Il giudizio riguarda una procedura indetta a inizio 2019, per la gestione di servizi di manutenzione e gestione informatica.
Il ricorrente [SSS], II classificato, impugna, mediante ricorso e motivi aggiunti, l’aggiudicazione in favore di altro concorrente [PPP] e la lex specialis.
In sede cautelare, il TAR solleva la questione di legittimità costituzionale circa il termine per proporre ricorso e sospende il giudizio; segue la sentenza della Corte costituzionale sul punto.
Il TAR, infine, in parte accoglie, e in parte respinge, il ricorso.

Sull’ordine di esame dei motivi.
L’esame dei motivi di ricorso deve seguire segue la gradazione stabilita dal ricorrente.

…

0. – Il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, è fondato solo in parte e deve essere accolto parzialmente, nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

1. – In base alla richiesta di graduazione di parte ricorrente, che chiede di subordinare l’esame dei motivi di cui al ricorso introduttivo (tesi, essenzialmente, alla ripetizione totale della gara) al mancato accoglimento dei motivi aggiunti notificati da parte ricorrente il … (con cui parte ricorrente formula ulteriori censure tendenti ad ottenere in via prioritaria l’aggiudicazione dell’appalto de quo previa esclusione della controinteressata), vengono scrutinati, in prima battuta, i predetti motivi aggiunti.

Sulla questione di tempestività dei motivi aggiunti di [SSS] (esaminati prioritarimente); l’aggiudicazione era stata pubblicata il 27.5.2019, e comunicata via PEC il 29/31.5.2019; il ricorrente aveva svolto accesso il 30.5.2019, e quindi svolto un primo ricorso; la s.a. aveva assentito l’accesso il 15.7.2019; i motivi aggiunti erano stati notificati il 31.7.2019.
Il termine di 30 giorni per svolgere ricorso o motivi aggiunti avverso gli esiti di una procedura di affidamento di contratti pubblici, ordinariamente pari a 30 giorni dalla pubblicazione o comunicazione di aggiudicazione (artt. 120 CPA), può subire una necessaria dilazione temporale in caso di tempestiva istanza di accesso (svolta nei 15 giorni di  legge); allorquando la s.a. ostacoli l’accesso o non lo consenta tempestivamente, il ricorrente, per censurare i vizi prima non conoscibili, ha a disposizione 30 giorni decorrenti dall’accesso.

1.1. – Ciò premesso, deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di tardività dei proposti motivi aggiunti sollevata inizialmente dal [S.A.], …, a valle della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 pubblicata il 28.10.2021, secondo la quale «il testo dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. è compatibile con un’interpretazione, come quella da ultimo seguita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale il dies a quo per proporre il ricorso principale ed i motivi aggiunti decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione (salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura, ed estranee al presente incidente di legittimità costituzionale), fermo il già descritto meccanismo di dilazione temporale per denunciare i vizi che emergano a seguito dell’accesso agli atti di gara.».

La richiamata Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 24 giugno-2 luglio 2020, n. 12, sopravvenuta alla ordinanza n. 297 del 2/03/2020 di remissione alla Corte Costituzionale di questa Sezione, aveva, infatti, chiarito che:

«23. Innanzitutto, va rimarcato come il legislatore non abbia modificato l’art. 120, comma 5, del c.p.a., per quanto riguarda il suo richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, il quale – come si è sopra osservato – ha dato rilievo ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’, da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata.

In altri termini, in sede di emanazione del ‘secondo codice’ degli appalti, non vi è stata alcuna determinazione del conditor iuris di modificare la regola speciale contenuta nel c.p.a., sul rilievo decisivo da attribuire – ai fini processuali – agli incombenti formali informativi cui è tenuta l’Amministrazione aggiudicatrice, indispensabili per individuare il dies a quo.

Come evidenziato dalle sentenze sopra richiamate al § 19, le incongruenze conseguenti al mancato coordinamento del ‘secondo codice’ con l’art. 120, comma 5, del c.p.a. si possono allora superare ritenendo che non vi è stato il necessario coordinamento del richiamo effettuato dal medesimo comma 5: il riferimento alla formalità previste dall’art. 79 del ‘primo codice’ deve ora intendersi effettuato alle formalità previste dall’art. 76 del ‘secondo codice’.

24. Tale constatazione non esaurisce però la definizione dei quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione.

Infatti, l’art. 76 del ‘secondo codice’ non contiene specifiche regole sull’accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’ (che contribuiva a dare un compiuto e prevedibile significato all’art. 120, comma 5, del c.p.a.).

25. Ritiene l’Adunanza Plenaria che – a seguito della mancata riproduzione nel ‘secondo codice’ di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti di gara – rilevano le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006.

25.1. Queste sono divenute applicabili per gli atti delle procedure di gara in questione a seguito della abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall’art. 79, comma 5 quater, del ‘primo codice’.

25.2. L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti.

26. Ritiene inoltre l’Adunanza Plenaria che, per la individuazione della decorrenza del termine per l’impugnazione, rileva anche l’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’, per il quale “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso – ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito).

27. In considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5, del c.p.c., degli articoli 29, comma 1, e 76 del ‘secondo codice’, nonché dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, ritiene l’Adunanza Plenaria che per determinare il dies a quo per l’impugnazione va riaffermata la perdurante rilevanza della ‘data oggettivamente riscontrabile’, cui ancora si riferisce il citato comma 5.

La sua individuazione, dunque, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.» e, quindi, ha affermato i seguenti principi di diritto:

«“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’».

Sicché, nella concreta fattispecie di causa, i motivi aggiunti notificati dalla Società ricorrente il 31/07/2019 sono tempestivi, poiché proposti entro il termine ulteriore di 30 giorni per i vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti in data 15/07/2019 a seguito di pronto accesso agli atti ex art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. (tempestivamente esercitato dalla Società ricorrente con istanza del 30/5/2019, evasa solo in data 15/07/2019).

Sul motivo di ricorso di [SSS] relativo alla verifica di anomalia.
Allorquando la base di gara sia calcolata tenendo conto non solo del periodo di servizio ordinario, manche dell’ulteriore periodo di eventuale proroga tecnica, è illegittima la verifica di anomalia che abbia ritenuto congrua l’offerta, nonostante i giustificativi raffrontino la base di gara con il solo periodo di servizio ordinario, escluso il periodo di proroga tecnica.
E’ inammissibile il motivo di censura il quale, in materia di anomalia, si limiti a rilevare il dato formale del mancato riferimento dei giustificativi dell’aggiudicatario ai minimi salariali, senza dedurre l’effettiva violazione dei medesimi.

1.2. – Nel merito, i motivi aggiunti notificati da parte ricorrente il 31/07/2019 sono fondati solo in parte, con riferimento alla terza doglianza formulata nei suddetti motivi aggiunti, con la quale la Società ricorrente censura la valutazione espressa dalla Commissione di gara in merito alla (asserita) congruità dell’offerta della Società controinteressata, rilevando, in particolare, al paragrafo 3.4., che «La Relazione di “Giustificazioni offerta anomala” di [PPP] contiene le voci di costo calcolate per soli 7 (sette) anni in luogo degli 8 otto anni (7+1) compresi nella base d’asta».

La censura è fondata.

Osserva, infatti, il Tribunale che l’art. 4. (Durata e valore dell’appalto) del “BANDO E DISCIPLINARE DI GARA” prevede che «La durata dell’appalto è fissata in sette anni (7 anni) dalla data di stipula del contratto di affidamento del servizio, salvo eventuale proroga tecnica, per il tempo necessario all’esperimento di una nuova gara, non superiore, in ogni caso, a 12 mesi. Ai fini di quanto disposto dall’art. 35 del D. Lgs. n. 50/2016 il valore dell’appalto complessivo, per durata di 7 anni e l’eventuale proroga tecnica di 12 mesi, è stimato in € 3.577.532,40 (diconsi Euro TREMILIONICINQUECENTOSETTANTASETTECINQUECENTOTRENTADUE/40), pari al corrispettivo dei servizi oggetto dell’affidamento. L’ importo annuale e pari a € 447.191 ,55 (diconsi Euro QUATIROCENTOQUARANTASETTECENTONOVANTUN0/55)», includendo, quindi, espressamente, l’eventuale anno di proroga tecnica (in aggiunta ai sette anni di durata contrattuale) nel calcolo del prezzo posto a base di gara, contrariamente a quanto asserito nella memoria del Comune resistente …, ; nel mentre risulta per tabulas dalle giustificazioni del … presentate in via amministrativa dalla Società controinteressata in seno al sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta “in merito alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo offerto in sede di gara” che le ivi indicate voci di costo sono calcolate per soli 7 (sette) anni di durata dell’appalto, in luogo degli 8 otto anni (7+1) compresi nella base d’asta.

Non convince, invece, il rilievo, meramente formale, di parte ricorrente secondo cui “LA RELAZIONE DI GIUSTIFICATIVI DI [PPP] NON OPERA ALCUN RIFERIMENTO AI MINIMI RETRIBUTIVI PREVISTI DALLE TABELLE MINISTERIALI NÉ SONO ALLEGATI DOCUMENTI CHE GIUSTIFICHINO I “COSTI ANNUALI” DICHIARATI”, non risultando – allo stato – provata la violazione dei minimi salariali da parte della Società controintetressata, né avendo parte ricorrente dedotto la violazione dell’art. 95 (“Criteri di aggiudicazione dell’appalto”), comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., il quale prescrive la verifica, prima della aggiudicazione, da parte della Stazione Appaltante del rispetto dei minimi salariali retributivi in relazione al costo della manodopera indicato nell’offerta economica della Società controinteressata (“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”).

La suddetta censura di cui al paragrafo 3.4. dei motivi aggiunti va, pertanto, accolta al solo fine della ripetizione da parte della Stazione Appaltante della valutazione (discrezionale) della anomalia o meno dell’offerta della Società aggiudicataria – anche rispetto a quanto previsto all’articolo 97 (“Offerte anormalmente basse”), comma 5, lettera d) del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm. (“La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”, cioè, nelle Tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, di determinazione annuale del costo del lavoro) -, tenuto conto che, nella specie, il periodo di durata contrattuale a tal fine rilevante è di otto anni, incluso l’anno di proroga tecnica (in aggiunta ai sette anni di durata contrattuale), mantenendo in essere – allo stato – il contratto di appalto stipulato il 18/11/2019.

…

Sul motivo di ricorso [di SSS], relativo all’illegittimità ammissione del’aggiudicatario, per omessa specificazione dei requisiti.
Allorquando la lex specialis richieda di indicare, quale requisito di capacità, un elenco di servizi analoghi, non è richiesta – in mancanza di diversa prescrizione nella legge di gara – la specificazione della tipologia dei servizi medesimi.

1.4. – Con la seconda censura dei motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9.4 (“Requisiti professionale e tecnica”) del Bando e Disciplinare di Gara, in quanto la Società controinteressata avrebbe omesso di specificare la tipologia di servizi resi per ogni Comune nella dichiarazione resa nell’Allegato n. 29.

La censura è infondata, in quanto l’art. 9.4 (“Requisiti professionale e tecnica”) del Bando e Disciplinare di Gara non prescrive la specificazione del servizio in precedenza prestato in ogni Comune (“Il concorrente deve essere in possesso dei requisiti di idoneita professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettera c) del D. Lgs. n. 50/2016, da dimostrare, a pena d’esclusione, in sede di presentazione di offerta tramite dichiarazione – sottoscritta in conformità alle disposizioni di cui al DPR n. 445/2000 oppure, per i concorrenti non residenti in Italia, dichiarazione idonea equivalente, resa secondo la legislazione dello Stato di appartenenza -con l’indicazione di almeno tre servizi analoghi a quelli oggetto di gara, effettuati nel triennio 2015-2016-2017 erogati in favore di Pubbliche Amministrazioni, di cui:

almeno uno relativo a servizi di assistenza e manutenzione software applicativo presso Amministrazioni Comunali;

almeno uno relativo a servizi di supporto ai servizi finanziari presso Amministrazioni Comunali;

almeno uno relativo a servizi di supporto ai servizi di gestione delle entrate locale presso Amministrazioni Comunali”).

Sul motivo di ricorso [di SSS], demolitorio, relativo alla nomina della Commissione giudicatrice.
Posta la mancata entrata in vigore del sistema dell’Albo dei commissari, in materia di Commissione giudicatrice trova applicazione l’art. 216, co. 12, D.Lgs. 50/2016; tale norma non richiede l’adozione di preventive regole da parte della s.a., mentre si limita a richiedere la verifica dell’esperienza dei membri nominandi, mediante valutazione dei curricula.

2. – Anche le censure formulate nel ricorso introduttivo del giudizio, tese, essenzialmente, alla ripetizione totale della gara, sono infondate.

2.1. – Con il primo ed il secondo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la illegittimità del “provvedimento di nomina della Commissione di gara per il fatto, che (al di là di un generico riferimento ai requisiti di esperienza), esso non conteneva alcuna autonoma e specifica motivazione in ordine alle ragioni di scelta dei membri della commissione”, nonché per il fatto che lo stesso sarebbe stato “adottato in assenza di qualsiasi predeterminazione dei criteri di trasparenza e competenza e del tutto privo di un proprio specifico contenuto motivazionale” e che nello stesso provvedimento di nomina “la stazione appaltante ha omesso l’indicazione delle ragioni oggettive in grado di giustificare la mancata nomina di un funzionario apicale interno quale Presidente della commissione”, in asserita violazione della disciplina dettata dall’articolo 84 del D. Lgs. n. 163/2006 ss.mm., in quanto, a suo dire, “Nelle more dell’approvazione dell’Albo nazionale obbligatorio dei membri delle commissioni giudicatrici opera il regime transitorio previsto dall’ articolo 216, comma 12, Dlgs 50/2016.”

Tutte le predette censure sono infondate, in quanto, proprio in base all’art. 216 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”), comma 12, del D. Lgs. n. 50/2016, la disciplina transitoria vigente non fa rinvio all’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006 ss.mm., ma si limita a richiedere il rispetto di criteri di competenza e trasparenza per la nomina della Commissione giudicatrice, recitando: “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilita’ dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”; nel mentre non è indispensabile la previa formalizzazione delle regole relative da parte della Stazione Appaltante, bastando che la nomina dei Commissari “esperti” sia preceduta dalla valutazione dei curricola (che nella specie risultano essere stati valutati, come da verbale nr. 2 del 17.01.2019, citato dalla stessa parte ricorrente, nel quale si legge: “allega i curriculum dei componenti la Commissione giudicatrice già acquisiti alla nomina degli stessi”).

Sul motivo di ricorso [di SSS], demolitorio, relativo all’illegittimità della lex specialis nella parte in cui non prevede che le buste tecniche siano aperte dalla Commissione giudicatrice. 
L’apertura delle buste tecniche può avvenire (purchè in seduta pubblica) tanto da parte della Commissione giudicatrice, quanto da parte del Seggio di gara; le stesse Linee guida n. 5 di ANAC si limitano a suggerire l’apertura da parte della Commissione giudicatrice, senza tuttavia prevedere vincoli. Inoltre, non è prescritto da alcuna norma che la Commissione giudicatrice sia nominata prima dell’apertura delle buste. 

2.2. – Con il terzo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta la “illegittimità della previsione del Bando che consente che le buste tecniche vengano aperte dal seggio di gara in luogo della commissione giudicatrice” (art.11, terzo comma, ultima parte del Bando e disciplinare di gara, secondo cui “11. Operazioni di gara. Le operazioni di gara avverranno secondo le seguenti modalità: 1. L’apertura del plico, contenente le buste l, 2 e 3 avverrà in forma pubblica, presso la sede del [S.A.] il giorno 21/11/2018, ore 10:00. Il Seggio di gara, verificherà, nella prima seduta pubblica, la completezza e la correttezza della documentazione amministrativa contenuta nella busta n. 1 ed elencherà i soggetti concorrenti che potranno accedere alle successive fasi di gara. Nella stessa seduta si potrà procedere all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica (busta n. 2)”) e che “conseguentemente, illegittimamente il Seggio di Gara del [S.A.] ha proceduto a quella apertura addirittura prim’ancora della nomina della Commissione Giudicatrice”.

Anche le predette censure sono infondate, in quanto il D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. non riserva alla Commissione giudicatrice il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta tecnica, né occorre che la Commissione sia nominata necessariamente prima della apertura delle buste.

Le stesse Linee Guida n. 5 dell’A.N.A.C. invocate da parte ricorrente a sostegno della propria tesi prevedono che “In generale” la Commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche, lasciando la possibilità che l’apertura, purché in seduta pubblica, venga fatta dal Seggio di gara.

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Conclusioni

3. – Per tutto quanto innanzi sinteticamente illustrato, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa, deve essere accolto in parte al solo fine della ripetizione da parte della Stazione Appaltante della valutazione (discrezionale) della anomalia o meno dell’offerta della Società aggiudicataria, e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati della procedura di gara de qua, a partire dal sub procedimento di verifica di anomalia dell’offerta della Società controinteressata, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente, mentre – allo stato – devono essere respinte tutte le altre domande proposte da parte ricorrente.

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