Numero 01152/2018 e data 02/05/2018 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 17 aprile 2018

NUMERO AFFARE 00547/2018

OGGETTO: Autorita’ Nazionale Anticorruzione. Linee guida recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

La Commissione speciale del 17 aprile 2018

Vista la nota del 14 marzo 2018, prot. n. 3821, con la quale il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema delle Linee guida in oggetto al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato;

Visto il decreto 20 marzo 2018, n. 33, con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha istituito una Commissione speciale per l’esame dell’affare;

Visti i contributi fatti pervenire dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da Utilitalia –imprese acqua ambiente energia e dalla Aiscat;

Esaminati gli atti e uditi i relatori, consiglieri Nicola Gaviano e Giulio Veltri, la Commissione speciale esprime le seguenti considerazioni.

Premesso:

La richiesta di parere concerne le Linee guida predisposte dall’ANAC in attuazione dell’art. 177 del codice dei contratti pubblici.

Considerato:

La Commissione ravvisa l’esigenza di approfondire il confronto con l’Autorita’ richiedente, attraverso una richiesta di chiarimenti su alcuni punti dell’articolato sottoposto al proprio esame.

1 Un primo aspetto suscettibile di approfondimento riguarda il rapporto tra gli artt. 177 e 7 del codice dei contratti pubblici.

Il primo di essi si apre, come noto, con una previsione di salvezza di quanto previsto dal secondo.

E l’art. 7 stabilisce che, in presenza delle condizioni fissate dal proprio comma 2, il codice non si applica alle concessioni ne’ agli appalti aggiudicati nei settori speciali a un’impresa collegata con l’ente o gli enti aggiudicatori, per svolgere le attivita’ descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all’allegato II.

Lo schema di Linee guida trasmesso richiama debitamente tale esclusione, ma non chiarisce, alla luce di una interpretazione piu’ approfondita di tale predicata salvezza, quale sia il regime giuridico dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture “relativi alle concessioni” che il concessionario debba appunto stipulare per la esecuzione di questa. In altri termini, se anche questa particolare categoria di concessionari rientri nella applicazione dell’art. 177 al fine di esternalizzare obbligatoriamente e attraverso procedure ad evidenza pubblica l’ottanta (o sessanta) per cento dei detti contratti.

Da qui l’opportunita’ di acquisire, in proposito, elementi esplicativi da parte dell’Autorita’.

2 Un secondo aspetto meritevole di una piu’ articolata disamina e’ di diritto transitorio.

Il paragr. 3.1 delle Linee guida nel suo secondo periodo recita: “L’adeguamento e’ effettuato man mano che i contratti in essere vengono a scadenza”

Questa proposizione potrebbe essere intesa, almeno in se stessa, nel senso che l’entrata in vigore dell’art. 177 del codice non produca alcun impatto, nemmeno di tipo differito, sull’efficacia dei contratti in corso, al tempo, in capo ai concessionari: contratti che potrebbero vedere, quindi, confermata la loro vigenza fino alla loro naturale scadenza, anche ove questa si collochi oltre il biennio che il comma 2 dell’art. 177 assegna per l’adeguamento al relativo comma 1 (precetto che si renderebbe pertanto applicabile ai soli contratti autonomamente via via scaduti).

La condizione giuridica dei contratti in corso aventi scadenza posteriore al biennio indicato non e’ pero’ del tutto univoca, in quanto il primo periodo dello stesso paragr. 3.1 dell’articolato sembrerebbe, invece, sottendere l’idea che l’art. 177, comma 2, del codice possa comportare anche uno scioglimento anticipato degli stessi contratti.

La Commissione ritiene percio’ opportuno che nelle Linee guida venga piu’ specificamente inquadrato, in particolare, il tema nodale degli effetti della scadenza del termine di adeguamento appena detto sui contratti ancora in corso, al fine di dare indicazioni pienamente univoche alle varie categorie di soggetti interessati.

3 Altro punto che richiederebbe ulteriore sviluppo, ai fini stavolta di una possibile integrazione delle previsioni del paragr. 4, Parte II, delle Linee guida, si ricollega alla natura procedimentalizzata dell’attivita’ che l’art. 177 esige dai suoi destinatari.

Dal momento che questi ultimi sono chiamati ad affidare l’ottanta per cento dei loro contratti relativi alle concessioni a mezzo di procedure di evidenza pubblica, si profila l’esigenza di puntualizzare se ai fini dell’adempimento dell’obbligo di legge rilevi unicamente il momento a valle –nonche’ l’importo- dell’effettivo affidamento contrattuale, oppure quello, di poco precedente, dell’aggiudicazione, o infine possa rivestire influenza anche, a monte, l’indizione della gara a cio’ diretta, con il relativo ammontare posto a base della procedura.

4 Sempre a margine del paragr. 4 dello schema delle Linee guida, e con riferimento all’attivita’ dovuta dai concessionari, si ritiene utile anche un ulteriore chiarimento. Per un piu’ consapevole indirizzo dei concessionari sembrerebbe, difatti, auspicabile precisare se l’obbligo di dar vita a procedure di evidenza pubblica posto dall’art. 177 implichi per tali procedure, da parte di tutti i concessionari, l’integrale osservanza dei contenuti del codice, come se gli obbligati fossero sempre e a tutti gli effetti delle amministrazioni aggiudicatrici, o se invece l’obbligo in discorso debba ritenersi circoscritto, per quanto di ragione, entro i limiti di cui al comma 5 dell’art. 164 del codice, disposizione che – giova sottolineare – di per se’ non contiene, neanche per relationem, specifiche indicazioni sulle procedure di evidenza da seguire.

5 Questa Commissione ravvisa, infine, l’esigenza di elementi conoscitivi addizionali intorno alla previsione del paragr. 5.3 dello schema, il quale contempla l’obbligo dei concessionari di elaborare un programma annuale degli affidamenti, da trasmettere ai rispettivi concedenti.

La relazione AIR sottoposta alla Commissione reca una valutazione di “imprescindibilita’” del detto documento.

Poiche’, peraltro, l’obbligo di cui si tratta non vanterebbe una diretta copertura normativa, e, inoltre, i contenuti dei programmi annuali indicati sembrerebbero privi di valore vincolante per i concessionari, cui la legge prescrive direttamente -e comunque- di attingere la soglia dell’ottanta per cento dei contratti relativi alle concessioni mediante procedure di evidenza pubblica, appare utile acquisire maggiori elementi esplicativi della valutazione d’imprescindibilita’ che sorregge la previsione dello schema.

6 La Commissione ritiene pertanto necessario, ai fini dell’espressione di un compiuto parere, che l’Amministrazione richiedente fornisca chiarimenti sui punti sopra segnalati.

Nelle more rimane sospesa l’emissione del parere richiesto.

P.Q.M.

La Commissione sospende l’espressione del parere nell’attesa dei chiarimenti richiesti in motivazione.

Numero 01582/2018 e data 20/06/2018 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 5 giugno 2018

NUMERO AFFARE 00547/2018

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

La Commissione speciale del 5 giugno 2018

Vista la nota del 14 marzo 2018, prot. n. 3821, con la quale il Presidente dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema delle Linee guida in oggetto al fine di acquisire il parere del Consiglio di Stato;

Visto il decreto 20 marzo 2018, n. 33, con il quale il Presidente del Consiglio di Stato ha istituito una Commissione speciale per l’esame dell’affare;

Visto il parere interlocutorio 2 maggio 2018, n. 1152, deliberato dalla Commissione speciale all’adunanza del 17 aprile 2018;

Vista la nota del 29 maggio 2018, prot. n. 45659, con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha fornito i chiarimenti richiesti;

Visti i contributi fatti pervenire dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da Utilitalia –imprese acqua ambiente energia, dalla Aiscat e dalla Assaeroporti;

Esaminati gli atti e uditi i relatori, consiglieri Nicola Gaviano e Giulio Veltri, la Commissione speciale esprime le seguenti considerazioni.

1. La richiesta di parere concerne le Linee guida predisposte dall’ANAC in attuazione dell’art. 177 del Codice dei contratti pubblici.

1.1. La disposizione citata prevede che: 1. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture gia’ in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilita’ del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalita’. La restante parte puo’ essere realizzata da societa’ in house di cui all’articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da societa’ direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo e’ pari al sessanta per cento.

2. Le concessioni di cui al comma 1 gia’ in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice.

3. La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalita’ indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.

1.2. Essa costituisce lo svolgimento del criterio direttivo previsto dall’art. 1, comma 1, lett. iii) della legge di delega n. 11/2016, il quale, sviluppando ulteriormente una previsione gia’ in essere per i soli concessionari autostradali, l’ha contestualmente estesa a tutti i concessionari di lavori o di servizi pubblici di importo superiore a 150.000 euro, che non siano stati selezionati a mezzo di projectfinancing o di procedure di evidenza pubblica conformi al diritto dell’Unione, in guisa da imporre ai detti concessionari l’esternalizzazione, previa procedura ad evidenza pubblica, di una quota “pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni”.

1.3. Trattasi di una disposizione, estranea al perimetro delle direttive UE 23, 24 e 25/2014, diretta ai concessionari in quanto tali, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata, la cui ratio evidentemente risiede nella volonta’ del legislatore di restituire, a valle, parte della concorrenza “per il mercato” mancata a monte, secondo uno schema che ovviamente ha ad oggetto, in quota parte, le prestazioni relative alle concessioni a suo tempo affidate direttamente.

1.4. L’affidamento diretto e’ la condizione sufficiente per l’operativita’ della norma, non essendo necessario indagare se esso sia stato o meno legittimato da fonti primarie. E’, infatti, estranea al portato dell’art. 177 la logica della sanzione. Cio’ che emerge dalla disposizione citata, e dal criterio direttivo che l’ha ispirata, e’ piuttosto la decisione del legislatore di adeguare, seppur in via mediata e indiretta, l’originario rapporto concessorio al mutato approccio alla “concorrenza per il mercato”, fatto proprio dal medesimo per il tramite del recepimento della direttiva 2014/23/UE e soprattutto dei principi generali della Costituzione e del Trattato, in modo da restituire al mercato quelle quote di lavori, servizi e forniture per lungo tempo affidate senza l’uso di procedure ad evidenza pubblica, atteso il regime previgente al codice, al riparo dalla competizione, senza con cio’ incidere sull’esistenza e la durata dell’originaria concessione, in un logica che puo’ dirsi riequilibratrice e non sanzionatoria.

La norma riprende non solo la analoga norma gia’ vigente nei confronti dei concessionari autostradali (art. 253, co. 25 del codice dei contratti n. 163/2006), ma anche la ratio sottesa all’art. 146 dello stesso codice 163/2006, a mente del quale, nel bando, poteva essere imposto a qualunque concessionario di lavori pubblici, comunque selezionato, di affidare almeno il 30 per cento dei successivi lavori mediante procedure ad evidenza pubblica.

I precedenti normativi manifestano la preoccupazioni del Legislatore che, nelle concessioni di lavori, si determini una sorta di monopolio della domanda in grado di alterare la concorrenza e di aumentare i costi per la gestione della concessione stessa, traslandoli poi sugli utenti e contribuenti, atteso il necessario rispetto del principio del mantenimento dell’equilibrio economico finanziario di cui all’art. 3, co. 1, let. fff).

Tali preoccupazioni, estese nel vigente codice degli appalti anche alle concessioni di servizi, si sono appuntate maggiormente su quelle ipotesi in cui il concessionario fosse stato scelto senza un previo ricorso al mercato. Fattispecie, cioe’, nelle quali il concessionario sia affetto da una sorta di colpa originale indipendente dalla sua volonta’ ma per se stessa tale da collocarlo in una “situazione permanente” di sostanziale violazione dei principi di concorrenza, pur senza colpa individuale.

L’art. 177 intende purgare questa stato di colpa originale imponendo, a valle, il rispetto della concorrenza in quegli atti nei quali la violazione originaria della concorrenza si perpetua.

Solo in questa ottica si possono spiegare alcune delle interpretazioni dell’art. 177, condivise anche da questo Consiglio e di cui avanti, le quali altrimenti determinerebbero seri di dubbi di costituzionalita’ della norma per violazione dell’art. 41 della Costituzione. Viceversa, il perseguimento dell’interesse della realizzazione di un vero libero mercato concorrenziale, principio elevato a dignita’ costituzionale mediante la norma interposta del Trattato di Roma, autorizza, entro certi limiti che saranno evidenzianti soprattutto nel par. 5 di questo parere, misure di regolazione del mercato altrimenti invadenti la liberta’ dell’imprenditore.

E’ da questo angolo prospettico che la Commissione speciale intende procedere all’esame delle Linee guida in oggetto: esame che verra’ peraltro condotto senza addentrarsi in mere e minute questioni di specie, le quali dovranno essere lasciate, piuttosto, alla fase attuativa dei precetti normativi di cui si tratta (soluzione che tanto piu’ s’impone rispetto a problematiche, quale quella dell’applicabilita’ o meno dell’art. 177 ai gestori aeroportuali, sulle quali risulti gia’ pendente un giudizio).

A tale proposito, la Commissione non puo’ esprimere alcun parere circa le eccezioni poste dalla associazione Assaeroporti, in ordine alla prospettata natura non concessoria del rapporto, poiche’ il quesito specifico, secondo quanto riferito dalla medesima Assaeroporti, e’ sub judice presso il giudice amministrativo. Tale circostanza preclude alle sezioni consultive di pronunciarsi.

1.5 Il primo problema da affrontare consiste nella individuazione delle eccezioni al disposto generale del primo comma dell’art. 177. Questi individua due piani di lettura.

Il primo attiene ai rapporti concessori cui si applica la norma, e dunque alle eventuali esclusioni soggettive, di cui al paragrafo 3.1 di questo parere.

Il secondo si riferisce ai contratti che il concessionario necessariamente deve stipulare per procurarsi beni e mezzi strumentali per eseguire la concessione, e che ovviamente non sono da confondersi con le eventuali sub concessioni o sub affidamenti permessi sotto il vigore del precedente codice. Per mera comodita’ espositiva li definiremo contratti di attuazione o attuativi. Sul punto si vedano meglio i par. 4, 5 e 7 di questo parere.

2. Secondo quanto chiarito dall’ANAC dette Linee guida hanno una duplice natura: interpretativa e precettiva. La circostanza ha condotto l’Autorita’ a suddividere le stesse in due parti. Solo la seconda parte e’ direttamente attuativa del mandato legislativo contenuto nel comma 3 dell’art. 177 (La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalita’ indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione). La prima parte costituisce, invece, esercizio del potere generale di “regolazione flessibile” contemplato dall’art. 213 del codice dei contratti pubblici ed e’ strutturata in modo da sciogliere una serie di nodi esegetici emergenti dalla lettura dei primi due commi dell’art. 177, segnalati anche dagli stakeholder nella fase della consultazione.

2.1. Nonostante sia specificata la diversa natura giuridica delle due parti, le stesse sono redatte con la medesima tecnica espositiva, ossia attraverso una serie di proposizioni organizzate in un articolato che traduce le considerazioni esegetiche a monte in specifiche regole. La complessita’ delle questioni ed il ragionamento ermeneutico seguito si evincono invece dalla relazione AIR, che accompagna le Linee guida, e rende chiare le opzioni alternative esaminate nonche’ le motivazioni della soluzione prescelta per ognuna di esse.

2.2. Ritiene la Commissione speciale che la doppia caratteristica evidenziata – complessita’ delle questioni da una parte, e natura non vincolante delle linee guida dall’altra – consigli, per la sola prima parte, l’adozione di una diversa tecnica espositiva, piu’ discorsiva e al contempo esplicativa del percorso argomentativo seguito e delle ragioni delle soluzioni esegetiche adottate, maggiormente idonea, non solo a indirizzare e persuadere l’operatore in forza dell’autorevolezza e bonta’ del ragionamento illustrato, ma anche ad orientare il medesimo in relazione alle numerose e ulteriori opzioni esegetiche che la fase applicativa non manchera’ di sollevare, senza dover ricorrere all’ulteriore innalzamento dei livelli di regolazione

3. Tanto premesso, la Commissione ritiene che le Linee guida abbiano correttamente colto la ratio e le proiezioni necessitate del sintetico, ma importante, contenuto normativo dell’art. 177.

Si e’ osservato che il primo necessario piano di lettura riguarda la definizione delle esclusioni soggettive dalla norma. Vale a dire la individuazione dei concessionari cui non si applica l’art. 177. Premesso che, in via generale, l’art. 177 si applica a tutti i concessionari a suo tempo scelti senza gara, si sottolinea che la norma si riferisce esplicitamente ad una previa gara e non a una qualsiasi procedura ad evidenza pubblica, con la conseguenza che, in astratto, l’art. 177 si applicherebbe anche alle concessioni assegnate a suo tempo, legittimamente, tramite procedure ad evidenza pubblica che non consistano in una procedura competitiva, ad esempio tramite in house.

Una tale conclusione, tuttavia, sarebbe contraria alla ratio finale della norma, la quale intende restituire ai meccanismi di mercato non gia’ l’assegnazione della concessione stessa (che e’ ormai un dato storico assodato e irreversibile, almeno allo stato), ma i successivi contratti di attuazione. Ne consegue che l’interpretazione sulla applicabilita’ soggettiva della norma deve tenere conto della attuale disciplina del codice non pretendendo di raggiungere risultati eccedenti questa stessa.

3.1. Ne consegue che e’ condivisibile la scelta di sottrarre alla applicazione dell’art. 177, e quindi anche agli obblighi di esternalizzazione e di conseguente sottoposizione dei contratti a procedure di evidenza, di cui all’art. 177 cit, le fattispecie concessorie che lo stesso codice dei contratti, in via generale (art. 5 – 18) e particolare (art. 164), esclude dalla applicazione del codice stesso. Essa corrisponde alla logica secondo la quale sarebbe irragionevole imporre procedure di evidenza, nella logica riequilibratrice sopra segnalata, quando lo stesso codice, in relazione a tali fattispecie, testimonia l’attuale estraneita’ o impermeabilita’ ai principi.

3.2. Cosi’ come appare obbligata la scelta di escludere i concessionari di servizi che operano, anche alla luce delle attuali previsioni del codice, in forza di diritti speciali ed esclusivi compatibili con il TFUE. Con il distinguo, basato sull’art. 9 commi 2 e 3 del codice, che se trattasi di concessionari privati non sussumibili nella categoria delle amministrazioni aggiudicatrici o in quella degli enti aggiudicatori, occorre, per legittimare l’esclusione, che le concessioni siano state rilasciate in applicazione, almeno, dei “principi” di trasparenza fissati dall’art. 29 del codice.

3.3. Nessun dubbio, inoltre, la Commissione nutre circa l’applicabilita’ dell’art. 177 ai concessionari privati. Sul punto e’ sufficiente richiamare il tenore testuale dell’incipit della disposizione, tra l’altro del tutto in linea con il criterio direttivo di cui all’art. 1 comma 1, lett. iii) della legge di delega n. 11/2016. Il fatto che i privati siano soggettivamente esclusi dall’applicabilita’ del codice dei contratti, non toglie che essi possano essere stati affidatari diretti di opere o servizi di titolarita’ pubblica, e che quindi, ai circoscritti fini dell’art. 177, debbano essere considerati quali stazioni appaltanti.

3.4.A identiche conclusioni non puo’ che giungersi, in via generale, per i concessionari operanti nei settori speciali, partecipi della medesima ratio, sia pur con qualche peculiare eccettuazione (sul punto si rinvia a quanto detto al par. 7).

3.5. Quanto alla individuazione dei contratti attuativi da includere nella percentuale obbligatoria di esternalizzazione o da escludere oggettivamente dall’art. 177, un primo problema riguarda la importante questione se la soglia indicata dalla stessa (150.000 euro) ai fini applicativi, sia unicamente riferita al valore dell’originaria concessione, ovvero all’importo dei contratti a valle che il concessionario ha l’obbligo di stipulare in adempimento del dovere di esternalizzazione.

Il tenore testuale della norma non aiuta affatto nel dirimere la questione, sicche’, l’impossibilita’ di valorizzare la formulazione testuale, invero cosi’ equivoca da rendere fallace ogni tentativo di erigervi una soluzione esegetica, induce la Commissione a preferire argomenti sistematici idonei a dare evidenza al necessario e coerente raccordo con la legge delega. Quest’ultima ha chiaramente previsto “l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici gia’ esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica”, omettendo qualsivoglia indicazione circa l’esistenza di una concorrente soglia anche in ordine ai contratti da affidare con gara .

Appare senz’altro corretta, quindi, la soluzione sposata dalle Linee guida in esame, nel senso di considerare la soglia dei 150.000 euro riferita al valore della concessione e non gia’ ai contratti esternalizzandi. Del resto, la mancanza di soglie minime che correlino gli affidamenti da effettuare in attuazione del predicato obbligo di esternalizzazione, e gli obblighi di evidenza pubblica da adempiere in relazione all’importo dei contratti d’appalto da stipulare, costituisce lacuna che ben puo’ essere agevolmente colmata attraverso il ragionamento analogico, in forza dell’applicazione delle pertinenti norme dettate in via generale dal codice dei contratti (a partire, quindi, dal suo art. 36) e dalla regolazione dell’ANAC.

4. Sempre in ordine alla individuazione qualitativa dei contratti attuativi, per definire la eventuale esclusione oggettiva sub specie della determinazione della loro natura, la Commissione speciale e’, invece, di diverso avviso in relazione all’affermata riferibilita’ della quota dell’80% (o del 60% per i concessionari autostradali) a ciascuna delle tipologie di affidamento (lavori, servizi, forniture) partitamente considerate.

Secondo l’ANAC la soluzione restrittiva del necessario computo dell’80% su ciascuna delle tipologie predette sarebbe maggiormente aderente alla ratio legis, oltre che funzionale a prevenire eventuali comportamenti dei concessionari tesi a “scaricare” la percentuale predetta su singole categorie (ad es. servizi e prestazioni) mantenendo tendenzialmente in house le altre (ad es. lavori).

Ritiene, per converso, la Commissione che debba esser preferita l’opposta conclusione esegetica. Oltre agli argomenti testuali (la quota e’ declinata dalla disposizione al singolare e con riferimento indistinto a tutte le tipologie di appalto), rilevano concorrenti considerazioni ispirate al criterio della ragionevolezza complessiva della previsione: a) in primis rileva il principio di necessaria coerenza fra la fattispecie sanzionata ed il criterio di quantificazione della sanzione in caso di mancato raggiungimento della quota d’obbligo, quest’ultimo fissato dal legislatore con riferimento all’importo “complessivo” dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica; b) un’ineludibile ruolo gioca altresi’ il necessario rispetto del principio di stretta proporzionalita’ nell’imposizione di prestazioni di facere che in qualche modo incidono sulle scelte organizzative e di autonomia imprenditoriale, tanto che, ad evitare di incorrere nella violazione dell’art. 41 della Costituzione, devono essere interpretate in maniera assolutamente restrittiva; c) da ultimo la constatazione che, pur costituendo i lavori e i servizi i settori di maggiore rilevanza ai fini dell’esternalizzazione, la fissazione della percentuale d’obbligo all’80% del totale delle prestazioni oggetto dell’originaria concessione, e’ di per se idonea a prevenire ogni serio rischio di elusione rispetto agli obiettivi ultimi del legislatore, nella logica pro-concorrenziale innanzi segnalata.

5. Quanto fin qui affermato anticipa la posizione della Commissione in ordine alla diversa questione, di fondo, del “monte prestazioni” sul quale computare l’80%, o, in altri termini, di quale sia la qualificazione oggettiva dei contatti attuativi e quali le eventuali esclusioni. L’ANAC nella sua relazione riferisce che alcuni stakeolder hanno sostenuto che tale percentuale debba avere a riferimento non gia’ il totale delle prestazioni oggetto dell’originaria concessione comprensive del valore delle prestazioni effettuate in proprio (poiche’ altrimenti il concessionario verrebbe espropriato persino della propria operativita’), ma le sole prestazioni che il concessionario non e’ capace di svolgere direttamente e per le quali sia gia’ intervenuta, o si intenda adottare, una esternalizzazione a mezzo di contratti di appalto stipulati con societa’ in house, collegate o comunque con altri soggetti privati. Secondo questa tesi l’art. 177 si limiterebbe a sancire un obbligo di evidenza pubblica per la sola attivita’ gia’ contrattualizzata o da contrattualizzare, ossia per le sole prestazioni che il concessionario, nell’ambito della propria autonomia imprenditoriale, abbia deciso di esternalizzare, disponendo quindi una esclusione oggettiva dall’art. 177 delle prestazioni eseguite in proprio.

Essa non puo’ essere condivisa allo stato della attuale interpretazione della lett. iii) del comma 1 dell’art. 1 della legge delega n. 11 del 2016. La Commissione, sul punto, non puo’ che rinviare ai contenuti del parere n. 782 reso da questo Consiglio sul “correttivo” al codice appalti, in data 30 marzo 2017.

In quell’occasione lo schema del decreto correttivo aveva espressamente introdotto un temperamento dell’obbligo di esternalizzazione dell’80%, sottraendovi, tra l’altro, proprio le prestazioni eseguite direttamente dal concessionario (la norma stabiliva, cioe’, esattamente quello che gli stakeolder oggi deducono in via esegetica). Ebbene, il parere ha ritenuto che siffatta previsione fosse da considerare “in evidente distonia con il criterio di delega di cui alla lett. iii) del comma 1 dell’art. 1 della legge n. 11 del 2016, che prevede l’obbligo di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da societa’ in house per i soggetti pubblici ovvero da societa’ direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato”, tant’e’ che la norma e’ stata poi stralciata dallo schema. Sul tema non e’ quindi necessario indugiare oltre, se non per segnalare che le problematicita’ legate alla concreta applicazione dell’obbligo di esternalizzazione, e all’incidenza che lo stesso potrebbe avere, cosi’ come concepito dal legislatore, sulla struttura aziendale (soprattutto) dei piccoli concessionari, sino ad ora operanti “in proprio”, potrebbero meritare una rinnovata attenzione da parte del legislatore ordinario (il parere n. 782/2017, cit., riguardando un decreto delegato, risentiva ovviamente dall’ineludibile vincolo della legge delega).

Tuttavia, nel ribadire che l’interpretazione dell’art. 177 relativamente alla sorte della cosi’ detta produzione in proprio non puo’ che essere, allo stato, quella fatta propria dalla Commissione speciale nel parere succitato, non si puo’ al contempo non segnalare la sussistenza di alcuni dubbi di costituzionalita’ della norma cosi’ interpretata. In particolare l’obbligo di esternalizzare, per raggiungere la soglia dell’80%, anche attivita’ che potrebbero essere eseguite in proprio avvalendosi esclusivamente della propria organizzazione aziendale, e dei mezzi, strumenti e risorse esclusivamente appartenenti al concessionario, sembra in contraddizione con i principi scaturenti dall’art. 41 cost.

Ferma restando, per altro, la valutazione gia’ operata nel parere di questa Commissione n. 782/2017 sopra citato, la Commissione ritiene opportuna, per i motivi suesposti, la trasmissione del presente parere alla Cabina di regia, istituita presso il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri dall’art. 212 del nuovo codice dei contratti pubblici al fine di valutare una proposta di revisione o di interpretazione autentica della norma della legge delega, e quindi del decreto legislativo, alla luce di una piu’ attenta lettura dell’art. 41 della Costituzione.

6. Una volta convenuto con l’ANAC su gran parte dei nodi interpretativi di fondo posti dalla complessa materia in disamina, la Commissione puo’ passarsi ora alla ricognizione di aspetti piu’ specifici, molti dei quali hanno formato gia’ oggetto della richiesta di chiarimenti di cui al parere interlocutorio 2 maggio 2018, n. 1152.

7. Il primo punto sottoposto alla richiesta di chiarimenti riguarda il rapporto tra gli artt. 177 e 7 del codice dei contratti pubblici, il primo dei quali si apre con una previsione di salvezza di quanto disposto dal secondo.

L’art. 7 stabilisce che, in presenza delle condizioni fissate dal suo comma 2, il codice non si applica alle concessioni ne’ agli appalti aggiudicati nei settori speciali a un’impresa collegata per svolgere le attivita’ descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all’allegato II.

Ora, l’Autorita’ richiedente, nella nota di chiarimenti del 29 maggio 2018, ha osservato, pianamente quanto persuasivamente, che i contratti previsti dall’art. 7 sono esclusi dall’applicazione del codice e, quindi, anche dell’art. 177 (vedi par. 3.3 di questo parere).

La Commissione condivide pienamente tale conclusione, che pero’ deve essere condotta ad ulteriori conseguenze, per dare un significato concreto e non semplicemente formale alla salvezza contenuta nel primo inciso dell’art. 177.

A tale proposito, oltre al significato di esclusione soggettiva dall’art. 177 di cui si e’ gia’ trattato al par. 3.3, ad avviso della Commissione speciale la salvezza dell’art. 7 induce altresi’ un significato di esclusione oggettiva, cioe’ riferita ai contratti attuativi. Pertanto, nell’ambito dei settori speciali, nel caso in cui il concessionario sia in astratto sottoposto all’art. 177 (cioe’ non rientri nella esclusione soggettiva), i contratti attuativi che egli stipuli con le collegate sono esclusi dal computo della quota obbligatoria. Essi, in sostanza, sono sempre “salvi”, anche oltre il limite del 20%. Se questo non fosse il senso della specifica “salvezza” dell’art. 7 fatta dall’incipit del 177, cioe’ riferita anche alle esclusioni oggettive, essa sarebbe inutiliter data, poiche’ la esclusione soggettiva di tali concessionari deriva gia’ direttamente dalla interpretazione sistematica adottata ai par. 3 e 3.1 del presente parere.

La Commissione ravvisa, dunque, senz’altro l’opportunita’ d’integrare le previsioni del punto 1.3 delle Linee guida dandosi atto che l’esclusione dell’applicazione dell’art. 177 che risale al disposto dell’art. 7 vale, oltre che per le concessioni, anche per gli appalti indicati da quest’ultimo articolo.

8. Il secondo punto oggetto di chiarimenti attiene agli eventuali effetti, sui contratti in corso, della scadenza del termine biennale che il comma 2 dell’art. 177 assegna per l’adeguamento alla disciplina del relativo comma 1.

8.1. L’interpretazione illustrata in proposito dall’Autorita’ nella sua nota del 29 maggio 2018 puo’ essere in buona parte condivisa.

La medesima, nel ricordare che l’obbligo di adeguamento imposto dall’art. 177 riguarda il rispetto delle percentuali previste dalla norma, da applicarsi al complesso dei contratti stipulati per l’esecuzione della concessione, rettamente non ricollega – come, del resto, nemmeno la legge fa – alcuna conseguenza automatica, sull’efficacia dei contratti in corso, ne’ all’entrata in vigore dell’art. 177, ne’ al fatto successivo della pura e semplice scadenza del biennio assegnato dal comma 2 per l’adeguamento alla disciplina in discussione.

Condivisibilmente l’ANAC osserva, quindi, che il concessionario, man mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, deve assegnare i relativi affidamenti mediante gara, dal momento che l’obbligo di evidenza pubblica posto dall’art. 177 e’ immediatamente operativo.

8.2. L’Autorita’ soggiunge pero’ poi, incidentalmente, che in caso di mancato rispetto della percentuale prevista dalla legge, il singolo concessionario, nel perseguimento del risultato del riequilibrio prescritto dal comma 3 dell’art. 177, e quindi, nello scegliere quali affidamenti esternalizzare, potrebbe eventualmente determinarsi, per non incorrere in una violazione della disciplina in discorso, anche ad agire sulla leva del recesso/risoluzione anticipata di affidamenti ancora in corso.

La Commissione deve tuttavia osservare che quest’ultima possibilita’ non puo’ affatto essere reputata ne’ obbligatoria, ne’ generale, ne’ incondizionata.

In assenza di una espressa previsione imperativa che ab externo integri la disciplina del rapporto contrattuale tra il concessionario e il terzo appaltatore fiduciariamente scelto, il recesso costituirebbe infatti un illecito contrattuale o comunque un comportamento foriero di un sicuro pregiudizio patrimoniale per il recedente, esposto al “prezzo” del recesso eventualmente pattuito o all’obbligazione risarcitoria per aver infranto il vincolo contrattuale.

Ne’ puo’ accettarsi una logica che ponga il concessionario (debitore verso il mercato nella ratio riequilibratice sopra segnalata, ma incolpevole) dinanzi alla frustrante alternativa di soggiacere alla penale di cui al comma 3 della norma in commento, per mancato raggiungimento della soglia, o compiere un illecito contrattuale nei confronti del (parimenti incolpevole) terzo appaltatore. Si deve, tra l’altro, considerare che il prezzo del recesso o il risarcimento del danno incidono sui costi della concessione e dunque, applicando il principio dell’equilibrio finanziario di cui all’art. 3, co. 1, let. fff) del codice, sussiste il concreto rischio della traslazione di essi sugli utenti o sui contribuenti.

Sara’ piuttosto l’amministrazione concedente a valutare caso per caso, in sede di verifica annuale e di eventuale procedimento per l’applicazione della penale, l’esigibilita’ del comportamento del concessionario secondo quanto poc’anzi chiarito, si’ da “sanzionarlo” soltanto nei casi in cui abbia violato l’obbligo di esternalizzazione con evidenza pubblica nella misura di legge omettendo l’adozione di comportamenti, pero’, giuridicamente possibili e leciti, oltre che dovuti.

Giova precisare che quanto appena affermato non puo’ valere per i contratti di appalto stipulati dal concessionario con societa’ in house (oltre i limiti del 20%). E’ pacifico che in tali casi l’appaltatore non e’ soggetto realmente terzo rispetto al concessionario, e dunque non si pongono, nella sostanza, i problemi di esigibilita’, sopra, in via generale, profilati.

In altri termini, per i contratti affidati in house (o anche a una collegata), nel periodo transitorio e in quello di osservazione, ben puo’ ipotizzarsi un onere, se non un obbligo, del concessionario di recedere quanto prima, se del caso immediatamente, da tali contratti per rientrare nella soglia fissata dall’art. 177. Fermo restando che qualsiasi decisione circa il recesso, deve essere contemperata con l’interesse pubblico soddisfatto dalla concessione, e dunque opportunamente coordinata con le procedure ad evidenza pubblica sostitutive, in maniera che non si verifichi alcun vulnus alla corretta erogazione del servizio pubblico. Tali decisioni andranno opportunamente concordate con il concedente di cui all’ultimo paragrafo del presente punto e al punto 11.

Ricapitolando, e traendo le necessarie conclusioni su tale specifico e delicato punto, e’ opportuno allora che le Linee guida, nello stabilire le “modalita’” di “verifica del rispetto”, da parte dei soggetti preposti, degli obblighi di adeguamento, chiariscano che questi ultimi hanno ad oggetto a) le (nuove) esternalizzazioni, b) il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni gia’ avvenute a mezzo di contratti, man mano essi scadono, c) eventualmente previo recesso, ove gli stessi siano qualificabili come affidamenti in house o a collegata.

Ove cio’ non basti a raggiungere la soglia, l’amministrazione concedente dovra’, previo esame in contraddittorio con il concessionario, eventualmente anche in sede di programmazione annuale degli affidamenti (sul punto v. par.11 di questo paragrafo), esaminare caso per caso i rapporti contrattuali in corso, nel rispetto del criterio guida secondo il quale non e’ esigibile un comportamento suscettibile di essere configurato quale illecito a danno di terzi, o comunque foriero di pregiudizio patrimoniale per il concessionario.

9. Altro punto oggetto di richiesta di chiarimenti riguardava l’esigenza di puntualizzare se ai fini dell’adempimento dell’obbligo di legge rilevi unicamente il momento a valle dell’effettivo affidamento contrattuale dietro procedura di evidenza pubblica, oppure possa rivestire valore anche, a monte, l’indizione della gara a cio’ diretta.

Anche sotto questo aspetto si rivela condivisibile l’impostazione illustrata dall’ANAC.

Secondo l’Autorita’, pur se la lettera della legge comporta che il calcolo dell’ammontare dei contratti affidati con procedura di evidenza pubblica debba, in via di principio, tener conto dei contratti effettivamente sottoscritti, nondimeno, in sede di verifica, il concessionario puo’ essere ammesso a chiedere che al fine del rispetto delle percentuali di legge possano essere considerate, mediotempore, anche le procedure da lui avviate ma non ancora concluse, in un caso siffatto essendo poi cura del concedente accertare che una simile richiesta non sia volta ad eludere la norma primaria.

Questa posizione ha il pregio della coerenza rispetto alla natura procedimentalizzata degli adempimenti che l’art. 177 esige dai suoi destinatari, e tiene inoltre debito conto dei cospicui tempi non di rado occorrenti a portare a conclusione una procedura di evidenza pubblica.

Pare, allora, senz’altro utile che il paragr. 4 dell’articolato delle Linee guida venga integrato in aderenza alla posizione appena illustrata.

10. La Commissione ritiene di poter aderire anche, per le ragioni da questa esposte, all’interpretazione dell’Autorita’ secondo la quale l’art. 177 non prevede modalita’ di affidamento differenziate in base alla natura soggettiva dei concessionari, ma sottende comunque l’applicazione delle procedure di evidenza pubblica delineate dalla disciplina generale del codice.

La posizione dell’ANAC non puo’ essere seguita, invece, nella parte in cui questa esprime l’ulteriore avviso che la disciplina codicistica applicabile debba essere necessariamente circoscritta a quella dettata per i settori ordinari (che viene identificata negli artt. 59 e ss. del d.lgs. n. 50/2016).

In assenza di un preciso vincolo legislativo sul punto, infatti, la Commissione e’ del parere che non sarebbe giustificabile negare ai concessionari la possibilita’ di disporre, di fronte alla diversita’ delle fattispecie concrete, di quella stessa varieta’ di modelli procedurali che la disciplina generale appresta per le Pubbliche Amministrazioni, a partire dalle regole dettate per i contratti sotto soglia dall’art. 36 del codice (con l’esclusione pero’, beninteso, dello strumento degli affidamenti in house, che nell’art. 177 ha gia’ trovato una puntuale regolamentazione speciale con una limitazione massima al 20/40 per cento del fatturato passivo).

Anche sotto questo profilo l’articolato in disamina dovrebbe percio’ essere opportunamente integrato.

11. Si reputano infine persuasive le considerazioni con le quali nella nota dell’ANAC del 29 maggio 2018 e’ stata confermata la valutazione d’imprescindibilita’ gia’ espressa dall’Autorita’ a proposito del programma annuale degli affidamenti oggetto della previsione del paragr. 5.3 dello schema. I chiarimenti pervenuti sono coerenti, tra l’altro, anche con la circostanza che le penali recate dall’art. 177 possono essere inflitte unicamente in presenza di un risultato di squilibrio, non sanato, rispetto all’assetto imposto dal comma 1 del medesimo articolo. E, d’altra parte, l’essenzialita’ del predetto strumento di programmazione annuale acquista evidenza ancora maggiore alla luce delle osservazioni che sono state fatte al n. 8 del presente parere sul tema della gestione dei contratti in corso in capo al concessionario.

12. Un ultimo aspetto sostanziale, estraneo alla precedente richiesta di chiarimenti, merita a questo punto attenzione.

Il comma 3 dell’art. 177 stabilisce che la verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 compete tanto ai soggetti preposti quanto all’ANAC, attribuendo specificamente ai primi la sola inflizione della penale ivi comminata.

Orbene, l’assetto disegnato dal paragr. 6 dell’articolato non sembra pienamente conforme al modulo di competenza concorrente previsto in materia di verifiche, il quale, pur essendo declinabile senza dubbio nel senso che la competenza in discussione spetti in prima battuta ai concedenti, esige, pero’, che anche l’Autorita’ disponga di un adeguato strumentario di poteri d’intervento.

Per quanto detto, nel corpo del paragr. 6 andrebbe inserito un nuovo punto 6.5 (con conseguente nuova numerazione dell’attuale punto ora cosi’ denominato come 6.6), il quale potrebbe avere il seguente tenore:

“6.5 L’ANAC, oltre a operare controlli a campione sui concessionari, puo’ in qualsiasi momento chiedere ai concedenti dati, informazioni e chiarimenti. In caso di reiterato e grave inadempimento o inescusabile inerzia di un concedente nelle verifiche di competenza, essa si sostituisce al medesimo, previa diffida, nell’esercizio dei compiti di cui al presente paragrafo.”

13. La Commissione desidera, infine, conclusivamente segnalare, a titolo collaborativo, anche la possibilita’ di una revisione formale di taluni punti dell’articolato delle Linee guida (segnalazione che viene estesa, per completezza, anche alla sua prima parte, per la quale comunque rimane l’invito di cui al par. 2.2.).

In primo luogo si osserva che nel corpo delle Linee guida le singole partizioni di primo livello sono indicate alle volte come punti, talvolta paragrafi o anche articoli, contraddistinti con il sistema dell’elenco numerato. A loro volta, le partizioni di secondo livello sono talvolta indicate con il sistema numerato (1.1.1), talvolta invece con il nome di “commi” accompagnato dall’ordinale o dal numerale corrispondente.

E’ quindi necessario che si scelga una denominazione unitaria per le partizioni di primo livello che non ingeneri confusioni. All’uopo appare la soluzione piu’ conveniente quella di usare esclusivamente il sostantivo “punto”, o se si preferisce “paragrafo”, evitando “articolo”, e usando il sistema dell’elenco numerato. Le partizioni di secondo livello saranno piu’ opportunamente indicate, senza apposizioni di sorta, solo con il sistema dell’elenco numerato: 1.1.1. ed evitando sempre il sostantivo “comma”.

Ritiene la Commissione che questo suggerimento di drafting possa valere anche per i successivi elaborati di codesta Autorita’.

I punti interessati vengono, qui di seguito, schematicamente indicati.

Nel punto 1:

– al punto 1.2, il richiamo al comma 2, lett. g), andrebbe riformulato avendo riguardo al punto 3, lett. f);

– al punto 1.4, nella parte in cui si rimanda al punto 1.2, il richiamo dovrebbe essere esteso anche al punto 1.3.

Nel punto 2:

la delicatezza del compito di definire i contratti assoggettati all’articolo 177 consiglierebbe di allontanarsi il meno possibile dalla lettera della legge. La Commissione e’ quindi dell’avviso che il punto 2.1 possa essere limitato alla disposizione “I contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano le prestazioni oggetto della concessione.”, e che il successivo punto 2.2 possa essere eliminato.

Nel punto 4:

– al punto 4.2, dopo le parole “consentiti dalla norma”, il testo potrebbe concludersi con le seguenti: “nella misura in cui lo squilibrio non sia stato recuperato entro l’anno successivo.”;

– al punto 4.4, le parole “all’esito di un regolare contraddittorio con il concessionario,” potrebbero essere sostituite dalle seguenti: “dopo una preventiva contestazione con la quale si assegna un termine per controdedurre non inferiore a trenta giorni,”.

Nel punto 6:

– al punto 6.2, il secondo periodo potrebbe essere eliminato: la trasmissione all’ANAC dell’esito delle verifiche e’ difatti prevista anche al punto 4 del paragrafo;

– al punto 6.4, dopo le parole “trasmesso all’ANAC” andrebbero aggiunte le seguenti: “senzaritardo”.

P.Q.M.

nelle considerazioni esposte in motivazione e’ il parere della Commissione speciale.

ANAC – Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea». Relazione AIR

Sommario

1. Fonte normativa dell’intervento dell’Autorita’

2. Contesto dell’intervento

3. Obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

4. Attivita’ di consultazione svolta

5. Opzioni alternative

5.1 Ambito di applicazione
5.1 Ambito temporale
5.2 Contratti assoggettati alla norma
5.3 Ambito temporale di applicazione dell’articolo 177

6. Situazioni di squilibrio e penali

7. Obblighi di pubblicazione

8. Attivita’ di verifica

1. Fonte normativa dell’intervento dell’Autorita’

L’articolo 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei «contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni». Per i concessionari autostradali e’ previsto che, ferme restando le altre disposizioni, la quota percentuale di affidamenti esterni e’ quantificata nel 60%. La norma prevede che detti contratti debbano contenere clausole sociali e previsioni idonee a garantire la stabilita’ del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalita’. Per la restante parte dei contratti (20%), la norma prevede che gli stessi possano essere realizzati da societa’ in house per i soggetti pubblici o da societa’ direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

L’articolo 177, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che le concessioni gia’ in essere si adeguino alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dello stesso. Sul punto, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3703 del 27/7/2017 ha chiarito che l’obbligo di evidenza pubblica e’ immediatamente operativo e lo sbarramento temporale disciplinato dal codice dei contratti pubblici rappresenta il termine finale entro cui adeguarsi all’aliquota dell’80%.

L’articolo 177, comma 3, del codice dei contratti pubblici demanda all’ANAC l’individuazione, con apposite linee guida, delle modalita’ della verifica annuale, da parte dei soggetti preposti e della stessa ANAC, del rispetto del limite di cui al comma 1. La norma chiarisce che eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite dell’80% devono essere riequilibrate entro l’anno successivo e che, nel caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni consecutivi, il concedente applica una penale pari al 10% dell’importo dei lavori, servizi e forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.  

2. Contesto dell’intervento

I dati in possesso dell’ANAC sulle concessioni assoggettate all’articolo 177 del codice dei contratti pubblici provengono da una rilevazione ad hoc effettuata nel 2017 nell’ambito della quale e’ stato richiesto ai concessionari titolari di concessioni aggiudicate senza gara prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di compilare e inviare uno specifico modulo preordinato alla raccolta di dati per finalita’ di monitoraggio. I questionari pervenuti ammontano a 6.655 e sono relativi a concessioni suddivise nei vari settori come riportato nella tabella seguente.

Tabella – omissis

Dai dati acquisiti emerge un rilevantissimo numero di concessioni scadute nel settore idrico e del gas che sono sottratte al confronto competitivo e sopravvivono con proroghe sistematiche limitate alla gestione ordinaria.

Nei diversi settori analizzati si riscontrano differenze sostanziali: in alcuni ambiti e’ gia’ diffuso il ricorso all’esternalizzazione con l’utilizzo di procedure di gara pubbliche, mentre in altri il rispetto dei limiti percentuali minimi previsti dalla norma rappresenta un obiettivo ancora lontano. Di tali diversita’ si e’ tenuto conto nella formulazione delle disposizioni riferite all’individuazione della situazione di squilibrio, alla quantificazione della penale e alle modalita’ del recupero, introducendo meccanismi di agevolazione nella fase di prima applicazione della norma.  

3. Obiettivi dell’intervento dell’Autorita’

Le disposizioni richiamate impongono all’ANAC l’adozione di linee guida attuative del codice dei contratti pubblici che, come illustrato di seguito, hanno una duplice natura: interpretativa e precettiva. L’indicazione delle modalita’ delle verifiche rimesse ai soggetti preposti e all’ANAC non puo’, infatti, prescindere dall’interpretazione della norma in esame e dalla soluzione dei dubbi interpretativi che la stessa pone. Le disposizioni della parte I hanno natura interpretativa e devono ritenersi adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici, con conseguente non vincolativita’ delle relative previsioni; le disposizioni di carattere operativo, contenute nella parte II sono adottate al fine di rendere possibile le verifiche previste dall’articolo 177, comma 3, del codice dei contratti pubblici e, pertanto, devono considerarsi vincolanti.

La previsione normativa che demanda all’ANAC l’individuazione delle modalita’ delle verifiche e’ finalizzata a rendere effettivo il rispetto delle quote percentuali individuate dalla norma e quindi partecipa al raggiungimento dell’obiettivo generale di incentivare il ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Gli obiettivi specifici dell’intervento dell’Autorita’ sono, invece, i seguenti:

– fornire indicazioni interpretative volte a chiarire l’ambito oggettivo, soggettivo e temporale di applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, attesi i dubbi sollevati dagli stakeholder in merito all’individuazione delle concessioni assoggettate alla norma, dei contratti che ricadono nell’obbligo di esternalizzazione, delle modalita’ di calcolo della percentuale di affidamenti da esternalizzare e degli eventuali sforamenti;

– individuare le modalita’ dei controlli e fissare obblighi di comunicazione che agevolino le verifiche a carico dell’Autorita’ previste dall’articolo 177 e dall’articolo 213, comma 2, del codice;

– individuare modalita’ di recupero delle situazioni di squilibrio che siano concretamente attuabili dai concessionari e, in prima applicazione, consentano un graduale adattamento alle nuove disposizioni.

Al fine di favorire al massimo il perseguimento dell’obiettivo generale e degli obiettivi speciali delle linee guida in esame, e’ demandato all’ANAC un ruolo di primo piano. In particolare, e’ previsto che la stessa vigili sia sull’attivita’ del concedente che sull’attivita’ dei concessionari.  

4. Attivita’ di consultazione svolta

Attesa l’importanza delle questioni emerse e il notevole impatto che le indicazioni fornite dall’Autorita’ avranno sugli affidamenti dei contratti in argomento, l’Autorita’ ha avviato un tavolo tecnico preliminare con alcuni soggetti concedenti e le Autorita’ di regolazione, al fine di ottenere utili indicazioni nella predisposizione di una proposta di linee guida da sottoporre a consultazione pubblica. Alla successiva consultazione pubblica, svolta con modalita’ aperte, hanno partecipato 18 soggetti (1 Amministrazione pubblica, 11 associazioni di categoria dei concessionari, 3 concessionari, 1 altri soggetti e 2 partecipanti che hanno chiesto l’anonimato).

Il testo delle linee guida e’ stato sottoposto al parere della Commissione Speciale operante presso il Consiglio di Stato che ha emesso il parere interlocutorio n. 1152 del 2/5/2018 con cui sono stati richiesti chiarimenti in ordine ad alcuni aspetti di natura interpretativa e il parere definitivo n. 1582 del 20/6/2018 con cui sono stati espressi suggerimenti che hanno trovato accoglimento nel testo finale del documento.  

5. Opzioni alternative

Le scelte dell’Autorita’ sono state guidate dalla necessita’ di attuare l’obiettivo che il legislatore si e’ posto nel prevedere un regime particolare applicabile alle concessioni affidate senza gara prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 (il recupero dello strumento concorrenziale sacrificato in fase di affidamento della concessione) evitando l’introduzione di disposizioni che possano risultare di difficile od onerosa applicazione per gli operatori del settore. Le linee guida in esame sono previste come obbligatorie dal codice dei contratti pubblici, pertanto l’ANAC non puo’ prescindere dall’individuare le modalita’ delle verifiche di cui all’articolo 177, comma 3, del codice dei contratti pubblici. Inoltre, la previsione di nuove verifiche comporta inevitabilmente oneri ulteriori a carico dei concessionari e dei soggetti deputati ai controlli. Ne deriva che l’«opzione zero» deve essere qui intesa non come opzione di non intervento, ma come situazione di partenza, coincidente con il quadro normativo ante codice, da prendere a riferimento per la valutazione dell’impatto delle varie opzioni alternative e per la verifica di impatto della regolazione da svolgere a posteriori.

Le opzioni alternative, sinteticamente indicate nella presente relazione, sono emerse dalla consultazione pubblica e rappresentano le soluzioni interpretative ed operative sollecitate dagli Stakeholders intervenuti.

La scelta delle opzioni da preferire e’ avvenuta, per quanto attiene alle indicazioni interpretative, tenendo in considerazione la necessita’ di accedere a ricostruzioni che fossero coerenti con il dato normativo e con l’esigenza di rispettare il divieto di gold plating, e, per quanto riguarda le indicazioni operative, valutando l’impatto delle decisioni assunte su concedenti e concessionari. Detta ultima valutazione e’ stata effettuata partendo dai dati raccolti in occasione di un censimento svolto dall’Autorita’ sulle concessioni affidate senza gara e verificando l’impatto delle decisioni attraverso la stima dei possibili oneri previsti a carico dei concessionari per ciascuna opzione. È prevista una verifica di impatto della regolazione a posteriori, a termine del secondo ciclo di monitoraggio finalizzata a valutare il raggiungimento degli obiettivi prefissati, il rispetto delle quote degli affidamenti esterni e l’eventuale applicazione di sanzioni. Le valutazioni di competenza saranno effettuate anche mediante sottoposizione di questionari predisposti ad hoc ad un campione di concessionari e concedenti.  

5.1 Ambito di applicazione

L’individuazione dell’ambito di applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici riveste notevole importanza e rappresenta un momento preliminare rispetto all’individuazione delle modalita’ della verifica annuale, da parte dei soggetti preposti e della stessa ANAC, del rispetto del limite di cui al comma 1 della norma in esame. Nel corso della consultazione sono emersi numerosi dubbi interpretativi in ordine alla possibilita’ di ricondurre alcune categorie di concessione alle fattispecie assoggettate all’applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Autorita’ e’ stata nel senso di fornire mere indicazioni di principio, senza esprimersi sull’applicabilita’ della norma a specifiche fattispecie, anche in considerazione della necessita’ di rispettare l’ambito della delega prevista dal codice dei contratti pubblici.

La soluzione di problematiche specifiche, infatti, deve necessariamente essere rimessa alla fase attuativa delle Linee guida, presupponendo approfondimenti ulteriori e valutazioni da svolgersi caso per caso.

Cio’ posto, di seguito sono rappresentate le principali questioni esaminate e le soluzioni scelte, con indicazione delle motivazioni che hanno guidato le scelte dell’Autorita’.  

Opzioni alternative:

1. L’articolo 177 e’ assoggettato al regime proprio della parte III del codice dei contratti pubblici, ivi comprese le esclusioni previste dall’articolo 164 del codice;
2. La norma in esame e’ istitutiva di un regime speciale per tutte le concessioni gia’ in essere, affidate senza gara, ivi comprese quelle escluse dall’applicazione della parte III del codice dei contratti pubblici;

Opzioni scelte:  

Si ritiene che nel silenzio della legge, la collocazione sistematica dell’articolo 177 nell’ambito della parte III del codice dei contratti pubblici faccia propendere per l’applicazione alle fattispecie in esso regolate delle disposizioni contenute in tale parte. Cio’ posto, l’articolo 177 non si applica alle fattispecie escluse dall’applicazione della parte III del codice dei contratti pubblici, individuate dall’articolo 164, oltre che ai contratti esclusi ai sensi degli artt. 4-18 del codice dei contratti pubblici. L’opzione 2 e’ stata ritenuta inapplicabile sulla base del dato normativo e dell’interpretazione sistematiche delle norme della parte III del codice dei contratti pubblici. È stata pertanto scelta l’opzione 1. Inoltre, al fine di agevolare l’applicazione della norma, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno presentare un’elencazione espressa delle concessioni escluse dall’applicazione dell’articolo 177.

Opzioni alternative  

1. L’articolo 177 si applica ai settori speciali;
2. L’articolo 177 non si applica ai settori speciali.

Opzioni scelte  

Alcuni Stakeholder hanno sostenuto che la possibilita’ in esame sarebbe esclusa dalla previsione dell’articolo 114 del codice dei contratti pubblici secondo cui «ai contratti pubblici di cui al presente capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli artt. da 1 a 59, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni». In realta’ la norma richiamata, inserita nel titolo VI, capo I – «appalti nei settori speciali», si applica, appunto, agli appalti e non alle concessioni. In questo senso va intesa l’esclusione della sua applicazione alle concessioni prevista dalla norma. A conferma di tale ricostruzione, si evidenzia che l’articolo 177 fa salve le sole previsioni dell’articolo 7 del codice dei contratti pubblici che annovera tra i contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici gli appalti e le concessioni nei settori speciali aggiudicati a un’impresa collegata o a una joint venture composta esclusivamente da piu’ enti aggiudicatori per svolgere attivita’ descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all’allegato II a un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori. Si ritiene, quindi, che la norma in esame si applichi ai settori speciali, con la sola esclusione delle concessioni di cui all’articolo 7 del codice dei contratti pubblici, espressamente fatte salve.

Opzioni alternative:  

1. L’articolo 177 si applica ai concessionari che operano in virtu’ di diritti speciali ed esclusivi;
2. L’articolo 177 non si applica ai concessionari che operano in virtu’ di diritti speciali ed esclusivi;

Opzioni scelte:

La scelta dell’opzione da adottare puo’ essere effettuata facendo riferimento al dato normativo e, in particolare all’articolo 9, comma 2, del codice dei contratti pubblici; pertanto, devono ritenersi escluse dall’applicazione dell’articolo 177 le concessioni di servizi aggiudicate a un’amministrazione aggiudicatrice o a un ente aggiudicatore in base a un diritto esclusivo e le concessioni di servizi aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo concesso ai sensi del TFUE, di atti giuridici dell’unione europea e della normativa nazionale recanti norme comuni in materia di accesso al mercato applicabili alle attivita’ di cui all’allegato II, purche’ siano rispettati i principi dell’evidenza pubblica.  

Opzioni alternative:

1. L’articolo 177 si applica ai concessionari privati;
2. L’articolo 177 non si applica ai concessionari privati;

Opzione scelta:

Partendo dal dato letterale della norma, appare come la stessa si riferisca ai «soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni». La definizione, con riferimento ai soggetti privati, e’ piu’ ampia rispetto a quella riferita ai concessionari privati tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici, che si desume dal combinato disposto degli artt. 1, comma 2, lettera c) e d) e 164, commi 4 e 5, del codice dei contratti pubblici. L’applicazione letterale della norma, che non prevede limitazione alcuna, farebbe quindi rientrare nell’obbligo anche i concessionari che non sono tenuti ad applicare il codice dei contratti pubblici per i loro affidamenti. L’estensione dell’ambito soggettivo di applicazione della norma sarebbe giustificata dalla considerazione che i concessionari in argomento non sono stati selezionati con procedure di evidenza pubblica, pertanto, la previsione e’ volta a recuperare a posteriori un meccanismo pro-concorrenziale che e’ mancato in fase di affidamento della concessione. Per tali motivi, si ritiene di adottare detta interpretazione facendo rientrare nel campo di applicazione dell’articolo 177 tutti i concessionari privati, siano o meno tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici. Alcuni Stakeholder intervenuti hanno evidenziato che la Legge di Bilancio n. 205/2017 ha definitivamente chiarito che, ancorche’ privati, i concessionari autostradali sono sicuramente obbligati ad esternalizzare il 60 per cento dei lavori di propria competenza, a prescindere dal fatto che siano tenuti o meno all’applicazione del codice dei contratti pubblici. Sulle base delle considerazioni svolte, e’ stata scelta l’opzione di considerare assoggettati alla norma anche i concessionari privati, seppure non tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici. Naturalmente, il presupposto per l’applicazione della disciplina in esame si concretizza nel caso in cui l’affidamento al concessionario privato sia stato svolto in difformita’ rispetto alla disciplina previgente sugli affidamenti.

Opzioni alternative:

1. L’articolo 177 si applica ai concessionari tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici;
2. L’articolo 177 non si applica ai concessionari tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici.

Opzione scelta:

Dal tavolo tecnico svolto e’ emersa la richiesta di escludere dall’ambito di applicazione della norma i concessionari che sono tenuti all’applicazione delle disposizioni in materia di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici, atteso che in questi casi mancherebbe l’esigenza di recuperare il meccanismo di concorrenza che e’ mancato in fase di aggiudicazione della concessione e il risultato perseguito dalla norma verrebbe comunque raggiunto per altra via, inoltre, si avrebbe un cortocircuito tra soglie: quelle considerate dall’articolo 177 sono, infatti, del tutto scoordinate rispetto a quelle previste in generale dal medesimo codice dei contratti pubblici. Sul punto, in primis, si pongono dubbi sull’equivalenza del risultato raggiunto nei due casi. Nel caso di applicazione dell’articolo 177, infatti, il concessionario selezionato senza gara sarebbe tenuto ad affidare al mercato almeno l’80% dei contratti, mentre potrebbe, ad esempio, affidare direttamente a un organismo in house o ad una societa’ controllata/collegata al massimo il 20% dei contratti. Nel caso in cui si stabilisse che lo stesso soggetto debba applicare le disposizioni del codice dei contratti pubblici, invece, questi potrebbe affidare la totalita’ dei contratti a un organismo in house ai sensi dell’articolo 5 oppure ai soggetti indicati agli artt. 6 e 7 del codice dei contratti pubblici. Riguardo al presunto cortocircuito tra soglie, si evidenzia che il rischio non e’ realizzabile in concreto, dovendo distinguere tra le soglie applicate per individuare la procedura da seguire per l’affidamento della concessione e la soglia di euro 150.000 prevista dall’articolo 177 che, seppur riferita al valore della concessione, individua la disciplina applicabile ai contratti a valle. Cio’ posto, si e’ optato per l’opzione che prevede l’applicazione dell’articolo 177 anche ai concessionari tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici, atteso che detta norma introduce un regime particolare, applicabile alle sole concessioni gia’ in essere, affidate senza gara in vigenza del vecchio codice.

Opzioni alternative:

1. L’art. 177 si applica alle concessioni di sola costruzione aggiudicate ante legge 109/94;
2. L’art. 177 non si applica alle concessioni di sola costruzione aggiudicate ante legge 109/94.

Opzione scelta:

L’ANCE ha chiesto di specificare che l’art. 177 non si applica alle concessioni di sola costruzione in quanto qualificabili come appalti.

L’istituto in questione e’ stato espunto dall’ordinamento giuridico ormai da vari decenni, dal momento che, come osservato anche dalla Corte dei Conti nella deliberazione 28 dicembre 2017, n. 20/2017/G, la legge n. 584/1977 ha espressamente equiparato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni normative in essa contenute, la concessione di sola costruzione all’appalto. Inoltre, per quanto concerne le concessioni relative alle infrastrutture, il d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, ha previsto che “per le concessioni gia’ affidate, relative a infrastrutture, ovvero rinnovate e prorogate ai sensi della legislazione vigente, i concessionari sono tenuti ad appaltare a terzi una percentuale minima del 40 per cento dei lavori”, vietandosi, inoltre, di procedere a estensioni al di fuori delle ipotesi della direttiva. Successivamente, dette concessioni sono state assoggettate al regime transitorio previsto dall’art. 253, comma 27, lett. g) del d.lgs. 163/06 secondo cui, per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso alla data del 10 settembre 2002 e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro adeguamento ai nuovi strumenti offerti dal sistema, tra i quali l’affidamento a contraente generale.

Le concessioni di sola costruzione esistenti, come ad esempio quella relativa alla Metropolitana di Napoli, risultano quindi avere una rilevanza assolutamente marginale. Peraltro, dette concessioni costituiscono fattispecie a se’ stanti, regolate dalle specifiche convenzioni sottoscritte con il concedente e piu’ volte aggiornate negli anni proprio per perseguire quell’adeguamento che era richiesto dalla normativa sopravveduta. Pertanto, l’individuazione della normativa applicabile alle singole fattispecie presuppone un’approfondita analisi, da svolgere caso per caso, delle convenzioni in essere che non puo’ essere effettuata in via generale, ma sara’ demandata alla fase della vigilanza.

Per tali ragioni, si e’ ritenuto di non affrontare la problematica segnalata nel testo delle Linee guida che si limitano a fornire indicazioni interpretative di principio al solo fine di poter individuare le modalita’ delle verifiche demandate all’ANAC e agli altri soggetti preposti.

5.1 Ambito temporale

Opzioni alternative:

1. L’articolo 177 si applica alle concessioni affidate anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016;
2. L’articolo 177 si applica anche alle concessioni «di nuova aggiudicazione» affidate senza gara in vigenza del decreto legislativo 163/06.

Opzione scelta:

La legge delega, all’articolo 1, comma 1, lettera ii) individua, tra i princi’pi e criteri direttivi specifici l’«obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici gia’ esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da societa’ in house per i soggetti pubblici ovvero da societa’ direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonche’ modalita’ di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all’ANAC, introducendo clausole sociali per la stabilita’ del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalita’ e prevedendo, per le concessioni gia’ in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge».

A differenza dell’articolo 177, la legge delega prevede, quindi, che l’obbligo in argomento si applichi, oltre che alle concessioni gia’ in essere, anche a quelle di nuova aggiudicazione, per poi aggiungere, come previsione finale, che sono escluse dal predetto obbligo unicamente le concessioni gia’ in essere e quelle di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di evidenza pubblica, per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento vigenti al 13/02/2016 e, quindi, le norme di cui al decreto legislativo 163/06. Questa specificazione consentirebbe di concludere che per «concessioni di nuova aggiudicazione» si intendono quelle affidate dopo l’entrata in vigore della legge delega, in vigenza del vecchio codice. Pertanto, si ritiene che l’ambito temporale individuato dalla legge delega possa considerarsi, di fatto, coincidente con quello individuato dall’articolo 177.

Cio’ posto, si ritiene che debbano considerarsi assoggettate all’articolo 177 le concessioni come individuate al punto 2.1 stipulate in data antecedente al 19/4/2016. Di conseguenza, ai sensi degli artt. 30 e 164 del codice dei contratti pubblici, le concessioni stipulate successivamente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici devono essere affidate con le procedure di evidenza pubblica ivi previste.  

5.2 Contratti assoggettati alla norma

Opzioni alternative:

1. Le percentuali individuate dalla norma si riferiscono al valore delle concessioni;
2. Le percentuali si riferiscono al valore dei contratti a valle.

Opzioni scelte:

La disposizione afferma che i soggetti titolari delle concessioni come sopra individuate sono obbligati ad affidare mediante procedura ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni. La formulazione letterale della norma depone per l’interpretazione che riferisce il limite di 150.000 al valore della concessione piuttosto che all’importo dei singoli contratti, anche se il contenuto della Relazione illustrativa lasciava intendere un obiettivo diverso, almeno nella fase di predisposizione del codice dei contratti pubblici. Sul punto, si evidenzia che nello schema di decreto correttivo era stato previsto di modificare la norma nel senso che i concessionari dovessero affidare con procedure di evidenza pubblica una quota pari all’ottanta per cento «dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 150.000 euro, relativi alle concessioni….». La modifica non ha superato il vaglio del Consiglio di Stato che, nel parere reso sullo schema di decreto correttivo, ha affermato che la formulazione proposta avrebbe creato «una soglia al di sotto della quale non vi e’ nessun obbligo di esternalizzazione, soglia dunque aggirabile mediante il frazionamento delle prestazioni». Inoltre, il Consiglio di Stato, evidenziando che tale modifica avrebbe rappresentato una deroga alla normativa vigente posta dalla legge delega, avrebbe potuto essere introdotta soltanto con una legge ordinaria e non con un decreto correttivo. Cio’ posto, si ritiene che l’intervento dell’Autorita’ in materia sia vincolato e non possa discostarsi dall’interpretazione letterale della legge delega e dell’articolo 177.

Opzioni alternative

1. Il valore dei contratti deve essere distinto per tipologia di affidamento (lavori, servizi, forniture);
2. Il valore dei contratti deve essere considerato nel suo complesso.

Opzione scelta

Per quanto concerne la possibilita’ di riferire le percentuali al valore dei contratti nel loro complesso oppure distinguendo per ciascuna categoria (lavori, servizi e forniture), la maggior parte degli operatori intervenuti e’ dell’avviso che il tenore letterale della norma – che parla di “quota” e non di “quote” dei contratti, riferendosi quindi al complesso delle esternalizzazioni –faccia propendere per l’interpretazione secondo la quale la percentuale minima di affidamenti debba essere calcolata con riferimento al valore dei contratti nel loro complesso. La stessa, infatti, si riferirebbe al complesso delle esternalizzazioni, senza imporre la percentuale dell’ottanta per cento per singola categoria. Ritengono inoltre che l’interpretazione contraria sarebbe troppo gravosa, oltre a contrastare con la previsione dell’ultimo periodo del terzo comma dell’articolo 177, nel quale e’ previsto che, in caso di reiterate situazioni di squilibrio, il concessionario applica una penale pari al 10% “dell’importo complessivo dei lavori, servizi e forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura a evidenza pubblica”. La previsione di una penale rapportata a una percentuale dell’importo complessivo indicherebbe che anche l’inadempimento si riferisce ai lavori, servizi e forniture nel loro complesso e non distinti per categorie. Altri operatori intervenuti hanno evidenziato che qualora non si facesse distinzione tra le categorie, si potrebbe raggiungere il limite minimo di affidamenti da effettuare con gara anche ricorrendo esclusivamente ad una sola delle tipologie contrattuali (es. le forniture di beni), con cio’ arrivando, di fatto, a depotenziare fortemente la norma. Una parte minoritaria degli Stakeholder intervenuti ha ritenuto che il limite degli affidamenti delle concessionarie dovrebbe essere riferito, all’interno dei singoli contratti, ai relativi settori (beni, servizi, lavori) e per quanto attiene i lavori, alle qualificazioni ivi esistenti, categoria per categoria, al fine di non squilibrare i volumi di mercato attribuibili con gara ovvero in house.

Come osservato dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di linee guida, occorre aderire alla prima soluzione sulla base di argomentazioni testuali e concorrenti considerazioni ispirate al criterio della ragionevolezza. In particolare, la Commissione speciale ha evidenziato la necessita’ di mantenere una coerenza tra la fattispecie sanzionata e il criterio di quantificazione della sanzione in caso di mancato raggiungimento della quota d’obbligo fissato dal legislatore con riferimento all’importo “complessivo” dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica. È stato valorizzato anche il necessario rispetto del principio di stretta proporzionalita’ nell’imposizione di prestazioni di facere che in qualche modo incidono sulle scelte organizzative e di autonomia imprenditoriale, le quali, ad evitare di incorrere nella violazione dell’art. 41 della Costituzione, devono essere interpretate in maniera assolutamente restrittiva. Da ultimo la Commissione ha constatato che, pur costituendo i lavori e i servizi i settori di maggiore rilevanza ai fini dell’esternalizzazione, la fissazione della percentuale d’obbligo all’80% del totale delle prestazioni oggetto dell’originaria concessione, e’ di per see’ idonea a prevenire ogni serio rischio di elusione rispetto agli obiettivi ultimi del legislatore, nella logica pro-concorrenziale che ha ispirato la norma.

Sulla base delle considerazioni esposte, l’Autorita’ ha ritenuto di aderire all’interpretazione che considera il valore dei contratti nel suo complesso, senza operare distinzioni tra le quote riferite a lavori, servizi e forniture.

Opzioni alternative

1. Tra i contratti relativi alle concessioni sono ricompresi i contratti necessari all’esecuzione della concessione e strettamente connessi ad essa;
2. Tra i contratti relativi alle concessioni sono ricompresi anche i contratti stipulati dal concessionario per la gestione dell’attivita’ nel suo complesso.

Opzione scelta

La norma parla di contratti relativi alle concessioni. Si ritiene debbano essere ricompresi in tale definizione i contratti che riguardano le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessari per l’esecuzione della concessione stessa. È stato ritenuto opportuno fornire indicazioni per il caso di contratti riferiti a piu’ concessioni o ai contratti pluriennali, per i quali e’ stata prevista un’attribuzione pro-quota.

Opzioni alternative

1. Nella base di calcolo delle percentuali devono essere escluse le prestazioni eseguite direttamente, affidate in subappalto, svolte da societa’ controllate/collegate;
2. Le prestazioni di cui sopra sono da ricomprendere nella base di calcolo delle percentuali.

Opzione scelta

Nel Codice dei contratti pubblici la percentuale dell’ottanta per cento e’ riferita ai «contratti di lavori, servizi e forniture» e non alle prestazioni, in cio’ discostandosi dal previgente articolo 253, comma 25, del decreto legislativo 163/06 che faceva riferimento ai «lavori». L’interpretazione letterale della norma potrebbe condurre a ritenere che la percentuale in argomento si applichi alle prestazioni che il concessionario intenda esternalizzare, con esclusione dell’attivita’ che lo stesso ha intenzione di eseguire in proprio. Alcuni Stakeholder hanno sostenuto che, diversamente opinando, si annullerebbe completamente la possibilita’ per il concessionario di eseguire direttamente alcune delle prestazioni oggetto della concessione, dal momento che la norma andrebbe intesa nel senso che l’80% delle prestazioni deve essere affidata con gara e il 20% puo’ essere realizzato da societa’ in house, societa’ controllate o collegate o affidate a terzi con procedure ad evidenza pubblica anche semplificate. L’esecuzione diretta delle prestazioni rimarrebbe, quindi, fuori da entrambe le fattispecie. Al riguardo, il Consiglio di Stato, nel parere reso sul decreto correttivo, ha pero’ affermato che «la previsione per cui nella quota dell’80% non rientrano i contratti di manutenzione ordinaria o quelli eseguiti direttamente dai concessionari [che si proponeva di introdurre con il decreto correttivo] appare in evidente distonia con il criterio di delega di cui alla lettera iii) del comma 1 dell’articolo 1 della legge n. 11 del 2016 che prevede l’obbligo di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 mediante procedura di evidenza pubblica …». Tale interpretazione e’ coerente con quanto gia’ sostenuto dall’Autorita’ nella Delibera n. 856 del 3 agosto 2016, avente ad oggetto «richiesta di parere sulla normativa – art. 177, comma 1, d.lgs. 50/2016», nella quale si indicava che la norma e’ rivolta a ripristinare «il principio di concorrenza comunitario, nel caso in cui l’affidamento della concessione sia stato effettuato senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica, imponendo a tal fine al concessionario l’esternalizzazione con gara dell’80% dei lavori, servizi e forniture relativi alla tipologia di concessioni sopra indicate». Cio’ posto, si ritiene che possa essere sostenuta l’interpretazione per cui l’attivita’ eseguita direttamente dal concessionario con propri mezzi e proprio personale debba considerarsi inclusa dalla base di calcolo delle percentuali indicate dalla norma.

Per quanto concerne le prestazioni eseguite dalle imprese collegate al concessionario, e’ stato sostenuto che poiche’ l’articolo 174 del codice dei contratti pubblici stabilisce che tali imprese non si considerano come terze, le prestazioni dalle stesse eseguite dovrebbero essere considerate come svolte dal concessionario direttamente. Seguendo tale interpretazione, si dovrebbe giungere a sostenere che le prestazioni eseguite dalle imprese collegate non dovrebbero rientrare nella base di calcolo delle percentuali previste dalla norma. A tale conclusione osta pero’, oltre a quanto gia’ sostenuto in precedenza, il disposto dell’articolo 177 che, invece, fa espressamente rientrare le prestazioni svolte dalle imprese controllate o collegate nella percentuale del 20%. Si ritiene che l’apparente contrasto tra le due norme vada risolto nel senso che, con riferimento alle concessioni affidate senza gara, l’articolo 177 prevale sull’articolo 174 in quanto espressamente riferito a quella particolare categoria di concessioni. Pertanto, mentre per le concessioni rientranti nell’articolo 164 affidate dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, si applica l’articolo 174, alle concessioni gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure ad evidenza pubblica, si applica l’articolo 177 del codice dei contratti pubblici. Conseguentemente, si ritiene che le attivita’ svolte da imprese collegate debbano essere ricomprese nella quota del 20%.

Opzioni alternative:

1. L’obbligo di esternalizzazione secondo le percentuali indicate dalla norma opera a partire da ventiquattro mesi dopo l’entrata in vigore della norma;
2. L’obbligo di evidenza pubblica e’ immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi e’ da intendersi come termine finale entro cui deve essere raggiunta l’aliquota minima prevista dalla norma.

Opzione scelta

L’articolo 177 stabilisce che le concessioni gia’ in essere si adeguano alle disposizioni della norma entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici. L’interpretazione della disposizione e’ agevolata dalle considerazioni espresse dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3703/2017 laddove e’ stato chiarito che l’obbligo di evidenza pubblica e’ immediatamente operativo e il termine di 24 mesi e’ soltanto un termine finale entro cui deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% dei contratti affidati con gara. Pertanto, man mano che i contratti gia’ affidati vengono a scadenza, i nuovi contratti devono sin da subito essere affidati mediante gara. Come gia’ precisato dall’Autorita’, il termine di 24 mesi dall’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici per l’adeguamento al nuovo rapporto di equilibrio 80/20 fissato dal comma 1 dell’articolo 177 e’ stato previsto dal legislatore proprio in considerazione della necessita’ di programmazione e revisione dei piani economico-finanziari che l’adeguamento alle nuove disposizioni impone. Sulla base delle considerazioni esposte, e’ stata scelta l’opzione n. 2.

Opzioni alternative:

1. Alle concessioni assoggettate alla deroga prevista dall’articolo 253, comma 25, del decreto legislativo 163/06 continua ad applicarsi la disciplina regolatoria ivi prevista;
2. Alle concessioni di cui sopra si applica l’articolo 177 del codice dei contratti pubblici.

Opzione scelta:

Ai concessionari di lavori pubblici che non erano amministrazioni aggiudicatrici si applicava l’articolo 142, comma 4. Per l’effetto, detti soggetti erano tenuti all’osservanza degli artt. 149-151 in materia di pubblicita’ dei bandi e, in quanto compatibili, delle disposizioni della parte I, parte IV, parte V, nonche’ le norme della parte II, titolo I e titolo II, in tema di pubblicita’ dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non fossero specificamente derogate.

L’articolo 253, comma 25, del decreto legislativo 163/06, introduceva una deroga alle disposizioni citate, prevedendo che «In relazione alla disciplina recata dalla parte II, titolo III, capo II, i titolari di concessioni gia’ assentite alla data del 30 giugno 2002, ivi comprese quelle rinnovate o prorogate ai sensi della legislazione successiva, sono tenuti ad affidare a terzi una percentuale minima del 60 per cento dei lavori, agendo, esclusivamente per detta quota, a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici». Il riferimento alla parte II, titolo III, capo II fornisce indicazioni sull’ambito soggettivo di applicazione della deroga: dal momento che le disposizioni richiamate si applicavano soltanto ai concessionari che fossero amministrazioni aggiudicatrici, deve concludersi che la deroga fosse riferita a detti soggetti divenuti titolari di concessioni senza gara in virtu’ della normativa vigente all’epoca. Per tali soggetti, quindi, il legislatore aveva previsto un regime di favore stabilendo che, anziche’ affidare con gara il 100% dei lavori, gli stessi potessero ricorrere alla gara soltanto per il 60%.

L’articolo 177 si inserisce in tale quadro normativo prevendendo che i soggetti sia pubblici che privati come individuati ai punti precedenti siano tenuti ad affidare con procedura di evidenza pubblica almeno l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture.

Sorge la necessita’ di coordinare le due previsioni con riferimento ai soggetti titolari di concessioni assentite prima del 30/6/2002 che in vigenza del decreto legislativo 163/06 erano assoggettati all’obbligo di affidare a terzi almeno il 60% dei lavori e che ora rientrerebbero nell’obbligo di affidare a terzi almeno l’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture.

L’articolo 177 non fa espressamente salve le concessioni assentite alla data del 30/6/2002 e, pertanto, queste rientrerebbero tra le “concessioni gia’ in essere alla data di entrata in vigore del codice”. Pertanto, per il principio della successione delle leggi nel tempo, a dette concessioni si applica l’articolo 177. Di conseguenza, si ritiene che, per i contratti affidati a partire dal 19/4/2016, detti soggetti debbano rispettare le percentuali indicate all’articolo 177. Cio’ comportera’, per le concessioni regolamentate, l’obbligo di rivedere i piani regolatori ed, eventualmente, il PEF.

6. Situazioni di squilibrio e penali

Opzioni alternative:

1. L’obbligo di riequilibrio e’ da intendersi nel senso che l’eventuale scostamento deve essere recuperato entro l’anno successivo, rispettando, nel contempo, le percentuali di affidamento di pertinenza dell’anno in questione.
2. L’obbligo di riequilibrio va inteso nel senso che, in caso di sforamento, le percentuali degli affidamenti vanno riportate a quelle richieste dalla norma entro l’anno successivo. Gli Stakeholder che sostengono tale interpretazione ritengono che deponga in tal senso la lettera della norma che espressamente utilizza il termine «riequilibrare» e non «recuperare». A cio’ si aggiunga che la norma gia’ prevede un meccanismo sanzionatorio nel caso in cui le percentuali non siano rispettate per due anni consecutivi. Dunque, secondo tale interpretazione, il legislatore avrebbe previsto l’eventualita’ che, in una certa annualita’, il concessionario non riesca a rispettare le percentuali previste, prevedendo al contempo la possibilita’ per lo stesso di raggiungerle entro l’anno successivo. Solo nel caso non dovesse riuscirvi, scatterebbe la sanzione. Inoltre, gli Stakeholder hanno osservato che la diversa interpretazione non consentirebbe il recupero di sforamenti superiori al 60% e che, in ogni caso, dovrebbero essere previsti meccanismi ulteriori e/o alternativi che, fermo il ripristino (nell’anno successivo) del rapporto percentuale minimo 80/20, considerino anche altri fattori, quali ad esempio il valore assoluto degli affidamenti.

Opzione scelta:  

È stata scelta l’opzione n. 1, atteso che l’opzione alternativa consentirebbe al concessionario di rispettare le percentuali indicate dalla norma soltanto ad anni alterni.

È stato accolto il suggerimento del Consiglio di Stato volto ad individuare le azioni da intraprendere per sanare le situazioni di squilibrio in essere. In particolare, e’ stato previsto che dette azioni si concretizzano nel procedere a nuove esternalizzazioni, nel rinnovare con procedura di evidenza pubblica esternalizzazioni gia’ in essere, man mano che i singoli contratti vengono a scadenza e nella cessazione degli affidamenti diretti a societa’ in house o collegate, eventualmente previo recesso.

Inoltre, e’ stato previsto che l’entita’ dello sforamento debba essere calcolata con riferimento al valore assoluto dei contratti che eccedono le percentuali consentite per gli affidamenti senza gara e che detto valore rappresenti la base di calcolo della penale.

7. Obblighi di pubblicazione

Opzioni alternative:

1. Prevedere l’obbligo di pubblicazione di tutti i dati necessari ai concedenti per lo svolgimento delle verifiche di competenza sul rispetto dei limiti percentuali e all’ANAC per l’attivita’ di vigilanza;
2. Prevedere l’obbligo di pubblicazione dei dati soltanto se supportati da norme di legge, in ottemperanza al divieto di gold-plating;
3. Prevedere l’obbligo di pubblicazione soltanto per i concessionari tenuti all’applicazione della disciplina sulla trasparenza.

Opzione scelta:

È stata scelta l’opzione n. 1, considerando che la verifica del rispetto dei limiti previsti dalla norma presuppone la conoscenza dei dati di cui si chiede la pubblicazione e, quindi, trova copertura normativa nello stesso articolo 177 del codice dei contratti pubblici. Peraltro, l’ANAC, per le finalita’ di vigilanza di cui all’articolo 213, comma 3, del codice dei contratti pubblici, gestisce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici nella quale confluiscono, oltre alle informazioni acquisite per competenza tramite i propri sistemi informatizzati, tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, onde garantire accessibilita’ unificata, trasparenza, pubblicita’ e tracciabilita’ delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive. Pertanto, il sistema riconosce in linea generale la legittimazione dell’ANAC ad acquisire i dati e le informazioni necessari a garantire, da un lato, i presidi di trasparenza, pubblicita’ e tracciabilita’ delle procedure di gara e, dall’altro, lo svolgimento dell’attivita’ di vigilanza.

Al fine di perseguire logiche di semplificazione e razionalizzazione e di rispettare il divieto di introdurre livelli di regolazione non necessari, si e’ tentato di evitare la previsione di oneri troppo onerosi per gli operatori, cercando di sfruttare al massimo le possibilita’ gia’ esistenti. In particolare, si e’ tenuto conto degli obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dall’articolo 1, comma 32, della legge 190/12 e dall’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013, al fine di evitare la duplicazione degli stessi. Pertanto, per le concessioni gia’ assoggettate agli obblighi di pubblicazione, e’ stato previsto che i dati e le informazioni da pubblicare ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013 siano inserite in apposite sezioni della sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», denominate «concessioni assoggettate/escluse dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici». Cio’ al fine di differenziare detti affidamenti e renderli agevolmente individuabili. Inoltre, e’ stato previsto l’obbligo di indicare alcune informazioni aggiuntive ritenute imprescindibili per le verifiche di competenza come ad esempio lo stato della concessione con indicazione delle attivita’ svolte e delle attivita’ residue.

Per i concessionari, oltre alle informazioni gia’ oggetto di pubblicazione ai dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013, e’ stata prevista la pubblicazione delle informazioni necessarie a consentire le verifiche di competenza. Gli obblighi di pubblicazione sono estesi anche ai concessionari privati in quanto gli stessi agiscono come stazioni appaltanti per i contratti affidati con procedura di evidenza pubblica. Per i contratti non affidati con procedura di evidenza pubblica, gli obblighi di pubblicazione sono giustificati dalla necessita’ di consentire le verifiche demandate dalla norma ai concedenti e all’ANAC.

Tra i dati assoggettati a pubblicazione rientra il documento di programmazione annuale degli affidamenti redatto dal concessionario. Tale documento e’ ritenuto imprescindibile, atteso che l’impegno effettivo e concreto al rispetto delle percentuali individuate dalla norma non puo’ prescindere da un’adeguata programmazione degli acquisti e dall’ individuazione a priori delle modalita’ di affidamento ritenute piu’ idonee.  

8. Attivita’ di verifica

Opzioni alternative:

1. Attivita’ di verifica demandata ai soggetti concedenti;
2. Attivita’ di verifica demandata a strutture indipendenti (es. ANAC e MIT), con la partecipazione, rispettivamente, delle associazioni dei concessionari e delle imprese di costruzioni.

Opzione scelta:

I soggetti naturalmente deputati alle verifiche sono i concedenti, parti del contratto di concessione e competenti in merito all’applicazione delle penali che conseguono al mancato rispetto dei limiti percentuali previsti dalla norma. Il tenore della norma, d’altronde, esclude che le funzioni di vigilanza possano essere rimesse in via esclusiva all’ANAC, correttamente indicata quale soggetto incaricato delle verifiche unitamente ad altri, essendo gia’ chiamata, in via generale, alla vigilanza sugli affidamenti di contratti pubblici tra cui rientrano i contratti che qui interessano.