto 2.1.1., delle Linee guida, inserendo il richiamo a tutte le procedure di gara di cui sopra.

Un ulteriore aggiornamento alle Linee guida e’ stato introdotto alla Parte IV, punto 2.2.3.4., per tener conto della nuova formulazione dell’art. 47, co. 2, del codice che richiama espressamente anche i consorzi stabili di societa’ di professionisti o di societa’ di ingegneria, esplicitando le modalita’ per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara definite dalla norma.

Infine, il decreto correttivo ha introdotto alcune modifiche in relazione alla validazione dei progetti, specificando che nel bando e nella lettera di invito devono essere indicati gli estremi della validazione del progetto e non piu’, genericamente, l’intervenuta verifica (art. 26, co. 8) e disciplinando la tempistica della validazione dei progetti redatti dall’affidatario di un appalto integrato (art. 26, co. 8-bis); e’ stata, pertanto, adeguata alle novellate disposizioni normative la Parte VII, punto 1.3. e punto 1.5.

Per quanto concerne le indicazioni di cui al Comunicato del Presidente dell’Autorita’, si evidenzia che le stesse sono state recepite nella Parte IV, punto 2.2.2.4; trattasi di specifiche in relazione a tipologie di servizi che sono da ritenersi idonei ai fini della dimostrazione dei requisiti di partecipazione in termini di fatturato e di servizi svolti, e che possono aumentare le possibilita’ di qualificazione dei concorrenti ampliando la platea dei possibili partecipanti alla procedura di gara. Possono, altresi’, essere utili indicazioni per la stazione appaltante nell’attivita’ di verifica dei requisiti, che possono contribuire a ridurre le possibilita’ di contenzioso.

Infine, si e’ reso necessario modificare il punto 1.7, della Parte VI, per recepire il tetto massimo per il punteggio economico fissato dal legislatore con l’introduzione ad opera del correttivo del comma 10-bis dell’art. 95 del codice. Il tetto massimo fissato, superiore a quello indicato nelle Linee guida, ha reso necessario, al fine di garantire una corretta definizione dei punteggi medesimi in sede applicativa, un adeguamento anche degli altri punteggi; si e’ fatta attenzione a non comprimere eccessivamente i criteri ai quali era gia’ stato assegnato un punteggio basso.

Altri aggiornamenti delle Linee guida si sono resi necessari per chiarire la portata di alcune norme e/indicazioni delle Linee guida medesime, su segnalazioni pervenute dagli stakeholders.

In particolare, alla Parte II, punto 3, e’ stato esteso l’ambito soggettivo di partecipazione del geologo all’interno della struttura di progettazione stabilendo, in analogia a quanto previsto per i requisiti di partecipazione in termini di organico, che lo stesso possa essere anche un dipendente o un consulente con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua, iscritto all’albo professionale e munito di partiva IVA, che abbia fatturato nei confronti del soggetto offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA. Sulla base del medesimo principio, e per evitare discriminazioni tra societa’ di ingegneria e professionisti singoli e associati, e’ stata riconosciuta la possibilita’ per quest’ultimi di ricomprendere tra le unita’ minime di tecnici le stesse figure previste per le societa’ di ingegneria. Ritenendo che le tipologie di figure idonee a qualificare l’operatore economico alla partecipazione alla gara non possono essere diverse da quelle che poi andranno ad eseguire la prestazione, anche per l’elenco dei professionisti responsabili dell’espletamento dei vari servizi si e’ fatto richiamo alle medesime figure professionali ritenute idonee per la dimostrazione del requisito dell’organico medio e del numero di unita’ minime di tecnici di cui alla Parte IV, punti 2.2.2.1, lettere d) ed e).

Alla Parte II, punto 4, e’ stato specificato che «La stazione appaltante verifica che la polizza di responsabilita’ civile professionale del progettista esterno copra i rischi derivanti anche da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico stessa nuove spese di progettazione e/o maggiori costi». La riformulazione del punto e’ apparsa necessaria per una maggiore chiarezza, per evitare che le stazioni appaltanti possano richiedere, in analogia a quanto avveniva in passato in applicazione dell’art. 111 del d.lgs. 163/2006, una polizza di responsabilita’ civile professionale specifica per l’attivita’ oggetto di affidamento, atteso l’obbligo gia’ esistente in capo ai professionisti di dotarsi di polizza assicurativa per la copertura dei rischi di natura professionale, a carico degli stessi professionisti come precisato all’art. 24, co. 4 del codice.

Sulla base delle richieste degli operatori del mercato, si e’ ritenuto, altresi’, opportuno richiamare la previsione di cui all’art. 36, co. 5, del codice che prevede, in caso di ricorso alla procedura negoziata, la verifica dei requisiti solo sull’aggiudicatario, specificando che tale verifica deve riguardare anche quelli economici, finanziari e tecnico professionali se richiesti nella lettera di invito. È stato, pertanto, inserito alla Parte III, il punto 1.3.

In un’ottica di semplificazione delle Linee guida, alla Parte IV, punto 2.2.3.1. e’ stata eliminata la precisazione «La distribuzione delle quote tra mandataria e mandanti e’ stabilita direttamente dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara», in virtu’ di analoga previsione introdotta dal decreto correttivo all’art. 83, co. 8, del codice, ritenendo che il richiamo della norma medesima ai soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. d), e), f) e g), sia da ritenersi applicabile anche ai soggetti di cui all’art. 46, co. 1, lett. e) ed f).

Per quanto concerne la Parte VII, relativa alla verifica e validazione della progettazione, oltre ad alcuni interventi volti a rendere pienamente coerente il testo del punto 1.6. con le indicazioni di cui alla tabella relativa ai soggetti abilitati a effettuare la verifica e alla precisazione del settore IAF di riferimento ai fini della certificazione di qualita’ (EA34), si e’ proceduto ad ampliare le tipologie di servizi utilizzabili ai fini della dimostrazione del requisito del fatturato (punto 2.3., lett. a.), ricomprendendo anche i servizi di progettazione e di direzione lavori, in analogia a quanto gia’ previsto per i servizi di punta (punto 2.3., lett. b.). Tale modifica, richiesta da diversi partecipanti alla consultazione, consente di conseguire piu’ facilmente la qualificazione per la partecipazione alle procedure di gara, consentendo l’ingresso nel mercato anche di operatori che svolgono prevalentemente attivita’ di progettazione o di direzione lavori. Sempre sulla base delle richieste pervenute dagli stakeholders, l’orizzonte temporale di riferimento per la dimostrazione dei requisiti di fatturato e dei servizi svolti, e’ stato uniformato a quello previsto per i servizi di ingegneria e architettura, attesa l’applicazione alle procedure di affidamento dei servizi di verifica delle regole previste per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura (cfr. Parte Vii, punto 2.2.).

Numero 2698/2017 e data 22.12.2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 4 dicembre 2017

NUMERO AFFARE 02062/2017

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Aggiornamento delle linee guida n. 1, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento deiservizi attinenti all’architettura e all’ingegneria».

La Commissione speciale del 4 dicembre 2017

Vista la nota di trasmissione prot. n. 126442 in data 13 novembre 2017, con cui l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 138 del 20 novembre 2017, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

Considerato che nell’adunanza del 4 dicembre 2017, presenti anche i Presidenti aggiunti Rosanna De Nictolis e Carlo Deodato, la Commissione ha esaminato gli atti e udito il relatore Fabio Franconiero;

Premesso

1. L’Autorita’ Nazionale Anticorruzione, con la nota in epigrafe, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione agli aggiornamenti delle linee guida n. 1, di attuazione del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria» (approvate con deliberazione dell’Autorita’ n. 973 del 14 settembre 2016).

Nella nota si rappresenta che l’aggiornamento deriva dalla duplice esigenza di adeguare le linee guida al decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) e di dare risposta a richieste di chiarimenti provenienti dagli operatori del settore.

Unitamente al testo delle linee guida n. 1 del 2016, con le parti aggiornate in grassetto, e la nota di accompagnamento gia’ menzionata, l’Autorita’ ha trasmesso una relazione illustrativa e un documento nel quale sono riportate le osservazioni formulate dagli operatori che hanno partecipato alla consultazione pubblica indetta per l’aggiornamento in esame.

2. In considerazione dell’importanza dell’affare il Presidente del Consiglio di Stato ha decretato la costituzione di una Commissione speciale per la trattazione dell’affare consultivo.

Considerato

Osservazioni di carattere generale

3. La Commissione speciale intende innanzitutto manifestare il proprio apprezzamento per la sollecitudine con cui l’ANAC ha provveduto ad adeguare le linee guida alle novita’ legislative introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici e a dare seguito alle richieste di modifiche e di chiarificazione provenienti dagli operatori del settore.

A quest’ultimo riguardo si esprime condivisione e si conferma l’opportunita’ che le scelte regolatorie dell’Autorita’ scaturiscano da una costante consultazione con i destinatari delle stesse (in particolare, stazioni appaltanti e professionisti), in un quadro procedimentale aperto ad una partecipazione ampia dei cd. stakeholders e funzionale alla definizione degli indirizzi di carattere generale il piu’ possibile condivisi e di chiara applicazione, secondo i canoni della better regulation gia’ richiamati nel parere di questo Consiglio di Stato sul nuovo codice dei contratti pubblici (parere 1° aprile 2016, n. 855).

4. Del pari, si intende in questa sede rimarcare in senso favorevole – fatte salve le osservazioni di seguito svolte – la scelta dell’ANAC di consolidare le linee guida in oggetto, attraverso l’inserimento nel testo originario delle modifiche ad esso apportate, ivi compreso il comunicato del presidente dell’Autorita’ del 14 dicembre 2016 (come si riferisce nella relazione illustrativa), cosi’ da favorire la creazione di testi unici organici, tendenzialmente onnicomprensivi della materia trattata ed pertanto meglio in grado di assolvere alla funzione di orientamento degli operatori del settore.

5. Fatte queste precisazioni, si procede all’esame degli aggiornamenti introdotti e sui quali la Commissione ritiene opportuno formulare alcune osservazioni.

In linea generale, in relazione alle modifiche che costituiscono un mero adeguamento al citato correttivo al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, in linea con i precedenti pareri resi da questo Consiglio di Stato si raccomanda un uso il piu’ possibile contenuto della tecnica redazionale tendente a riprodurre all’interno delle linee guida le norme di legge primaria.

Tale tendenza, oltre ai rischi di una non fedele riproduzione, comporta la necessita’ di “rincorrere” continuamente le novelle legislative, che l’esperienza relativa al previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) dimostra essere molto frequenti.

La riproduzione della norma primaria nel corpo di linee guida non vincolanti, quali quelle oggetto del presente parere (ai sensi dell’art. 213, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016), in tanto puo’ considerarsi opportuna in quanto strumentale ad una migliore definizione degli indirizzi generali in cui tali linee si sostanziano (come evincibile dall’intitolazione dell’atto regolatorio in esame).

Al di fuori di questa evenienza, appare maggiormente rispondente ai sopra accennati canoni di qualita’ della regolazione limitarsi ad enunciare l’indirizzo che l’Autorita’ ritiene di emanare sulla base della norma di legge, senza trascrivere anche il testo di quest’ultima.

Laddove invece riprodotta, la Commissione ritiene indispensabile l’utilizzo di strumenti grafici quali le virgolette, all’interno dei quali richiamare la norma di legge, per la versione del testo destinata alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale, e il carattere grassetto per la versione on-line consultabile sul sito internet dell’Autorita’.

Osservazioni su singole previsioni

6. L’ampliamento delle forme di partecipazione del geologo all’interno della struttura di progettazione (parte II, par. 3, cpv. 3.1.b) risponde a condivisibili finalita’ pro-concorrenziali, gia’ evidenziate da questo Consiglio di Stato nel parere reso in occasione dell’approvazione del testo originario delle linee guida sui servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (parere 2 agosto 2016, n. 1767; in particolare cap. 4, par. II).

A questo riguardo, in linea con quanto previsto ai fini della qualificazione delle societa’ di professionisti (art. 2 del decreto del Ministro delle infrastrutture dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263, di approvazione del Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), con la modifica in esame il geologo puo’ essere anche un dipendente oppure un collaboratore «che abbia fatturato nei confronti del soggetto offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato, risultante dall’ultima dichiarazione IVA».

Sul punto si rileva che una simile prescrizione riveste carattere puntuale ed andrebbe quindi armonizzata con la natura non vincolante delle linee guida, quanto meno con riguardo alla sua formulazione e, eventualmente, alla previsione delle possibili conseguenze sul piano giuridico e pratico derivanti dalla sua mancata osservanza.

7. In relazione alle modifiche introdotte alle coperture assicurative dei professionisti, la parola «anche» andrebbe collocata prima della frase «i rischi derivanti ‘anche’ da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo…» e non all’interno di quest’ultima (parte II, par. 4).

Si segnala inoltre che risulta omessa la parola «della» tra le parole «a carico» e «stessa».

8. La Commissione ritiene che non sia legittima la modifica introdotta nella parte relativa alle «Indicazioni operative» (parte III delle linee guida) relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, laddove si prevede che l’amministrazione «puo’ ricorrere» alle professionalita’ interne per i lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico, conservativo e tecnologico, ai sensi dell’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

La norma primaria contenuta nella disposizione da ultimo richiamata, non modificata dal correttivo, si esprime in termini di obbligatorieta’ dell’utilizzo dei progettisti interni alle amministrazioni, come si desume dall’uso dell’indicativo «ricorrono», anziche’ in termini di facolta’, come invece pare doversi evincere dalla modifica in esame.

Non appare sul punto condivisibile la spiegazione fornita nella relazione illustrativa a proposito di tale innovazione, e cioe’ i rischi – segnalati dagli stakeholders – di possibili interpretazioni «non in linea con il dettato normativo», tendenti in particolare all’affidamento dei servizi in via prioritaria a progettisti interni all’amministrazione e a quelli esterni solo in caso di assenza di adeguate professionalita’. In contrario a quanto si assume sul punto va, infatti, sottolineato che la preferenza verso l’affidamento della progettazione all’interno dell’amministrazione e’ una diretta conseguenza della scelta del legislatore, a sua volta rispondente all’esigenza di ordine imperativo che nelle scelte adottate in sede di progettazione delle opere pubbliche sia assicurato in massimo grado l’interesse generale.

Non si ravvisano dunque i presupposti per possibili interpretazioni difformi dalla norma primaria, atteso che la precedente formulazione era perfettamente in linea con quest’ultima. Si evidenzia quindi la necessita’ di mantenere inalterate le linee guida in parte qua.

9. Per quanto concerne la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione (par. 2 della parte III), la presa d’atto dell’abrogazione ad opera del decreto correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 del sistema di tariffe minime previsto dall’art. 5 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 va accompagnata dal necessario coordinamento con la recente introduzione dell’obbligo di riconosce «alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti» dalla pubblica amministrazione un «equo compenso», ai sensi dell’art. 19-quaterdecies, comma 3, della legge 4 dicembre 2017, n. 172 (di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, recante disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili. Modifica alla disciplina dell’estinzione del reato per condotte riparatorie).

10. La Commissione segnala inoltre un’analoga esigenza di coordinamento della parte delle linee guida dedicata al responsabile unico del procedimento (parte III, par. 5, cpv. 5.2) con la nuova disciplina dedicata a questa figura (Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», come modificate dalla delibera dell’ANAC n. 1007 dell’11 ottobre 2017); valuti l’Autorita’, in ogni caso, se il mantenimento della stessa disciplina all’intero delle linee guida in esame e’ opportuna.

11. Per quanto concerne la parte relativa agli «Affidamenti» dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (parte IV), la Commissione segnala che per gli affidamenti di incarichi di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 100.000 euro si fa richiamo al principio di «rotazione degli inviti» (par. 1., cpv. 1.1., 1.2) o di «rotazione» tout court (par. 1.1., cpv. 1.1.1.; par. 1.2., cpv. 1.2.1.).

Tuttavia, si evidenzia al riguardo che il decreto correttivo ha declinato il principio di rotazione come «rotazione degli inviti e degli affidamenti» – art. 36 comma 1, del codice; pur continuando a fare riferimento alla sola «rotazione degli inviti» nell’art. 36, comma 2, lett. b) e c), e nell’art. 157, comma 2; inoltre, l’art. 36, comma 7, codice, come emendato dal correttivo, demanda alle linee guida dell’ANAC relative agli affidamenti “sotto soglia” il compito di indicare «specifiche modalita’ di rotazione degli inviti e degli affidamenti».

In ragione di cio’ e’ pertanto opportuno che in relazione agli incarichi di progettazione rientranti in questa fascia di valore l’ANAC indichi le specifiche modalita’ di rotazione, chiarendo in particolare se questa va riferita agli inviti e/o agli affidamenti.

Si raccomanda, inoltre, un adeguato coordinamento con le linee guida sugli affidamenti sottosoglia, anch’esse in corso di aggiornamento ma non ancora sottoposte al parere di questo Consiglio di Stato.

11.1. Per gli affidamenti di incarichi di progettazione di importo inferiore a 40.000 euro (par. 1.3), appare invece opportuno riformulare il nuovo cpv. 1.3.2. in termini diversi da quelli, tipici del precetto normativo cogente, quale invece risultante dalla modifica in esame.

11.2. Si segnala inoltre l’esigenza di valutare se e’ opportuno mantenere il par. 2.1, cpv. 2.1.1., relativo agli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro e fino alla soglia di rilevanza comunitaria.

Il correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 ha infatti chiarito che tali incarichi possono essere affidati con le procedure di derivazione europea, come per tutti gli altri contratti, e cioe’ tutte le procedure – e non solo quelle aperta e ristretta, secondo quanto invece era previsto nella versione originaria del codice dei contratti pubblici – per cui sembra del tutto superfluo, e anzi foriero di dubbi esegetica, il secondo periodo delle linee guida in esame, nella parte in cui fornisce un indirizzo di carattere interpretativo.

12. Come accennato nella parte generale del presente parere, tra le modifiche alle linee guida qui in esame vi e’ il recepimento del comunicato del presidente dell’ANAC del 14 dicembre 2016, riguardante i servizi di consulenza ed accessori alla progettazione utilizzabili ai fini della qualificazione per gli incarichi di progettazione (cpv. 2.2.2.4., del par. 2.2.2.«Requisiti di partecipazione»; capitolo 2.2. «Affidamento di incarichi di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria»).

12.1. A questo riguardo la Commissione valuta positivamente l’inserimento nel testo delle linee guida di tale comunicato, il quale di per se’ non e’ previsto tra gli atti di attuazione del nuovo codice dei contratti pubblici e, come tale, non possiede efficacia giuridica nella diramazione di indirizzi interpretativi o di istruzioni agli operatori.

12.2. Va peraltro sottolineato che il testo riprodotto dal comunicato conserva i suoi originari termini precettivi, per cui andrebbe riformulato in coerenza con la natura non vincolante delle linee guida.

12.3. Dal punto di vista dei contenuti della modifica va invece apprezzato l’ampliamento del novero delle attivita’ che consentono ai professionisti di qualificarsi ai fini della partecipazione a procedure di affidamento, salva tuttavia la necessita’ di verificare la congruenza rispetto agli scopi perseguiti della limitazione all’attivita’ «di redazione di varianti» ai soli casi di «appalti integrati» (terminologia non piu’ attuale, che dunque andrebbe coordinata sul piano formale con quella utilizzata dall’art. 59 del codice, come modificato dal decreto correttivo n. 56 del 2017).

A questo specifico riguardo, la Commissione segnala che la redazione di varianti puo’ essere richiesta anche negli appalti di sola esecuzione e che non si ravvisano ragioni per escludere questa ipotesi dal novero delle attivita’ sulla base delle quali il progettista si qualifica per i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

13. Nell’ambito della parte delle linee guida relativa agli «Affidamenti» va inoltre modificato il rinvio «all’allegato 1 al decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 24 dicembre 2015, come modificato dal DM 24 maggio 2016» [(cap. VI, par. 1, cpv. 1.1., lett. e)], con il rinvio «all’allegato 2 al decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 gennaio 2017», in quanto, ai sensi dell’art. 1 di quest’ultimo decreto ministeriale, l’allegato 2 a quest’ultimo sostituisce l’allegato 1 al decreto 24 dicembre 2015.

14. A seguire, nel capitolo VII, relativo alla «Verifica e validazione della progettazione», e’ stata introdotta una previsione concernente il caso dell’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori a mente della quale la verifica della progettazione ai sensi dell’art. 26 del codice avviene «prima dell’approvazione di ciascun livello di progettazione» (par. 1, cpv.1.3).

Tale previsione, formulata anch’essa in termini precettivi, non risulta comunque conforme alla norma primaria di cui al comma 2 del citato art. 26 del codice, la quale prevede che «nei casi in cui e’ consentito l’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la verifica della progettazione redatta dall’aggiudicatario ha luogo prima dell’inizio dei lavori».

Peraltro, nella relazione si specifica che tale linea guida e’ stata introdotta al fine di adeguarsi al comma 8-bis del medesimo art. 26, introdotto dal decreto correttivo n. 56 del 2017, a tenore del quale in caso di affidamento congiunto «il progetto esecutivo ed eventualmente il progetto definitivo presentati dall’affidatario sono soggetti, prima dell’approvazione di ciascun livello di progettazione, all’attivita’ di verifica».

Dal confronto tra queste due disposizioni di legge emerge una possibile antinomia per la quale si rende necessaria una segnalazione al Governo, ai sensi dell’art. 58 del regio decreto 21 aprile 1942, n. 444 (Regolamento per l’esecuzione della legge sul Consiglio di Stato).

Nelle more, appare opportuno che le linee guida segnalino tale apparente contrasto e formulino i conseguenti indirizzi astenendosi da indicazioni puntuali.

15. In relazione al medesimo capitolo VII delle linee guida in esame, relativo alla «Verifica e validazione della progettazione», la Commissione segnala che nel cpv. 1.4 sono contenuti due riferimenti relativi all’oggetto della verifica della progettazione che non sono previsti dalla normativa primaria e cioe’: «la rispondenza all’art. 23 del codice» e «la presenza del piano di monitoraggio delle opere, ove richiesto» [rispettivamente: lett. a) e i)].

Si evidenzia al riguardo che sebbene tali previsioni rispondano a esigenze condivisibili, ne va valutata la conformita’ con la normativa primaria – in relazione al quale si segnala che ai sensi dell’art. 26, comma 1, del codice con la verifica della progettazione si accerta «la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonche’ la loro conformita’ alla normativa vigente» – e soprattutto la compatibilita’ con la natura non vincolante delle linee guida.

16. Un’ultima osservazione concerne l’entrata in vigore delle linee guida «aggiornate al d.lgs. n. 56/2017», prevista per «il giorno della pubblicazione» nella Gazzetta ufficiale.

Ai sensi dell’art. 213, comma 17-bis, del codice, aggiunto dal decreto correttivo n. 56 del 2017, l’entrata in vigore degli atti attuativi emanati dall’ANAC «di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana», salvi i «casi di particolare urgenza», nei quali tale entrata in vigore puo’ essere anticipata fino «al giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana».

Nel caso di specie, ne’ nella relazione illustrativa ne’ tanto meno dal tenore e dalla portata delle modifiche emergono profili di urgenza che giustifichino l’anticipazione dell’entrata in vigore delle linee guida, per cui si suggerisce di indicare al riguardo il termine ordinario, all’esito della vacatio prevista a livello legislativo.

P.Q.M.

Nei termini specificati in motivazione e’ il parere, favorevole con osservazioni, della Commissione speciale.

Dispone a cura della segreteria la trasmissione del presente parere alla Presidenza del Consiglio dei ministri, ai sensi dell’art. 58 del regio decreto 21 aprile 1942, n. 444.

Numero 01349/2019 e data 02.05.2019 Spedizione

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 18 aprile 2019

NUMERO AFFARE 00458/2019

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Aggiornamento delle Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», in attuazione dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

La Sezione

Vista la relazione trasmessa con nota prot.U. n. 23498, in data 21 marzo 2019, con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in merito all’aggiornamento delle Linee guida n. 1 indicate in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Roberto Proietti;

1. Premessa e normativa di riferimento

Con relazione trasmessa con nota prot.U. n. 23498, in data 21 marzo 2019, l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in merito all’aggiornamento delle Linee guida n. 1, recanti «Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria», approvate dal Consiglio dell’Autorita’ con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56/2017 con delibera n. 138 del 21 febbraio 2018.

Tali Linee guida sono state sottoposte ad un nuovo aggiornamento in considerazione dell’emanazione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 1° dicembre 2018, n. 560, avente ad oggetti l’uso dei metodi e degli strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’infrastruttura e l’edilizia.

Cio’, allo scopo di fornire alle stazioni appaltanti indicazioni operative riguardo alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria mediante ricorso all’uso dei predetti metodi e strumenti elettronici.

Inoltre, accogliendo il suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22 dicembre 2017, la disciplina prevista nelle Linee guida n. 1 in materia di determinazione del corrispettivo a base di gara e’ stata coordinata con l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti, introdotto dall’art. 19-quaterdecies, comma 3, della legge 4 dicembre 2017, n. 172, di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148, recante disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili.

Con l’occasione, si e’ proceduto ad aggiornare le Linee guida n. 1 anche in relazione ad alcuni aspetti emersi in merito al Bando tipo n. 3, recante il Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo.

L’Autorita’ ha rappresentato che le Linee guida sono state predisposte all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalita’ aperta e ha affermato che il documento sottoposto a parere costituisce il risultato della valutazione e della ponderazione delle osservazioni formulate da parte degli stakeholder intervenuti. In particolare, il documento e’ stato sottoposto ad una consultazione (durata dall’8.6.2018 al 9.7.2018) alla quale hanno partecipato 13 soggetti: 1 stazione appaltante (Provveditorato OO.PP. per la Lombardia e l’Emilia Romagna), 4 associazioni di categoria (OICE, Rete Professioni Tecniche, IBIMI, INARSIND), 1 cassa di previdenza (INARCASSA), 1 centro di ricerca (CCLM – Centro interuniversitario di Diritto e Management delle costruzioni), 2 associazioni (Associazione Italiana Cultura Qualita’, UNI) e 4 operatori economici (Harpaceas s.r.l., ing. Francesco Folino, ing. Carlo Zunino, ing. Roberto Lodola).

Il documento di aggiornamento e’ accompagnato da una relazione illustrativa in cui sono descritte e motivate le principali modifiche apportate alle Linee guida n. 1 e da un documento recante le osservazioni pervenute nel corso della citata consultazione.

L’Autorita’ ha proceduto all’aggiornamento delle Linee guida in esame in attuazione dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al fine di fornire indicazioni non vincolanti per i destinatari, per favorire la diffusione delle migliori pratiche e la standardizzazione dei comportamenti da parte delle stazioni appaltanti, nell’ottica di addivenire alla corretta interpretazione ed applicazione delle disposizioni di legge.

L’art. 213 del codice dei contratti pubblici, dopo aver stabilito che la vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attivita’ di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal d.lgs. n. 50/2016, all’Autorita’ nazionale anticorruzione prevede, tra l’altro, che l’Autorita’, attraverso linee guida, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita’ dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicita’, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualita’ della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal codice dei contratti pubblici.

2. La normativa di riferimento e il D.M. n. 560/2017

Il Codice dei contratti pubblici contiene disposizioni recanti la disciplina di riferimento per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e gli altri servizi tecnici che, secondo la definizione dall’articolo 3, lettera vvvv), sono “i servizi riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’articolo 3 della direttiva 2005/36/CE”.

Tale normativa di primo grado, e’ contenuta negli articoli di seguito indicati: art. 23, commi 2, e 12 e 13 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonche’ per i servizi); art. 24, commi 4 e 8 (Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici); art. 31, comma 8 (Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni); art. 46 (Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e gli altri servizi tecnici); art. 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio); art. 93, comma 10 (Garanzie per la partecipazione alla procedura); art. 95 comma 3, lett. b) (Criteri di aggiudicazione dell’appalto); art. 157 (Altri incarichi di progettazione).

Come rilevato al precedente paragrafo 1), ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, l’Autorita’ adotta linee guida per garantire la promozione dell’efficienza, della qualita’ dell’attivita’ delle stazioni appaltanti, della omogeneita’ dei procedimenti amministrativi, favorendo, altresi’, lo sviluppo delle migliori pratiche. Cio’, anche al fine di garantire la razionalizzazione delle attivita’ di progettazione e delle connesse verifiche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture (in conformita’ a quanto prevede l’art. 23, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 50/2016).

L’articolo 23, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti, dotate di personale adeguatamente formato e di idonei sistemi di monitoraggio, possano richiedere per le nuove opere nonche’ per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso di metodi e strumenti elettronici.

Tale norma demanda ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti l’individuazione dei tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorieta’ dell’uso dei suddetti metodi e strumenti, in relazione alla tipologia e all’importo delle opere oggetto di affidamento.

Al riguardo, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il decreto n. 560 del 1.12.2017.

Conseguentemente, l’Autorita’, in virtu’ del richiamato articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni relativamente all’uso dei metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture, con l’obiettivo di affiancare le previsioni del suddetto decreto con indicazioni operative riguardo alle procedure di affidamento di servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura con il ricorso all’uso di metodi e strumenti elettronici specifici, ritenendo che le stesse possano costituire un valido supporto per gli operatori del settore, in aggiunta alle indicazioni gia’ fornite nel “Manuale per l’introduzione del BIM da parte della domanda pubblica in Europa”.

3. Considerazioni di carattere generale

L’Autorita’, per esigenze di organicita’ della materia, ha opportunamente proceduto ad integrare le indicazioni relative all’uso dei metodi e strumenti elettronici e quelle inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, di cui alla Delibera n. 138 del 21.2.2018, procedendo ad un nuovo aggiornamento delle stesse.

Le indicazioni aggiuntive fornite nelle Linee guida n. 1 con riferimento all’uso di metodi e strumenti elettronici specifici e al principio dell’equo compenso, sono di natura strettamente interpretativa.

Esse non prevedono nuovi obblighi, limitandosi ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorita’ non ha alcun potere di intervento.

Sulla base di tali presupposti, in applicazione del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), del 13 giugno 2018, le nuove indicazioni introdotte nelle Linee guida n. 1 non sono state sottoposte a AIR.

La Sezione non condivide tale scelta, perche’ l’articolo 8 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), oggetto della delibera ANAC 13 giugno 2018 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 155 del 6 luglio 2018), stabilisce che vanno sottoposto all’AIR gli atti regolatori riguardanti questioni particolarmente rilevanti per il mercato o producono effetti su un numero elevato di destinatari.

Del resto, e’ la stessa Autorita’ ad affermare (nella propria Relazione illustrativa) che il parere del Consiglio di Stato e’ stato chiesto in ragione della generalita’ e della rilevanza delle questioni trattate nonche’ dell’impatto erga omnes dell’atto.

Sicche’, per il futuro, e’ necessario assoggettare all’AIR atti del genere.

4. Le modifiche delle Linee guida n. 1 relative al D.M. n. 560/2017

Al fine di fornire indicazioni inerenti la disciplina contenuta nel decreto n. 560/2017, adottato in attuazione dell’articolo 23, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 – il quale prevede che le stazioni appaltanti, dotate di personale adeguatamente formato e di idonei sistemi di monitoraggio, possano richiedere per le nuove opere nonche’ per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso di metodi e strumenti elettronici -, l’ANAC ha ritenuto di dover integrare le Linee guida n. 1, mediante l’inserimento della Parte VIII.

Al riguardo, va rilevato che il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti del 1° dicembre 2017, n. 560, non risulta essere stato sottoposto al parere del Consiglio di Stato, malgrado lo stesso presenti natura normativa.

In ordine alla natura giuridica del decreto del Ministro n. 560 citato, va rilevato che la sua qualificazione quale atto normativo si desume dai contenuti del provvedimento, a prescindere dal fatto che la sopra richiamata disciplina di rango primario non faccia riferimento alla natura normativa dell’atto.

Infatti, la mancata qualificazione dell’atto come regolamento da parte della fonte normativa che lo prevede non vale ad evitare che per la relativa adozione debbano, comunque, essere osservate la forma e la procedura prescritte dall’articolo 17 della legge n. 400 del 1988, nell’ipotesi in cui l’atto abbia effettivamente le caratteristiche del ‘regolamento’: generalita’, astrattezza e innovativita’ (cfr. Corte Cost. 22 luglio 2010, n. 278 e 21 ottobre 2011, n. 275; Cons. Stato Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 9; Cons. Stato Sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2731; Cons. Stato Sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 823).

Anche a fini didascalici e per il futuro, vale la pena di cogliere l’occasione per ricordare che secondo la giurisprudenza appena citata (in accordo alla natura stessa degli atti normativi), ai fini della corretta qualificazione dell’atto non solo e’ del tutto irrilevante la mancata indicazione come regolamento nella norma primaria di autorizzazione alla adozione, ma e’ altresi’ del tutto irrilevante la espressa indicazione contraria (“atto non avente natura regolamentare” o espressioni simili). La natura normativa (e quindi regolamentare) del provvedimento amministrativo a cio’ deputato e’ infatti ad esso intrinseca in relazione al possesso dei requisiti sopra menzionati (la cui attribuzione spetta al Legislatore primario, ma la cui sussistenza puo’ essere accertata e decisa solo dal giudice amministrativo analizzandone le conseguenze sull’ordinamento giuridico), e dunque la presenza ontologica di tali requisiti, sol per se’ attribuisce all’atto la potesta’ normativa, cioe’ il potere di introdurre norme giuridiche all’interno dell’ordinamento giuridico, al di la’ di qualsiasi indicazione formale, anche proveniente dal Legislatore primario, in un senso o nell’altro.

Nel caso di specie, al decreto ministeriale va attribuita natura normativa in quanto: – reca disposizioni generali e astratte, dirette a destinatari indeterminabili a priori; – e’ idoneo alla ripetizione nell’applicazione (generalita’) e capace di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza); – conseguentemente, e’ dotato della forza giuridica idonea ad innovare l’ordinamento.

Il decreto del Ministro citato, possiede tali caratteristiche in quanto reca disposizioni aventi ad oggetto l’individuazione dei tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorieta’ dell’uso dei suddetti metodi e strumenti, in relazione alla tipologia e all’importo delle opere oggetto di affidamento.

Quindi, esso avrebbe dovuto essere adottato in forma di regolamento, nel rispetto delle procedure previste dall’art. 17, commi 3 e 4, della legge n. 400 del 1988.

Cio’, analogamente a quanto avvenuto in occasione dell’emanazione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, n. 263, adottato ai sensi dell’art. 24, commi 2 e 5, del d.lgs. n. 50/2016, recante la “definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee”, sul quale il Consiglio di Stato, Commissione speciale, ha espresso il parere n. 2285, all’esito dell’adunanza del 26 ottobre 2016.

Alla luce delle considerazioni che precedono, la Sezione ritiene di non poter esprimere alcun parere in ordine alle modifiche delle Linee guida n. 1 nella parte in cui forniscono indicazioni inerenti la disciplina contenuta nel decreto n. 560/2017, adottato in attuazione dell’articolo 23, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, tale decreto (rectius: regolamento) costituisce antecedente logico e presupposto giuridico delle medesime linee guida. Di contro esso si appalesa illegittimo per violazione dell’art. 17, comma 4 della legge n. 400 del 1988 in quanto non sottoposto al parere del Consiglio di Stato, e come tale non puo’ essere acquisito, in sede consultiva, quale atto normativo fondante l’intervento chiarificatorio da parte delle linee guida dell’ANAC.

5. Modifiche delle Linee guida n. 1 aventi ad oggetto l’equo compenso.

L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, ha inserito l’articolo 13 bis nella legge 31 dicembre 2012, n. 247, recante l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione.

Ai fini della determinazione della misura dell’equo compenso, appare difficile fare riferimento al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (recante l’Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione, adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016), poiche’ i corrispettivi determinati sulla base di tale decreto sono utilizzati dalle stazioni appaltanti come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio e, quindi, non possono costituire – senza rischiare di violare il principio del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo – anche il parametro di quantificazione del compenso spettante al professionista per le prestazioni svolte.

In caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, appare ragionevole la scelta seguita di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo, seguendo la formula bilineare, la quale prevede la crescita del punteggio linearmente fino a un valore soglia calcolata, ad esempio, come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato. Cio’, anche al fine di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (cfr. Parte VI, punto 1.10).

Relativamente alla determinazione del corrispettivo e all’equo compenso, si rileva che e’ anche stata modificata la Parte III (Indicazioni operative) delle Linee guida n. 1, prevedendo che: – al fine di garantire il principio dell’equo compenso, fermo restando quanto indicato alla Parte VI, punto 1.10, al professionista non possono essere richieste prestazioni ulteriori rispetto a quelle a base di gara, che non sono state considerate ai fini della determinazione dell’importo a base di gara (punto 2.3); – l’equita’ del corrispettivo posto a base di gara deve essere valutata in relazione alla presenza nel contratto di clausole vessatorie di cui all’articolo 13-bis, commi 4 e 5, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, che possono determinare un significativo squilibrio contrattuale a carico del professionista (punto 2.4).

Al riguardo, per evitare criticita’ applicative che potrebbero sfociare in un contenzioso, si suggerisce di espungere il citato punto 2.4 della Parte III, tenuto conto del fatto che il richiamato art. 13 bis delle legge 31 dicembre 2012, n. 247, riguarda l’ordinamento della professione forense e prevede ipotesi poco attinenti alle prestazioni oggetto del decreto n. 560/2017 e ai contratti stipulati all’esito delle relative procedure di affidamento.

6. Ulteriori modifiche delle Linee guida n. 1

Le Linee guida n. 1 sono state modificate anche per garantire un maggior coordinamento con il Bando tipo n. 3, approvato con delibera ANAC n. 723 del 31 luglio 2018, con riferimento al criterio della professionalita’ e adeguatezza dell’offerta, di cui alla Parte VI, punto 1.1, lett. a).

Il punto in questione era stato oggetto di modifica in sede di aggiornamento delle Linee guida n. 1 al decreto legislativo n. 56/2017, con l’inserimento del riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalita’ del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Ma, secondo quanto afferma l’Autorita’ nella propria relazione illustrativa, nell’esperienza concreta, tale previsione si e’ rivelata limitativa della partecipazione alle procedure di gara, alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con conseguente riduzione degli affidamenti.

Quindi, per tentare di favorire la piu’ ampia partecipazione alle procedure di gara, nel Bando tipo n. 3 e’ stato eliminato il riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalita’ del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Alla luce di tali circostanza, appare condivisibile la scelta dell’Autorita’ di coordinare la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, con il Bando tipo n. 3, prevedendo che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacita’ e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della vita professionale.

Altrettanto opportuna risulta la scelta di modificare le Linee guida n. 1 per porre rimedio a un’applicazione distorta della previsione di cui alla Parte IV, punto 2.2.3.1, secondo la quale «La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti»: alcune stazioni appaltanti, infatti, valutano il requisito della mandataria in termini assoluti, comparandolo a quello degli altri componenti il costituendo RTP, ritenendo, in tal modo, che il ruolo di mandataria puo’ essere assunto solo dall’operatore economico in possesso dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara.

Per tale ragione, al fine di evitare l’incongruenza descritta, e’ stata correttamente modificata la previsione di cui Parte IV, punto 2.2.3.1, delle Linee guida n. 1, specificando che la mandataria, indipendentemente dal fatturato globale/specifico posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, deve dimostrare i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura maggioritaria rispetto alle mandanti.

7. Non si hanno ulteriori rilievi formali o di legittimita’ da formulare in relazione alle Linee guida oggetto del presente parere.

P.Q.M.

Esprime in parte parere e in parte il non luogo a parere, nei sensi di cui in motivazione.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee Guida n. 1 (aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorita’ n. 417 del 15 maggio 2019) – RELAZIONE ILLUSTRATIVA

Indice

Premessa
Equo compenso
Ulteriori modifiche

Premessa

Accogliendo il suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22.12.2017, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni volte a coordinare la disciplina della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara con l’introduzione del principio dell’equo compenso ad opera dell’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172.

Per esigenze di organicita’ della materia, si e’ ritenuto di integrare le indicazioni inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1 – Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – di cui alla Delibera n. 138 del 21.2.2018, procedendo, quindi, ad un nuovo aggiornamento delle stesse.

Secondo la prassi ormai consolidata, il documento contenente le predette indicazioni e’ stato sottoposto a consultazione. Alla consultazione, durata dall’8.6.2018 al 9.7.2018, hanno partecipato 13 soggetti, di cui 1 stazione appaltante (Provveditorato OO.PP. per la Lombardia e l’Emilia Romagna), 4 associazioni di categoria (OICE, Rete Professioni Tecniche, IBIMI, INARSIND), 1 cassa di previdenza (INARCASSA), 1 centro di ricerca (CCLM – Centro interuniversitario di Diritto e Management delle costruzioni), 2 associazioni (Associazione Italiana Cultura Qualita’, UNI) e 4 operatori economici (Harpaceas s.r.l., ing. Francesco Folino, ing. Carlo Zunino, ing. Roberto Lodola).

Il documento sottoposto a consultazione conteneva anche indicazioni inerenti l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici, che, a seguito del parere del Consiglio di Stato n. 1349 del 2.5.2019, si e’ ritenuto opportuno non riprodurre nel testo definitivo.

Le indicazioni aggiuntive fornite nelle Linee guida n. 1 con riferimento al principio dell’equo compenso sono di natura strettamente interpretativa; esse non prevedono nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorita’ non ha alcun potere di intervento.

Sulla base di tali presupposti, in applicazione del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), del 13 giugno 2018, le nuove indicazioni introdotte nelle Linee guida n. 1 non sono state sottoposte a AIR; si e’, invece, proceduto alla redazione della presente Relazione illustrativa che da’ conto delle scelte effettuate, anche in relazione alle osservazioni pervenute in sede di consultazione.

Con l’occasione, come meglio rappresentato nel prosieguo, si e’ proceduto ad aggiornare le Linee guida n. 1 anche per alcuni aspetti emersi successivamente alla redazione delle stesse, a seguito di segnalazione da parte di operatori del settore e nell’ambito della consultazione in merito al Bando tipo n. 3 – Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo –.

EQUO COMPENSO

L’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, con l’inserimento dell’articolo 13 bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247, ha sancito l’obbligo per la pubblica amministrazione di garantire il principio dell’equo compenso per le prestazioni rese dai professionisti per incarichi affidati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione.

Il medesimo articolo, riferito alle prestazioni professionali degli avvocati, ha definito equo il compenso proporzionato «alla quantita’ e alla qualita’ del lavoro svolto, nonche’ al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, tenuto conto dei parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della Giustizia adottato ai sensi dell’art. 13, comma 6». La trasposizione di tale previsione agli incarichi inerenti i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura porterebbe a ritenere equo il corrispettivo che “tiene conto” dei parametri previsti dal decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).

Tuttavia, i corrispettivi determinati sulla base del predetto decreto sono utilizzati dalle stazioni appaltanti, in virtu’ di quanto previsto dall’articolo 24, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, come base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento del servizio. Appare evidente che i corrispettivi di cui al decreto del Ministero della giustizia del 17 giugno
2016 non possono essere sia emolumento per il professionista per le prestazioni svolte sia importo a base di gara dell’affidamento; verrebbe meno il principio base delle procedure ad evidenza pubblica del confronto competitivo tra gli operatori economici basato anche sull’elemento prezzo.

Partendo, quindi, dal presupposto che il concorrente presenta in sede di offerta un ribasso sull’importo a base di gara, determinato sulla base dei corrispettivi di cui al citato decreto del Ministero della giustizia, cosi’ come previsto dal Codice dei contratti pubblici, si pone il problema di definire quale sia il “compenso equo” ai sensi dell’articolo 19-quaterdecies, del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, tenuto conto che si potrebbe verificare l’ipotesi che il ribasso offerto sia cosi’ elevato da rendere non equo il corrispettivo per l’attivita’ professionale, seppur derivante da una libera scelta dell’operatore economico e non da un’imposizione della stazione appaltante.

Per ovviare all’ipotesi di cui sopra, la soluzione piu’ scontata sarebbe quella di imporre un tetto massimo al ribasso offerto ma non e’ apparsa ritenersi percorribile in quanto, nella sostanza, comporterebbe la pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l’appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando cosi’ uno degli elementi base del principio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, ampiamente affermato nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Una soluzione apparsa piu’ appropriata, nel caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, e’ quella di agire sulla formula per l’attribuzione dei punteggi relativi al criterio prezzo; partendo dal presupposto che la formula classica dell’interpolazione lineare, come evidenziato nelle Linee guida n. 2 di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente piu’ vantaggiosa”, accentua la concorrenza inducendo i concorrenti a formulare offerte aggressive per conseguire un punteggio particolarmente elevato a fronte di punteggi ridotti per gli altri concorrenti, e’ stato suggerito il ricorso alla formula bilineare.

Come noto, la funzione bilineare, ove il punteggio cresce linearmente fino a un valore soglia, calcolata ad esempio come media del ribasso dei concorrenti, per poi flettere e crescere a un ritmo limitato, ha proprio il vantaggio di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiche’ ricevono un punteggio incrementale ridotto. Cio’, unitamente all’attribuzione di un punteggio elevato al punto di flesso, disincentiva i concorrenti a presentare offerte oltre la media di mercato e il prezzo di aggiudicazione potrebbe ritenersi equo proprio perche’ tiene conto della media di mercato.

Si e’ ritenuto, altresi’, opportuno specificare che per garantire l’equita’ del compenso non possono essere richieste, durante l’esecuzione del contratto, prestazioni ulteriori non quantificate nel corrispettivo posto a base di gara.

Con riferimento alla determinazione del corrispettivo a base di gara, diversi stakeholders hanno segnalato in sede di consultazione la necessita’ di una revisione delle tariffe previste nel decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 (Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) per adeguarle alle nuove prestazioni in materia di metodi e strumenti elettronici. Non avendo l’Autorita’ competenze in merito all’eventuale attivita’ di revisione delle tariffe professionali, non e’ stata introdotta alcuna modifica al riguardo.

ULTERIORI MODIFICHE

Le Linee guida n. 1 sono state modificate anche per garantire un maggior coordinamento con il Bando tipo n. 3, approvato con delibera n. 723 del 31 luglio 2018, con riferimento al criterio della professionalita’ e adeguatezza dell’offerta, di cui alla Parte VI, punto 1.1, lett. a).

Il punto in questione era stato oggetto di modifica in sede di aggiornamento delle Linee guida n. 1 al decreto legislativo n. 56/2017, con l’inserimento del riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalita’ del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa. Le indicazioni in esso contenute sono state riprese nel documento di consultazione del Bando tipo n. 3, pubblicato in data 14.5.2018.

Nell’ambito della predetta consultazione, gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamenti. Preso atto di cio’ e nell’ottica di favorire la piu’ ampia partecipazione alle procedure di gara, il Bando tipo n. 3 ha accolto la richiesta degli stakeholders, eliminando il riferimento al periodo di 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalita’ del concorrente sulla base dell’esperienza pregressa.

Al fine di garantire il necessario coordinamento degli atti, e’ stata, quindi, modificata la Parte VI, punto 1.1, lett. a), delle Linee guida n. 1, nel senso gia’ indicato dal Bando tipo n. 3. Ne consegue che i candidati possono illustrare in sede di offerta tre servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacita’ e affini a quelli oggetto dell’affidamento svolti lungo tutto l’arco della sua vita professionale.

Un’ulteriore modifica alle Linee guida n. 1 e’ stata introdotta per porre rimedio a un’applicazione distorta, da parte di alcune stazioni appaltanti, della previsione di cui alla Parte IV, punto 2.2.3.1. secondo la quale «La mandataria in ogni caso possiede i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti», segnalata da alcune associazioni di categoria. In particolare, e’ stato evidenziato che le stazioni appaltanti rilevano il requisito richiesto della mandataria in termini assoluti, comparandolo a quello degli altri componenti il costituendo RTP, ritenendo, quindi, che il ruolo di mandataria puo’ essere assunto solo dall’operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara, dei requisiti di qualificazione in misura maggioritaria.

Oltre al chiarimento al Bando tipo n. 3, gia’ pubblicato sul sito dell’Autorita’ in data 19.11.2018, si e’ ritenuto opportuno modificare la previsione di cui Parte IV, punto 2.2.3.1, specificando che la mandataria, indipendentemente dal fatturato globale/specifico posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, deve dimostrare i requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Cio’ al fine di evitare di cristallizzare situazioni per le quali e’ sempre l’impresa di dimensioni maggiori a svolgere il ruolo di mandataria, indipendentemente dai requisiti richiesti per la specifica gara, e di ribadire la possibilita’ che anche l’impresa di dimensioni minori nell’ambito del raggruppamento possa assumere il ruolo di mandataria se in grado di soddisfare i requisiti richiesti dalla specifica gara in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.