Numero 1919/2016 – data 14.9.2016 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 30 agosto 2016

NUMERO AFFARE: 01452/2016

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida relative a Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici.

La Commissione speciale

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0108041 in data 13 luglio 2016 con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 115 del 26 luglio 2016, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

Visti i contributi dei soggetti interessati ed operatori del settore;

Considerato che nell’adunanza del 30 agosto 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Rosanna De Nictolis e Marco Lipari, la Commissione ha esaminato gli atti e udito il relatore Vincenzo Lopilato.

Premesso e Considerato.

A. Considerazioni generali

1. La rilevanza della richiesta del parere in oggetto.

L’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi anche ANAC o Autorita’), con nota del 16 luglio 2016, prot. n. 0108041, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle linee guida relative ai «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici».

La predetta richiesta assume particolare rilievo – come gia’ osservato dalla Commissione speciale di questo Consiglio di Stato, con parere 2 agosto 2016, n. 1767, in sede di esame delle linee guida su responsabile unico del procedimento, offerta economicamente piu’ vantaggiosa e affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, a cui si fa rinvio – in quanto l’Autorita’ nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale e’ obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale.

2. Il quadro normativo di riferimento.

2.1. Le regole del precedente Codice.

L’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva la nomina di una commissione giudicatrice «quando la scelta della migliore offerta» avveniva «con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa» (comma 1). La commissione doveva essere composta da «esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» (comma 2).

La regola generale era rappresentata dalla scelta di commissari “interni” alla stazione appaltante. L’eccezione era rappresentata dalla nomina di commissari “esterni” (professionisti o professori ordinari di ruolo) – «in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalita’, nonche’ negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate» – scelti nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali o dalle facolta’ di appartenenza.

Le prescrizioni esecutive erano poste dagli articoli 120, commi 2-5, e 282 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

La ragione sottesa alla scelta legislativa era quella di attuare i principi di economicita’ dell’azione amministrativa mediante la riduzione dei costi connessi alla nomina e al funzionamento della commissione.

2.2. Le regole del nuovo Codice.

L’art. 77 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha anche anch’esso previsto la nomina di una commissione giudicatrice limitatamente ai casi di aggiudicazione «con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo» (comma 1, primo inciso). La commissione deve essere composta da «esperti nello specifico settore cui si afferisce l’oggetto del contratto» e deve svolgere «la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico» (comma 1, secondo inciso).

Si raccomanda di adeguare la terminologia delle linee guida al nuovo significato della formula OEPV: l’obbligo del ricorso alla commissione di gara sussiste solo nel caso in cui si applichi il sistema del miglior rapporto Qualita’/prezzo.

La regola generale e’ rappresentata dalla scelta di commissari “esterni” alla stazione appaltante, selezionati fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorita’ nazionale anticorruzione, che comprende una sezione ordinaria ed una sezione speciale. In relazione alla prima si dispone che «i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’articolo 78». In relazione alla seconda si dispone che «nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell’apposita sezione speciale dell’Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all’Albo al di fuori della sezione speciale» (comma 3, primo capoverso). I commissari, prosegue la disposizione in esame, «sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione». Tale lista «e’ comunicata dall’ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante» (comma 3, secondo capoverso).

L’eccezione e’ costituita dalla nomina di “commissari interni”.

La disposizione in esame prevede, infatti, che: «la stazione appaltante puo’, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessita’, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione». La stessa disposizione prosegue, sancendo che: «sono considerate di non particolare complessita’ le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58».

L’art. 78 del d.lgs. n. 20 del 2016 disciplina l’«Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici». Esso prevede che «e’ istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici». Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, la norma in esame dispone che «i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilita’ e moralita’, nonche’ di comprovata competenza e professionalita’ nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalita’ che l’Autorita’ definisce in un apposito atto, valutando la possibilita’ di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente Codice».

2.3. Il regime transitorio.

Il passaggio dal vecchio al nuovo regime non e’ immediato, in quanto l’art. 78 prevede che: «fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo, si applica l’articolo 216, comma 12». La norma richiamata dispone, a sua volta, che, in via transitoria, «la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante».

3. Questioni interpretative generali.

3.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.

La normativa sopra riportata pone alcune questioni interpretative di portata generale.

La prima attiene alla stessa natura del potere dell’ANAC previsto dall’art. 78 del Codice, sopra riportato.

La suddetta norma primaria delimita il potere dell’Autorita’ alla gestione e all’aggiornamento dell’Albo, nonche’ alla individuazione dei criteri e delle modalita’ di individuazione dei requisiti di compatibilita’, onorabilita’, comprovata competenza e professionalita’.

Il documento non definisce la natura dell’atto, limitandosi a fare generico riferimento a «determinazioni» dell’Autorita’.

La prescrizione deve essere intesa, come correttamente fatto dalla stessa ANAC, nel senso che si deve trattare di “linee guida”.

La valenza integrativa del precetto primario attribuita alla suddetta determinazione induce, inoltre, a ritenere che si sia in presenza di linee guida vincolanti.

Ne consegue che si e’ in presenza di «atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorita’ amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare» (parere n. 1767 del 2016 di questa Commissione, cit., cui si rinvia per l’indicazione delle conseguenze applicative derivanti da detta qualificazione).

3.2. La obbligatorieta’ dell’iscrizione nell’Albo.

La seconda questione attiene alla portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.

L’Autorita’, nelle linee guida in esame, ha disposto, con nettezza, che «per poter fare parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara».

Si tratta di stabilire se tale generalizzazione dell’obbligo sia o meno conforme alla normativa primaria.

Il primo capoverso del terzo comma dell’art. 77, dopo avere previsto che «i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo speciale presso l’ANAC», disciplina la sezione speciale dell’albo in presenza delle sopra indicate amministrazioni aggiudicatrici. E in relazione a quest’ultime puntualizza che in detta sezione occorre distinguere gli esperti iscritti non appartenenti alla stazione appaltante e quelli che vi appartengono.

Il secondo capoverso dello stesso terzo comma disciplina le modalita’ di scelta dei commissari da parte dell’amministrazione aggiudicatrice mediante sorteggio da una lista fornita dall’Autorita’.

Il terzo capoverso, infine, disciplina i casi in cui la stazione appaltante puo’ nominare commissari interni.

La riportata disposizione non fornisce, sul piano letterale, direttive interpretative chiare. La prima parte sembra generalizzare la valenza dell’obbligo di iscrizione dell’obbligo per tutti i commissari. La seconda parte sembra prevedere questa possibilita’ soltanto per i commissari inseriti nella sezione speciale. La terza parte sembra assegnare valenza organizzativa autonoma alla stazione appaltante in presenza di commissari interni.

La valorizzazione del canone interpretativo sistematico, in coerenza con gli obiettivi di trasparenza perseguiti dalla nuova normativa, anche alla luce del criterio direttivo contenuto nella legge delega (art. 1, lett. hh), induce a ritenere che sia preferibile l’interpretazione, fatta propria dall’Autorita’, che generalizza l’obbligo di iscrizione.

3.3. Modalita’ di nomina e regole di attivita’ e responsabilita’.

La terza questione attiene al rischio, prospettato dai soggetti coinvolti dall’ANAC nella procedura di consultazione pubblica e richiamato dalla stessa Autorita’ nella relazione AIR, che tale diversita’ di nomina possa “deresponsabilizzare” le stazioni appaltanti, incidendo sui tempi e sulla stessa efficienza nella gestione delle procedure di gara.

Questa Commissione speciale rileva come le differenti modalita’ di nomina non incidano sul sistema di attivita’ e responsabilita’ dei componenti della commissione giudicatrice.

La giurisprudenza amministrativa e’ costante nel ritenere che i commissari sono organi istruttori straordinari e temporanei della stazione appaltante (tra gli altri, Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5811).

Tale qualificazione consente il funzionamento del sistema di imputazione dell’attivita’ proprio delle organizzazioni amministrative: le valutazioni della commissione, anche eventualmente illegittime, sono riconducibili direttamente all’amministrazione aggiudicatrice.

La violazione delle regole di azione da parte dei commissari determina, altresi’, responsabilita’ civile diretta della stazione appaltante per i danni eventualmente subiti da terzi e responsabilita’ amministrativa dei commissari con giurisdizione della Corte dei conti. L’interruzione del nesso organico si realizza, in particolare, quando vengono poste in essere condotte che integrano fattispecie di reato.

La circostanza che i commissari siano, normalmente, esterni e non interni, alla stazione appaltante non muta il descritto meccanismo operativo. Anche nella nuova disciplina e’ presente, infatti, un “atto di nomina”, che e’ quello che consente la creazione del rapporto di ufficio che sta alla base del sistema delle imputazioni giuridiche.

L’ANAC potrebbe valutare l’opportunita’ di inserire una prescrizione che chiarisca questi profili.

B. Analisi delle linee guida.

1. Campo di applicazione.

Le linee guida, riprendendo testualmente quanto disposto dall’ultimo comma dell’art. 13 dell’art. 77, prevedono che le disposizioni in esse contenute «non si applicano alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attivita’ previste dagli art. 115-121 del Codice».

La ragione della delimitazione del campo applicativo e’ quella di assicurare procedure connotate da maggiore flessibilita’ qualora le stesse vengono indette da soggetti che non possono qualificarsi come pubbliche amministrazioni.

A tale proposito, questa Commissione speciale rileva l’esigenza di un coordinamento interpretativo con la disciplina delle commissioni giudicatrici nell’ambito dei concorsi di progettazione.

L’art. 155, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, per detti concorsi, la commissione giudicatrice e’ composta unicamente da persone fisiche alle quale si applica, tra l’altro, l’art. 78 dello stesso Codice.

L’art. 141, primo comma, del Codice prevede che «ai concorsi di progettazione nei settori speciali» si applica, tra l’altro, l’art. 155.

Sul piano letterale, il richiamo integrale, da parte dell’art. 141, all’art. 115 e dunque all’art. 78, dovrebbe indurre a ritenere che la regole della iscrizione all’Albo si applichi sia in presenza di amministrazioni aggiudicatrici sia di enti aggiudicatori.

Sul piano sistematico, una tale applicazione generalizzata sarebbe incoerente con la regola generale posta dall’art. 77, comma 13, richiamata dalle stesse linee guida, che delimita chiaramente l’applicazione delle norme sulla composizione della commissione alle procedure indette nei settori speciali dalle sole amministrazioni aggiudicatrici e non anche da enti aggiudicatori.

Questa Commissione speciale ritiene, pertanto, che il coordinamento tra le disposizioni riportate si attua ritenendo che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non riguardi, pertanto, nei settori speciali, gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

L’ANAC potrebbe chiarire questo aspetto nelle linee guida.

2. Composizione dell’Albo e modalita’ di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.

2.1. Il par. 1 delle linee guida dispone che: «per poter fare parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara».

Il par. 2 prevede che l’Albo e’ composto da:

– «una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorita’ a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonche’ direttamente dalla stesse quando ricorrono le condizioni di cui al punto 3» (che disciplina i casi di nomina di “commissari interni”);

– «una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip s.p.a., Invitalia s.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge 89/2014».

L’ANAC potrebbe valutare la possibilita’ di articolare la composizione dell’Albo in modo da separare gli esperti “esterni”, che possono appartenente alle diverse categorie indicate nel prosieguo (punto 3.2.), dagli esperti “interni” alle stazioni appaltanti.

L’art. 78 del Codice, sopra riportato, attribuisce, inoltre, all’Autorita’ il potere di articolare l’Albo «per aree tematiche omogenee». In attuazione di tale previsione, l’Autorita’ potrebbe valutare la richiesta prospettata, nell’ambito delle consultazioni pubbliche, dal Ministero della Difesa e dal Ministero dell’interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa civile di creare una area dedicata agli esperti che operano in questi delicati e specifici settori.

2.2. Il par. 3 prevede che: «In caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o per quelli che non presentano particolare complessita’, le stazioni appaltanti hanno la possibilita’ di nominare componenti interni, nel rispetto del principio di rotazione». La stessa previsione dispone che: «sono considerate di non particolare complessita’ le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e di quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazione di gara».

Lo stesso paragrafo aggiunge che quando, invece, «la commissione deve esprimere valutazioni di tipo discrezionali e’ necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorita’».

La riportata prescrizione non sembra coerente con la norma primaria in relazione sia all’individuazione dei presupposti per la nomina dei commissari interni sia in relazione ai criteri di nomina dei commissari stessi.

Con riferimento al primo aspetto, l’art. 78, comma 3, ultimo capoverso, dispone che: i) «la stazione appaltante puo’, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessita’, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione»; ii) «sono considerate di non particolare complessita’ le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58».

La norma contempla due fattispecie che consentono la nomina di commissari interni: procedure di importo inferiore alla rilevanza europea; procedure di particolare complessita’.

La prima fattispecie non pone dubbi interpretativi.

La seconda fattispecie, invece, potrebbe intendersi, sul piano letterale, sia nel senso che la categoria generale e’ quella delle «procedure non complesse» e il richiamo alle piattaforme telematiche una mera esemplificazione casistica sia nel senso che detto richiamo esaurisca la portata della stessa categoria.

Questa Commissione ritiene che la prima interpretazione sia piu’ aderente al dato letterale del Codice.

Le linee guida, nel definire i contratti «di non particolare complessita’», rinviano all’esemplificazione contenuta nell’art. 78 e aggiungono il riferimento alle procedure «che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazioni di gara». Tale esemplificazione non e’ chiara e, in ogni caso, e’ necessario che l’ANAC provveda ad una piu’ estesa indicazione di possibili fattispecie rientranti nell’ambito applicativo della norma, al fine di evitare, in ragione della genericita’ del presupposto in esame, una possibile elusione della regola generale.

Con riferimento al secondo aspetto, l’art. 78 dispone che, quando ricorrono le condizioni sopra indicate, la stazione appaltante puo’ «nominare componenti interni alla stazione appaltante nel rispetto del principio di rotazione».

La formulazione letterale della disposizione riportata depone nel senso che all’amministrazione viene attribuito un ampio potere discrezionale di nomina di tutti i «componenti interni alla stazione appaltante», incluso il Presidente. In questa direzione interpretativa depone anche il comma 8 dello stesso art. 77, secondo cui «il Presidente della commissione giudicatrice e’ individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati». Tale norma, infatti, nel prevedere la regola generale dell’individuazione del Presidente nell’ambito dei commissari sorteggiati, esclude la possibilita’ di una previa individuazione del Presidente stesso nel rispetto di modalita’ diverse da quelle prefigurate dalla norma stessa.

Alla luce di quanto esposto, la previsione delle linee guida – secondo cui il Presidente deve sempre essere nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorita’ – pur rispondendo maggiormente alla complessiva finalita’ di trasparenza perseguita dalla riforma, si pone in contrasto con la normativa primaria. Non ha neanche copertura legislativa il (non chiaro) criterio discretivo, individuato dalle linee guida nell’esistenza di «valutazioni discrezionali», tra nomina di “commissari interni con Presidente esterno” e nomina di “commissione completamente interna”.

Il perseguimento del condivisibile obiettivo di trasparenza presuppone, pertanto, una modifica del Codice.

In attesa di essa, le linee guida potrebbero esprimere una mera raccomandazione alle stazioni appaltanti, le quali, nell’esercizio di un potere discrezionale che comunque l’art. 78 gli attribuisce, potrebbero modulare la composizione della commissione in modo da assicurare la presenza di un Presidente nominato tra esperti esterni all’amministrazione.

3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalita’ delle commissioni giudicatrice.

3.1. Il par. 1.1. delle linee guida, nell’elencare il contenuto di cio’ che la stazione appaltante deve indicare nei documenti di gara, al numero 5, riporta quanto segue:

«Compiti attribuiti alla commissione giudicatrice. Il Codice prevede che la commissione giudicatrice e’ responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. La stazione appaltante puo’ prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purche’ questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi vi e’ la valutazione della congruita’ delle offerte tecniche, svolta con collaborazione con il responsabile del procedimento».

La disposizione in esame sembra porsi in parziale contrasto con il primo comma dell’art. 77 del Codice.

Quest’ultima disposizione e’ chiara nel limitare i compiti della commissione aggiudicatrice alla «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico».

Le linee guida, nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti, tra i quali la «valutazione della congruita’ delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» (RUP), assegna alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.

I compiti diversi da quelli indicati dalla legge spettano alla stazione appaltante, e. ove non intestati espressamente in capo a diverso organo, competono al RUP in virtu’ della sua competenza generale e residuale (cfr. art. 86, al comma 3, del Codice previgente e artt. 31, comma 3 e 97 del nuovo Codice).

Peraltro il RUP puo’ gia’ essere supportato da una struttura, temporanea o stabile (art. 31, commi 7 e 9).

3.2. Il par. 1.1. n. 3 dispone che: «La nomina di commissari interni puo’ essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine».

Tale prescrizione introduce un presupposto per procedere alla nomina di commissari interni non contemplato dalla normativa primaria. Essa, pertanto, deve essere espunta.

3.3. Il par. 1.1. n. 4 dispone che, per i «componenti esterni», l’art. 77 del Codice prevede che «la nomina dei commissari avviene dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte».

La formulazione non e’ in linea con quanto previsto dal richiamato art. 77, il quale, al comma 7, prevede, per assicurare il rispetto del principio di imparzialita’, che la nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, avvenga dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

E’, pertanto, necessario eliminare l’inciso «componenti esterni».

3.4. Il par. 1.1. n. 5, dispone, inoltre, che: «Di regola, alla commissione non possono essere attribuite responsabilita’ di tipo amministrativo, che competono alla stazione appaltante».

E’ preferibile sostituire l’espressione «non possono essere attribuire responsabilita’ di tipo amministrativo», per maggiore rigore tecnico, con la seguente: «non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva».

L’espressione «di regola» e’ equivoca, perche’ sembra presupporre l’esistenza di “eccezioni” con competenze amministrative della commissione che non vengono indicate e che, comunque, non sarebbero compatibili con il riparto delle funzioni delineato dalla normativa primaria.

3.5. Il par. 1.1. n. 7) dispone che le sedute possono essere «pubbliche o riservate». Il successivo punto 1.4. prevede che la stazione appaltante deve comunicare ai candidati, al fine di velocizzare le operazioni di selezione della commissione giudicatrice, tra l’altro, la data «della seduta pubblica di apertura delle offerte tecniche».

La disciplina di questo aspetto non risponde ai crismi di una regolazione esaustiva: e’ necessario che venga indicata l’attivita’ specifica che deve essere svolta in sede pubblica, a garanzia dell’imparzialita’ dell’azione amministrativa, e quella che puo’ svolgersi in seduta riservata.

Nella norma primaria manca un’espressa previsione di questa importante fase relativa all’attivita’ della commissione esaminatrice.

In attesa di un’integrazione a livello di fonte legislativa, il Consiglio di Stato ritiene, comunque, che il completamento della regolazione possa avvenire mediante una modifica delle linee guida in oggetto, senza che la scelta delle modalita’ di svolgimento delle sedute venga demandata alla stazione appaltante.

Tale modifica potrebbe essere disposta riprendendo il contenuto dell’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94. Detta disposizione – al fine di recepire i principi espressi dall’Adunanza plenaria (sentenze 28 luglio 2011, n. 13 e 22 aprile 2013, n. 8) – ha modificato l’art. 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevedendo, tra l’altro, che la commissione: i) «apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti»; ii) «in una o piu’ sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito»; iii) «successivamente, in seduta pubblica, la commissione da’ lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121», (che disciplinava le procedure di accertamento dell’anomalia dell’offerta).

3.6. Il par. 1.1. n. 7) dispone, altresi’, che la stazione appaltante deve indicare «la possibilita’ per i commissari di lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni».

Le linee guida, sul punto, riprendono quando disposto dal secondo comma dell’art. 77. Per evitare possibili dubbi in sede applicativa, deve essere chiarito che si tratta di un potere direttamente riconosciuto dalla legge e, pertanto, non rientra nella disponibilita’ dell’amministrazione aggiudicatrice prevedere questa modalita’ di lavoro, ma piuttosto e’ onere delle stazioni appaltanti predisporre i mezzi tecnici necessari per consentire alla commissione che ne faccia richiesta di lavorare a distanza.

3.7. Il par. 1.2. prevede che l’Autorita’ con proprio Regolamento disciplina:

«a) le procedure informatiche per garantire l’aleatorieta’ della scelta;

b) le modalita’ per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalita’ da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;

c) le modalita’ per garantire la rotazione degli esperti. Al riguardo rilevano il numero di incarichi effettivamente assegnati. Non possono avere nuovi incarichi coloro che sono stati gia’ nominati esperti per due commissioni di gara nel corso dell’anno;

d) le comunicazioni che devono intercorrere tra Autorita’, stazioni appaltanti e commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo».

Dalla lettura di queste prescrizioni risulta come l’Autorita’ abbia inteso scindere in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice, assegnando il compito di regolazione ad atti di natura differenti.

In relazione ai tempi, il Consiglio di Stato prende atto di questa volonta’ e auspica che il secondo provvedimento di completamento, relativo, peraltro, ad aspetti di agevole attuazione, venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.

In relazione alla natura degli atti, la denominazione dell’atto in esame come «regolamento» non puo’ significare che esso abbia natura normativa. Il suo contenuto, infatti, presenta profili di stretta attinenza con il contenuto delle linee guida in esame. Ne’ varrebbe rilevare che, in questo caso, vengono in rilievo aspetti di disciplina organizzativa interna, in quanto anche le linee guida possa presentare detta articolazione contenutistica. In definitiva, la sostanziale omogeneita’ tra i due atti impone la qualificazione anche del secondo come “linee guida”, con le conseguenze sopra delineate (cfr. Considerazioni generali, par. 2.1.).

Chiarito cio’, si segnala l’opportunita’: i) nella lettera a) del punto 1.2. di sostituire «aleatorieta’» con «casualita’»; ii) nella lettera c) del punto 1.2. di aggiungere «se ci sono altri soggetti idonei a essere nominati commissari».

3.8. Il par. 1.3. dispone che: «le stazioni appaltanti, una volta ricevuto l’elenco dei candidati, devono procedere al sorteggio pubblico, con procedure che garantiscano almeno la piena conoscenza della data del sorteggio e delle modalita’ di svolgimento dello stesso da parte di tutti i concorrenti».

La Commissione speciale rileva l’opportunita’ di un’integrazione del precetto mediante: i) l’indicazione della data in cui si svolgera’ il sorteggio pubblico e se esso si svolgera’ in una apposita seduta o in altra gia’ dedicata all’esercizio delle altre funzioni della stazione appaltante (ad. es. seduta in cui si procede alle ammissioni e esclusioni dei candidati); ii) le modalita’ (documentazione di gara o avviso sul profilo del committente) attraverso le quale rendere nota tale data.

3.9. Il par. 1.7. prevede che: «ai fini della prevenzione della corruzione la commissione e i singoli commissari segnalano immediatamente all’Autorita’ e, eventualmente, alla Procura della Repubblica competente qualsiasi tentativo di condizionamento della propria attivita’ da parte dei concorrenti, stazione appaltante e, in generale, di qualsiasi altro soggetto in grado di influenzare l’andamento della gara».

E’ necessario sostituire le parole «e, eventualmente alla Procura della Repubblica» con «e, ove ravvisino ipotesi di reato, alla Procura della Repubblica».

3.10. La parte in esame e’ priva della disciplina delle modalita’ di nomina di eventuali “sostituti” se uno o piu’ dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa. Sarebbe, pertanto, opportuna un’integrazione in questo senso delle linee guida, che rispetti il requisito legislativo che impone che il sorteggio pubblico avvenga mediante individuazione da una lista «costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare» (art. 78, comma 3, penultimo capoverso, del Codice). Se i soggetti rimasti in lista non sono in numero sufficiente ad assicurare detto requisito, sara’ necessario provvedere, da parte della stazione appaltante, a chiedere all’ANAC una integrazione dei nominativi.

3.11. La presente parte delle linee guida potrebbe, inoltre, essere integrata mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

4. Comprovata esperienza e professionalita’.

4.1. Il par 2.2. dispone che possono iscriversi a ciascuna sottosezione, tra gli altri, i «dipendenti pubblici appartenenti alle amministrazioni di cui all’elenco Istat, istituito ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm.ii».

Questa prescrizione presenta i seguenti aspetti di criticita’.

L’art. 1, comma 2, della n. 196 del 2009 stabilisce che: «Ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono», gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell’elenco predisposto dell’Istituto nazionale di statistica (Istat), sulla base delle «definizioni di cui agli specifici regolamenti dell’Unione europea», nonche’ «le Autorita’ indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni».

Il terzo comma del predetto articolo, richiamato dalle linee guida, dispone che «la ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 e’ operata annualmente dall’Istat con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre».

L’inserimento nell’elenco predetto presuppone l’esistenza – e l’accertamento – dei criteri di identificazione sostanziale contemplati dalla normativa europea richiamata dalla disposizione in esame.

In particolare, il Sistema europeo dei conti, adottato con regolamento del Consiglio Europeo del 21 maggio 2013, n. 54925, prevede, nell’ambito di una complessa regolazione anche di altri soggetti, che il «settore amministrazioni pubbliche» ricomprende «tutte le unita’ istituzionali che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita, la cui produzione e’ destinata a consumi collettivi e individuali ed e’ finanziata in prevalenza da versamenti obbligatori effettuati da unita’ appartenenti ad altri settori e/o tutte le unita’ istituzionali la cui funzione principale consiste nella redistribuzione del reddito e della ricchezza del Paese» (par. 2.111).

Questa normativa ha fornito una nozione di pubblica amministrazione di valenza non generale ma limitata all’applicazione della normativa che persegue lo scopo di assicurare il rispetto degli obblighi finanziari e del patto di stabilita’ interno. Nell’elenco Istat sono, infatti, inclusi anche soggetti formalmente privati che svolgono determinate attivita’ di pubblico interesse. La ragione di tale ampliamento risiede nell’esigenza di sottoporre un numero esteso di enti al rispetto degli predetti obblighi (in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 1° giugno 2016, n. 2326).

L’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche), fornisce, anch’esso, una nozione formale di amministrazioni pubbliche, mediante l’elencazione degli enti che vi rientrano. Tale nozione formale deve essere affiancata dalla nozione sostanziale basata su criteri rivelatori della pubblicita’ dell’ente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2326 del 2016, cit.).

La Commissione speciale rileva che linee guida devono richiamare quest’ultima normativa e il concetto di amministrazione pubblica che in essa e’ contenuto e non quello di cui alla legge n. 196 del 2009. Cio’ in quanto il richiamo operato dalle linee guida e’ finalizzato ad individuare la categoria dei «dipendenti pubblici». In tale ottica, non puo’, pertanto, che farsi riferimento alla nozione di amministrazione, che lo stesso Testo unico in materia di dipendenti pubblici ha fornito proprio al fine di individuare la stessa categoria di dipendenti pubblici e definire, conseguentemente, l’ambito applicativo della sua disciplina. In definitiva, il richiamo ad una nozione settoriale ma ampliativa di amministrazione pubblica deve essere sostituito con il richiamo ad una nozione generale ma restrittiva.

4.2. I par. 2.3., 2.4 , 2.5. 2.6., indicano i requisiti che devono possedere i soggetti che possono iscriversi all’Albo. I soggetti autorizzati sono: i) professionisti la cui attivita’ e’ soggetta all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi; ii) professionisti la cui attivita’ non e’ soggetta a detto obbligo; iii) dipendenti pubblici; professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Universita’ italiane e posizioni assimilate. Tali disposizioni richiedono, rispettivamente alle lettere e), f) d) c), il «possesso di una copertura assicurativa obbligatoria».

La previsione non chiarisce quale sia l’oggetto del contratto di assicurazione e quali siano i beneficiari della polizza. In particolare, non e’ chiarito se essa operi a favore della sola stazione appaltante ovvero anche a favore dei terzi che subiscono un danno per l’attivita’ dei commissari.

Il punto 2.3., lettera e), richiama l’art. 5 del d.P.R. n. 137 del 2012, che, per i commissari che sono «professionisti esercenti professioni regolamentate», dispone che il professionista e’ tenuto a stipulare «idonea assicurazione per i danni derivanti al cliente dall’esercizio dell’attivita’ professionale».

I punti 2.4., 2.5 e 2.6., alle lettere f), d) e c), utilizzano una dizione molto ampia nella parte in cui fa riferimento al «possesso di una copertura assicurativa che copra i danni che possono derivare dall’attivita’ del commissario di gara».

Dall’analisi della relazione AIR sembra desumersi che l’intenzione dell’Autorita’ sia quella di contemplare un sistema assicurativo a rilevanza “interna” per coprire gli eventuali danni che le stazioni appaltanti possono subire in ragione di illegittimita’ commesse dai commissari. Del resto, i terzi lesi – potendo proporre, alla luce di quanto sopra esposto in relazione alla imputabilita’ dell’attivita’ dei commissari alla stazione appaltante, azione di responsabilita’ diretta nei confronti di quest’ultima – possono ritenersi adeguatamente tutelati. Sotto altro aspetto, deve essere chiarito che, in presenza di dipendenti pubblici, gli oneri non sono a carico della pubblica amministrazione.

Alla luce di quanto esposto, l’ANAC potrebbe valutare l’opportunita’ di impiegare una formula che meglio chiarisca l’ambito, le finalita’ e le modalita’ della copertura assicurativa.

4.3. I par. 2.3, lettera c), 2.4., lettera c), 2.5., lettera c), 2.6., lettera b), prevedono, per ciascuna categoria, il requisito dell’assenza di sanzioni disciplinari.

In particolare, si prevede:

– per i professionisti esercenti professioni regolamentare, «assenza di sanzioni disciplinari (censura o sospensione) comminati dall’ordine o dal collegio nell’ultimo triennio o della sanzione della cancellazione»;

– per gli altri professionisti, «in caso di iscrizione a un’associazione professionale, assenza di sanzioni disciplinari (censura o sospensione) comminati dalla stessa nell’ultimo triennio o della sanzione della cancellazione»;

– per i dipendenti pubblici, «assenza di sanzioni disciplinari (sospensione del servizio e della retribuzione o sanzione conservativa intermedia) comminata nell’ultimo triennio, di procedimenti disciplinari per infrazioni di maggiore gravita’ in corso, o della sanzione del licenziamento»;

– per i professori o ricercatori, «assenza di sanzioni disciplinari (censura o sanzione con efficacia sospensiva) comminata nell’ultimo triennio, di procedimenti disciplinari per infrazioni di maggiore gravita’ in corso, o della sanzione con efficacia sospensiva».

Dall’analisi del contenuto delle disposizioni riportate emerge come l’ANAC abbia previsto presupposti, in parte, diversi a seconda della categoria di soggetti che viene in rilievo.

Questa Commissione speciale segnala, anche al fine di evitare non ragionevoli trattamenti differenziati e tenuto conto della diversita’ tipologica delle sanzioni esistenti, la necessita’ di prevedere un requisito omogeneo e generico, applicabile a tutte le categorie. Si potrebbe, pertanto, utilizzare la seguente espressione: «assenza di sanzioni disciplinari della censura o piu’ gravi».

4.4. Il par. 2.8 prevede che: «in caso di passaggio tra le categorie di cui al punto 2.2., l’esperto deve dimostrare di possedere cumulativamente i requisiti previsti nei punti precedenti».

La prescrizione non e’ chiara, in quanto non e’ indicato come operi il suddetto cumulo.

L’Autorita’ potrebbe valutare un suo svolgimento esplicativo nei sensi di seguito indicati.

Nell’elencare i presupposti per la nomina le linee guida, in relazione a ciascuna categoria, prevedono requisiti specifici che non possono che essere di quella categoria (ad esempio, per i soggetti di cui al punto 2.3., il «rispetto degli obblighi formativi di cui all’art. 7 del d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137»; per soggetti di cui al punto 2.4. «eventuale assolvimento della formazione permanente di cui all’art. 2, comma 2, della legge 14 gennaio 2013, n. 4»). Ne consegue che l’Autorita’ non puo’ che richiedere il possesso del requisito specifico in relazione alla qualifica rivestita al momento dell’incarico.

Esistono, poi, requisiti “negativi” non cumulabili e requisiti “positivi” cumulabili.

In relazione ai primi – quali, l’assenza di sanzioni disciplinari – il “cumulo” deve essere inteso in senso sfavorevole per i candidati, sicche’, per esempio, il soggetto non deve comunque avere subito sanzioni disciplinari nel triennio, anche se in questo arco temporale e’ passato da una categoria all’altra.

In relazione ai secondi – quali il possesso di “anzianita’ di servizio” ovvero di “esperienza professionale” maturata nel periodo richiesto – il “cumulo” deve essere inteso in senso favorevole per i candidati, con la conseguenza che e’ possibile considerare entrambi i requisiti maturati nelle diverse categorie.

4.5. Il punto 2.9. elenca gli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi».

Il Consiglio di Stato rileva come sarebbe opportuno integrare l’elenco mediante l’espressa menzione anche dei lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attivita’ di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.

5. Requisiti di moralita’ e compatibilita’.

5.1. Il par. 3.1. dispone che non possono essere iscritti all’Albo ne’ far parte della commissione giudicatrice neppure come segretario o custode della documentazione di gara, coloro che hanno riportato determinate condanne, anche non definitive, specificamente indicate.

La scelta dell’ANAC e’ stata quella, in ragione della delicatezza delle funzioni da svolgere, di anticipare la soglia di rilevanza della condotta penale, ritenendo sufficiente, in presenza di gravi fatti di reato, anche l’esistenza di una sentenza non definitiva.

Il d.lgs. n. 50 del 2016, all’art. 80, contiene l’elenco dei reati che comportano l’esclusione obbligatoria dalla procedura di gara degli operatori economici destinatari di una sentenza definitiva di condanna.

Pur nella consapevolezza della diversita’ degli ambiti e dei presupposti, sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative tutte le condanne per reati di cui all’art. 80, Codice, e non riportate nel documento in esame, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra partecipanti e giudicanti, se del caso aggiungendo ulteriori reati ritenuti rilevanti. Si tenga conto che, tra i reati non richiamati, sono presenti anche quelli specifici afferenti alle procedura di gara: art 353 c.p. (turbata liberta’ degli incanti), 353-bis c.p. (turbata liberta’ del procedimento di scelta del contraente).

5.2. Il par. 3.6. prevede che: «al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari devono dichiarare l’inesistenza di cause d’incompatibilita’ o di astensione. Tali cause devono persistere per tutta la durata dell’incarico».

La prescrizione va riformulata, sostituendo «tali cause devono persistere per tutta la durata dell’incarico» con «l’assenza di cause di incompatibilita’, astensione, esclusione previste dall’articolo 77 del codice deve persistere per tutta la durata dell’incarico».

5.3. Il par. 3.7. prevede che: «il dipendente deve produrre, oltre alla dichiarazione di incompatibilita’ e di impossibilita’ di svolgere l’incarico, anche l’autorizzazione della propria amministrazione, se prevista».

Le espressioni «oltre alla dichiarazione di incompatibilita’ e di impossibilita’ a svolgere l’incarico» devono essere sostituite con «oltre alla dichiarazione di assenza di cause ostative ai sensi dell’articolo 77 e di impedimento all’incarico».

6. Modalita’ di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.

6.1. Il par. 4.1. prevede le modalita’ di iscrizione sono demandate a un futuro regolamento ANAC.

A tale proposito, valgono le considerazioni gia’ svolte in relazione al punto 1.2.

6.2. Il par. 4.5. dispone che: «L’Autorita’ procede alla verifica, a campione, sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l’iscrizione, anche avvalendosi dell’ausilio del Corpo della Guardia di Finanza, ai sensi dell’art. 213, comma 5, del Codice».

La prescrizione, in una logica di non eccessivo aggravamento dell’attivita’ dell’Autorita’, appare condivisibile, ma occorre prevedere che si proceda comunque a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere della commissione speciale.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici – Relazione AIR

Sommario

Premessa

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

2. Il quadro normativo di riferimento

3. La procedura di consultazione pubblica

4. Le scelte di fondo effettuate

5. Contributi pervenuti

1. Premessa
2. Ambito di applicazione
3. Le funzioni delle commissioni giudicatrici
4. Requisiti di moralita’ e compatibilita’
5. Individuazione dei settori di riferimento per il contratto
6. Criteri per la comprovata esperienza e professionalita’
7. Modalita’ di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo
8. Modalita’ per la selezione dei commissari di gara e ulteriori disposizioni
9. Periodo transitorio

Premessa

Il presente documento, redatto in base all’art. 8 del Regolamento recante «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR)» (di seguito, “Regolamento AIR”) descrive il contesto normativo, le motivazioni, gli obiettivi e le fasi del procedimento che hanno condotto all’adozione delle Linee guida recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici», dando evidenza delle ragioni che hanno guidato l’Autorita’ nell’adozione di alcune scelte di fondo, soprattutto con riferimento alle piu’ significative osservazioni formulate in sede di consultazione.

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’

Il documento in esame e’ stato redatto in attuazione dell’art. 78 del d.lgs. 50/2016 (di seguito “Codice”) che attribuisce all’ANAC il compito di gestire e aggiornare l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, istituito presso l’Autorita’ (di seguito “Albo”). L’ANAC e’ chiamata con proprio atto a stabilire i criteri e le modalita’ per l’iscrizione all’Albo e per la verifica dei requisiti di compatibilita’ e moralita’, nonche’ di comprovata competenza e professionalita’ nello specifico settore cui si riferisce il contratto.

2. Il quadro normativo di riferimento

Le disposizioni di riferimento sono contenute negli articoli 77 e 78 del Codice relativi, rispettivamente, alle Commissioni di aggiudicazione e all’Albo. Alcune indicazioni contenute all’interno dell’art. 77 sono state oggetto di dibattito nella consultazione e, pertanto, si ritiene opportuno richiamare i punti principali della predetta disciplina in sede di illustrazione dei contributi pervenuti.

3. La procedura di consultazione pubblica

L’Autorita’ ha posto in consultazione pubblica il documento recante «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici», con modalita’ aperta, mediante pubblicazione sul proprio sito istituzionale in data 6/5/2016, assegnando un termine di 15 giorni per l’invio dei contributi. Nel corso della consultazione pubblica sono pervenuti n. 99 contributi da parte di pubbliche amministrazioni e societa’ pubbliche, associazioni di categoria, ordini professionali, operatori economici e liberi professionisti.

All’esito dell’esame dei suddetti contributi, l’Autorita’ ha elaborato il testo delle Linee Guida, nel quale sono state recepite le osservazioni condivise. Nella presente Relazione AIR saranno analizzate le principali questioni emerse in sede di consultazione pubblica, dando evidenza soprattutto delle osservazioni che l’Autorita’ ha ritenuto di non accogliere e delle relative motivazioni.

4. Le scelte di fondo effettuate

La versione definitiva delle Linee guida tiene conto dei pareri resi dal Consiglio di Stato in data 14 settembre 2016, affare n. 1919/2016 e dalle Commissioni parlamentari, in data 3 agosto 2016.

Rispetto al documento inviato per il parere sono state inserite diverse modifiche e specificazioni.

Innanzitutto, aderendo alla richiesta del Consiglio di Stato e’ stato maggiormente specificato il concetto di appalti “di non particolare complessita’” per la nomina di componenti interni.

Quanto al rilievo mosso in ordine alla competenza sulla valutazione della congruita’ delle offerte anomale, che secondo il Consiglio di Stato sono di stretta competenza del RUP, si e’ provveduto a specificare che questi si puo’ avvalere della Commissione, armonizzando, in tal modo, le previsione delle linee guida n. 3 «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» con quella di cui alle linee guida sui commissari di gara.

Con riferimento alla condizione di un numero di esperti, iscritti all’Albo, sufficienti ad assicurare indeterminatezza del nominativo, per procedere alla nomina di interni, per accogliere i rilievi del C.d.S., si e’ specificato che tale regola vale una volta a regime il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, di cui all’art. 38 del Codice. In ogni caso, si ricorda che il principio di indeterminatezza si ricava, quale suo corollario, dalla previsione di cui all’art. 77, comma 7 del Codice, che prevede che la commissione sia nominata dopo il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Dal momento che sul punto il nuovo Codice ha determinato un pericoloso vuoto normativo, si e’ accolto il suggerimento del C.d.S. di recuperare la previsione del vecchio art. 120 del Regolamento n. 207/2010, specificando che tutte le sedute di apertura delle tre buste (A, B e C) devono essere pubbliche e che negli atti di gara dovra’ essere espressamente contenuta tale previsione.

Si e’ condivisa, poi, la necessita’ di specificare che le stazioni appaltanti mettano a disposizione strumenti idonei per assicurare la sicurezza dei flussi informativi e dei canali di comunicazione allorche’ i commissari di gara facciano richiesta di lavorare a distanza.

È stata, inoltre, modificata la nozione di pubbliche amministrazioni, abbandonando la definizione di cui all’elenco Istat della legge 31 dicembre 2009, n. 196, ma, anziche’ optare per la non ritenuta idonea nozione di cui all’art. 1, comma 2 del D.Lgs 165/2001 (troppo restrittiva), si e’ propeso per una nozione consona al Codice dei contratti e all’intento della norma di cui all’art. 77, facendo riferimento ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1 lett. a) del Codice.

In ordine alle polizze assicurative che i commissari devono possedere si e’ specificato, come suggerito dal C.d.S, che esse coprono i danni che le amministrazioni possono subire per l’attivita’ dei commissari e che il relativo costo deve essere posto a carico dei dipendenti (e non della pubblica amministrazione) quando essi svolgono le funzioni come commissari esterni.

In ordine ai requisiti di moralita’, come suggerito dal C.d.S., si e’ provveduto ad allineare i reati previsti nelle Linee guida, come ostativi all’incarico, a quelli previsti dall’art. 80 del Codice dei contratti, prevedendo anche tutti quelli contenuti in quest’ultima norma, ferma restando la rilevanza data anche alle sentenze non definitive di condanna. Parimenti, in ordine alle verifiche dei medesimi, e’ stato accolta la richiesta del C.d.S. di prevedere che le verifiche sui requisiti (in verita’ anche quelli professionali e di esperienza) siano effettuate su tutti i commissari che l’Autorita’ individua nella lista che fornisce alle stazioni appaltanti.

Altre integrazioni/modificazioni, di carattere, per lo piu’, stilistico e formale ovvero con l’aggiunta di piu’ specifiche informazioni che i documenti di gara devono contenere, sono state apportate in diversi punti, al testo delle Linee guida secondo le puntuali indicazioni del Supremo Consesso di giustizia amministrativa.

Non si e’ ritenuto, invece, di accogliere il suggerimento delle Commissioni Parlamentari di aprire l’Albo anche ai giovani laureati, dal momento che la norma primaria (l’art. 77) richiede espressamente che siano nominati componenti delle commissioni giudicatrici degli “esperti”.

Per quanto riguarda, poi, l’impostazione secondo cui anche per gli appalti sotto soglia, stante il tenore della norma, la nomina di membri interni non esclude che almeno il Presidente sia un esterno, il C.d.S. ha ritenuto che tale previsione non abbia fondamento normativo. Al riguardo l’Autorita’, come argomentato al punto 2 del paragrafo successivo, e’ di diverso avviso, stante il tenore delle norme di riferimento che consentono la nomina di “componenti interni” ma non anche dell’intera commissione. Sul punto, pertanto, le Linee guida non sono state modificate.

5. Contributi pervenuti

1. Premessa

Osservazioni ricevute

Nel corso della consultazione sono pervenute numerose osservazioni volte a sollecitare la trattazione di temi ulteriori rispetto a quelli oggetto di consultazione, nonche’ contenenti profili di criticita’ o contestazione della normativa in esame. Tra gli argomenti su cui l’Autorita’ e’ stata chiamata a pronunciarsi vi sono:

a) entita’ dei compensi previsti per gli esperti facenti parte delle commissioni giudicatrici;

b) indicazioni su come trattare la contabilita’ dei contratti per tener conto degli oneri relativi alla scelta di commissari esterni all’amministrazione;

c) disciplina dei rapporti intercorrenti tra l’esperto e l’amministrazione di appartenenza, quando presta servizio per un’altra amministrazione;

d) imposizione di tempi certi per i lavori della commissione, superati i quali scattano penali;

e) seconda consultazione a seguito del recepimento dei commenti alla prima consultazione.

Opzione scelta

In via preliminare, si ricorda che l’Autorita’, con un atto di regolazione, non ha poteri per modificare il contenuto del Codice. Pertanto, anche la richiesta di trattare i compensi dei commissari non puo’ trovare accoglimento all’interno delle linee guida, in quanto su tale materia, ai sensi dell’art. 77, comma 10, del Codice, e’ previsto un Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentita l’ANAC. Analogamente l’ANAC non puo’ introdurre penali a carico degli esperti facenti parte delle commissioni giudicatrici per il mancato rispetto dei tempi previsti per i lavori della Commissione, in assenza di una norma primaria che le preveda.

Sotto un diverso profilo, l’ANAC non ha competenza per disciplinare l’organizzazione interna delle stazioni appaltanti.

Infine, con riferimento all’opportunita’ di una seconda consultazione, si evidenzia che, sebbene la proposta possa essere condivisibile, i tempi ristretti richiesti per l’adozione dell’atto non consentono lo svolgimento di un secondo turno di consultazioni con relativo esame dei contributi pervenuti. Peraltro, a garanzia degli operatori del mercato, il documento predisposto dall’ANAC e’ stato inviato al Consiglio di Stato e al Parlamento per l’acquisizione dei relativi pareri. Inoltre, il documento, come tutte le linee guida predisposte dall’ANAC in attuazione del Codice, sara’ sottoposto a verifica di impatto della regolazione e i soggetti interessati hanno, comunque, la possibilita’ di inviare osservazioni su eventuali criticita’ riscontrate nell’applicazione delle linee guida. Le osservazioni pervenute potranno essere utilizzate per la revisione delle linee guida.

2. Ambito di applicazione

Osservazioni ricevute

Alcune osservazioni pervenute hanno posto in risalto i rischi di deresponsabilizzazione della stazione appaltante legata alla scelta della nomina di una commissione giudicatrice composta di esperti esterni alla stessa. Peraltro, una stazione appaltante conosce meglio dei commissari i bisogni sottostanti l’affidamento e, pertanto, e’ in posizione migliore per valutare l’offerta. Infine, si pone il problema di come tutelare l’amministrazione dagli errori compiuti dai commissari esterni.

Numerosi stakeholders hanno contestato la ricostruzione della normativa, contenuta nel documento di consultazione, secondo cui per gli affidamenti sotto soglia le stazioni appaltanti possono nominare solo dei componenti, ma non il Presidente della commissione. In particolare, per gli affidamenti di importo minore i costi della commissione sarebbero esorbitanti e cio’ potrebbe scoraggiare il ricorso all’offerta economicamente piu’ vantaggiosa che, invece, rappresenta uno degli obiettivi del legislatore, comunitario e nazionale. Alcuni stakeholders hanno richiesto se, nel caso di aggregazioni tra comuni non capoluogo, e’ possibile soddisfare il criterio della commissione esterna, selezionando esperti di altri comuni presenti nell’aggregazione.

Al contrario diversi intervenienti hanno richiesto che la commissione sia sempre costituita da soggetti esterni, in alcuni casi arrivando anche a richiedere il divieto di far parte della commissione a soggetti residenti o attivi nella regione di appartenenza della stazione appaltante.

Numerose sono state le richieste volte a prevedere l’iscrizione all’Albo anche degli esperti interni all’amministrazione, nonche’ a fissare i criteri per la nomina del Presidente della Commissione.

Sono state, infine, presentate richieste sulle modalita’ di lavoro da remoto e sulle garanzie di sicurezza per le relative comunicazioni.

Opzione scelta

In merito alle critiche relative alla scelta di una commissione giudicatrice esterna, si rappresenta, come gia’ evidenziato per le osservazioni in premessa, che le scelte del legislatore non possono essere revocate o modificate dall’ANAC nelle proprie linee guida. L’Autorita’ nelle linee guida ha, peraltro, previsto che gli esperti debbano essere dotati di una polizza di responsabilita’ civile che copra le conseguenze derivanti da errori in fase di valutazione delle offerte; cio’ consente di superare una delle ragioni relative alla perplessita’ circa l’individuazione di una commissione esterna alla stazione appaltante.

Per quanto riguarda specificamente il rischio di una “deresponsabilizzare” delle stazioni appaltanti, il C.d.S. ha rilevato come le differenti modalita’ di nomina non incidano sul sistema di attivita’ e responsabilita’ dei componenti della commissione giudicatrice. La giurisprudenza amministrativa e’ costante, infatti, nel ritenere che i commissari sono organi istruttori straordinari e temporanei della stazione appaltante (tra gli altri, Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5811). Tale qualificazione consente il funzionamento del sistema di imputazione dell’attivita’ proprio delle organizzazioni amministrative: le valutazioni della commissione, anche eventualmente illegittime, sono riconducibili direttamente all’amministrazione aggiudicatrice. La violazione delle regole di azione da parte dei commissari determina, altresi’, responsabilita’ civile diretta della stazione appaltante per i danni eventualmente subiti da terzi e responsabilita’ amministrativa dei commissari con giurisdizione della Corte dei conti. L’interruzione del nesso organico si realizza, in particolare, quando vengono poste in essere condotte che integrano fattispecie di reato. La circostanza che i commissari siano, normalmente, esterni e non interni alla stazione appaltante non muta, ad avviso del C.d.S. il descritto meccanismo operativo. Anche nella nuova disciplina e’ presente, infatti, un “atto di nomina”, che e’ quello che consente la creazione del rapporto di ufficio che sta alla base del sistema delle imputazioni giuridiche.

Per quanto riguarda la questione relativa ai contratti sotto soglia, in via preliminare si osserva che il legislatore quando ha voluto escludere dall’applicazione della norma alcune categorie di stazioni appaltanti o di appalti lo ha fatto esplicitamente. Cosi’ al comma 13 dell’art. 77 del Codice e’ previsto che lo stesso non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono attivita’ nei settori speciali.

Viceversa, per i contratti sotto soglia e’ stata solo prevista, al comma 3 dell’art. 77 del Codice, la possibilita’ per le stazioni appaltanti di nominare componenti interni della commissione. Il comma, tuttavia, non ha escluso l’applicabilita’ di tutte le altre previsioni contenute negli artt. 77 e 78. Cosi’, per gli affidamenti sotto soglia, si applica l’art. 78 (e l’art. 77, comma 3) che impone l’iscrizione all’Albo, nonche’ tutti i commi dell’art. 77, tra i quali il comma 8 che prevede che «il Presidente della commissione giudicatrice e’ individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati»; il sorteggio e’ previsto soltanto nel caso di un elenco di esperti fornito da ANAC attingendo all’Albo. Quindi, anche gli eventuali componenti interni della commissione devono essere esperti del settore, con comprovata esperienza e professionalita’, in possesso dei requisiti di compatibilita’ e moralita’.

Atteso il tenore letterale della norma, non e’ possibile evitare il ricorso all’Albo, con le modalita’ previste nell’art. 77, nel caso di aggregazioni tra comuni, ne’ e’ possibile imporre la scelta di una commissione composta tutta da componenti esterni per gli affidamenti sotto soglia. Analogamente non e’ possibile imporre restrizioni territoriali per la scelta dei componenti la commissione giudicatrice, neppure quando queste restrizioni operano al contrario rispetto a quelle che cercano di favorire il localismo negli affidamenti e negli incarichi. Al riguardo le Linee guida hanno previsto, in ogni caso, che sono da considerarsi interni alla stazione appaltante i commissari di gara scelti tra i dipendente dei diversi enti aggregati ai sensi dell’art. 37, commi 3 e 4, del Codice, anche se gli stessi non hanno perfezionato l’iter di costituzione delle forme aggregative di cui ai citati commi, a condizione che abbiano deliberato di dare vita alle medesime.

Per quanto concerne i criteri per la scelta del Presidente, in assenza di una previsione normativa specifica, nelle linee guida si e’ optato per indicare alcuni possibili criteri che le stazioni appaltanti devono esplicitare prima della definizione della commissione giudicatrice, preferibilmente gia’ al momento della predisposizione della documentazione di gara.

Infine, si e’ ritenuto non opportuno indicare criteri specifici per la sicurezza del lavoro da remoto, ritenendo che cio’ spetti alle stazioni appaltanti, le quali devono utilizzare criteri analoghi a quelli che permettono la sicurezza su gare effettuate su piattaforme informatiche.

3. Le funzioni delle commissioni giudicatrici

Osservazioni ricevute

In merito alle funzioni della commissioni giudicatrice, ulteriori rispetto a quelle della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, sono pervenute numerose considerazioni circa la possibilita’ che si possa procedere alla valutazione della congruita’ delle offerte stesse. Alcuni stakeholders hanno valutato positivamente la proposta presente nel documento di consultazione di considerare l’opportunita’ che gli stessi soggetti che hanno valutato l’offerta tecnica ed economica valutino anche la congruita’ della stessa.

Al polo opposto altri stakeholders hanno osservato che una commissione composta esclusivamente di tecnici potrebbe non avere le competenze idonee per valutare elementi quali il rispetto dei contratti collettivi di lavoro o dei trattamenti contrattuali e previdenziali. Inoltre, vi sarebbe il problema del rispetto delle procedure che un tecnico potrebbe non conoscere. Peraltro, e’ stato sottolineato che la stazione appaltante potrebbe subire contenziosi per fatti esterni alla sua operativita’. Inoltre, il soggetto che ha scritto il bando sarebbe meglio posizionato per valutare la congruita’. La valutazione della congruita’ da parte della stazione appaltante determinerebbe anche un risparmio sui costi della procedura.

Infine, c’e’ chi ha caldeggiato soluzioni intermedie, prevedendo la possibilita’ che la scelta sia effettuata caso per caso o che la valutazione competa al Rup che si puo’ avvalere delle competenze della commissione giudicatrice.

Sotto un diverso profilo, alcuni stakeholders nella consultazione analizzata con la presente relazione e in quella relativa alle linee guida sull’offerta economicamente piu’ vantaggiosa, hanno suggerito l’idea che, al fine di prevenire rischi di condizionamenti, la commissione valuti esclusivamente offerte in forma anonima, ovvero prive dell’indicazione dei nominativi dei concorrenti.

Diversi commenti e richieste riguardano i rapporti che devono intercorrere tra Rup o stazione appaltante e commissione giudicatrice. Da un lato, c’e’ chi osserva che non devono esistere interferenze tra Rup e commissione giudicatrice, dall’altro, chi sostiene che il Rup (o il progettista) dovrebbero spiegare alla commissione, alla prima seduta, le scelte alla base del progetto e dovrebbe essere prevista la possibilita’ della loro consultazione nella fase di valutazione delle offerte.

Opzione scelta

Proprio al fine di rispondere ad alcune delle osservazioni pervenute nel corso della consultazione, nelle Linee guida, al punto 1.1, sono stati indicati gli elementi informativi che le stazioni appaltanti dovrebbero introdurre nella documentazione di gara in merito ai criteri di scelta e ai compiti della commissione giudicatrice.

In particolare, in merito alle funzioni della commissione giudicatrice, come sopra gia’ evidenziato, si e’ optato per una soluzione coerente con le Linee n. 3 «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», dando la possibilita’ alla stazione appaltante di prevedere nel bando che il RUP per effettuare la valutazione di congruita’ possa avvalersi della commissione giudicatrice.

Sotto un diverso profilo, si deve osservare che l’esperto, prima di accettare l’incarico di commissario, oltre a dover avere informazioni per poter valutare la compatibilita’, deve conoscere l’impegno complessivo richiesto, che deve essere quindi esplicitato nella documentazione di gara. La stazione appaltante deve definire in anticipo i compiti affidati alla commissione giudicatrice anche al fine di poter stanziare le risorse necessarie per la copertura degli oneri di funzionamento della stessa.

Sempre per le finalita’ di cui sopra si ritiene opportuno che nella documentazione di gara siano fornite indicazioni circa la durata prevista dei lavori della commissione, il numero di sedute (pubbliche o riservate) e la possibilita’ di svolgere le proprie valutazioni a distanza.

Per quanto concerne la proposta di far valutare alla commissione offerte presentate in forma anonima si osserva che la proposta per quanto suggestiva, presenta diversi elementi problematici in merito alla effettiva realizzabilita’. In particolare, anche a prescindere dal fatto che rischi di condizionamento permangono anche quando le offerte sono presentate in forma anonima, potendo comunque i commissari ottenere indicazioni su come riconoscere il proponente, si osserva che, ad esempio, in settori in cui il numero dei concorrenti e’ limitato e/o gli stessi utilizzano processi o prodotti proprietari, un esperto del settore potrebbe facilmente intuire il nominativo del proponente. In ogni caso, si tratta di un’opzione che la stazioni appaltanti potrebbero valutare per garantire maggiore trasparenza alla procedura di gara.

In merito ai rapporti tra stazione appaltante e commissione giudicatrice si osserva, in via preliminare, che lo spirito della previsione di una commissione esterna e’ quello di far valutare le offerte a soggetti sottratti a possibili condizionamenti che si ritiene possano coinvolgere con maggiore probabilita’ personale interno alle stazioni appaltanti. Proprio per il raggiungimento di tali obiettivi si ribadisce la necessita’ che tutte le informazioni relative alle modalita’ di funzionamento della commissione giudicatrice siano definite in anticipo e rese note a tutti, commissari e concorrenti, nella documentazione di gara. Sotto questo profilo non si comprendono quali siano le diverse e ulteriori informazioni sui concorrenti che i commissari devono possedere per valutare le offerte. Se e’ vero che i commissari devono disporre di numerose e chiare informazioni per poter fornire una valutazione delle offerte quanto piu’ aderente alle necessita’ della stazione appaltante e’ altrettanto vero che anche i concorrenti hanno bisogno delle medesime informazioni per poter predisporre un’offerta adeguata alle esigenze della stazione appaltante. In assenza di tali informazioni il concorrente incontra maggiori difficolta’ a formulare la propria offerta, con rischi di dispendio di risorse e tempo; inoltre, si avvantaggia ingiustificatamente il precedente affidatario, soggetto che gia’ conosce l’amministrazione.

4. Requisiti di moralita’ e compatibilita’

Osservazioni ricevute

Nel corso della consultazione e’ stato richiesto di indicare che i requisiti di moralita’ e compatibilita’ devono valere anche per i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Inoltre e’ stato richiesto di specificare che i requisiti di compatibilita’ devono valere per tutta la durata dell’incarico. OICE ha anche chiesto che tali requisiti permangano per il biennio successivo alla cessazione dell’incarico.

Il problema dell’incompatibilita’ e’ ritenuto particolarmente rilevante, con diversi contributi che hanno proposto soluzioni per anticipare il momento della dichiarazione dell’incompatibilita’ o con la richiesta di ITACA che sia l’Autorita’ a verificare l’assenza di incompatibilita’ prima dell’invio dell’elenco di candidati alla stazione appaltante.

Diversi stakeholders hanno richiesto ad ANAC di predisporre dichiarazioni-tipo per il rispetto dei requisiti di moralita’ e compatibilita’.

Opzione scelta

Per quanto riguarda i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici si ricorda che l’Autorita’ ha ritenuto che l’art. 77 del Codice si applichi anche a loro e, pertanto, i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici devono dichiarare e dimostrare di possedere i requisiti di moralita’ e compatibilita’. Inoltre, i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici devono produrre, al momento dell’accettazione dell’incarico, anche l’autorizzazione della propria amministrazione, se prevista.

Nelle linee guida e’ stato specificato che l’incompatibilita’ deve valere per tutta la durata dell’incarico, mentre non sembra possibile vincolare un professionista per una durata maggiore, sia perche’ occorrerebbe una specifica previsione normativa, sia perche’ si correrebbe il rischio di ridurre gli incentivi a partecipare alla commissione.

In merito ai tempi per la dichiarazione circa l’incompatibilita’ e l’impossibilita’ a svolgere l’incarico, l’Autorita’ ha suggerito alle stazioni appaltanti di inviare quanto prima ai commissari candidati l’oggetto della gara, il nominativo delle imprese ammesse, la data del sorteggio, quella per l’accettazione dell’incarico e quella della seduta pubblica di apertura delle offerte tecniche, cui la commissione deve partecipare.

Non si ritiene percorribile la strada che prevede che sia ANAC a verificare preventivamente l’incompatibilita’ dei candidati. Si tratta, infatti, di una valutazione complessa, da effettuare caso per caso, che non puo’ essere condotta nello stretto tempo previsto dal legislatore per l’invio dell’elenco dei candidati. Peraltro, la norma prevede che i candidati hanno tempo fino al momento dell’accettazione dell’incarico per la dichiarazione di incompatibilita’, mentre l’eventuale accertamento da parte dell’Autorita’ imporrebbe agli stessi una risposta immediata, con rischi di errori e omissioni.

Sulla verifica dei requisiti di moralita’, l’Autorita’, aderendo alla richiesta del C.d.S., ha previsto che essa sara’ effettuata dall’A.N.AC. al momento dell’inserimento dei professionisti nell’elenco fornito alla stazione appaltante e per tutti i soggetti indicati.

L’Autorita’, infine, si riserva la possibilita’ di produrre una dichiarazione-tipo per i requisiti di moralita’ e di compatibilita’.

5. Individuazione dei settori di riferimento per il contratto

Osservazioni ricevute e opzione scelta

Al fine di individuare lo specifico settore di riferimento, nel documento posto in consultazione l’Autorita’ aveva proposto di utilizzare il Vocabolario comune per appalti pubblici (CPV) di cui al Regolamento (CE) n. 213/2008. Tuttavia, anche all’esito dell’esame dei commenti pervenuti, l’Autorita’ ha ritenuto di optare per un criterio che parta dalle professionalita’ degli esperti. Pertanto, non appare necessario descrivere in dettaglio le osservazioni ricevute sui CPV.

Il cambio di prospettiva e’ dovuto a una serie di ragioni. Innanzitutto si osserva che benche’ i codici CPV siano normalmente utilizzati nell’ambito della contrattualistica pubblica, raramente, nei contributi pervenuti, sono state fornite indicazioni sufficienti per la costruzione di settori di riferimento chiaramente identificati. Cio’ a testimonianza della difficolta’ di identificare un settore astratto che prescinda dalla gara concreta.

L’eterogeneita’ dell’oggetto delle gare comporta che definizioni stringenti del settore di riferimento basate sui codici CPV rischiano di imbrigliare la stazione appaltante, non permettendo di ottenere quelle professionalita’ necessarie a valutare nel migliore dei modi le offerte pervenute per il caso specifico. Qualora, infatti, si definisse un settore di riferimento partendo dai primi due o tre digit del Codice CPV si finirebbe con l’imporre categorie di professionisti determinate aprioristicamente senza tener conto delle esigenze proprie della singola gara.

Al riguardo e’ sufficiente notare che affidamenti con oggetto simile possono richiedere professionalita’ molto distinte per valutare le offerte; ad esempio, a differenza del caso dell’appalto, un affidamento di una concessione o di un contratto di partenariato pubblico-privato necessita della valutazione del piano economico-finanziario e della sostenibilita’ del progetto proposto dal privato. L’appalto e la concessione con oggetto simile hanno bisogno della valutazione di elementi diversi e, quindi, di competenze diverse da parte dei commissari che non potrebbero essere garantite con elenchi generici costruiti a partire dai CPV.

Analogamente, in caso di gare con lotti distinti per poter garantire l’unicita’ della relazione tra oggetto della gara e categoria CPV, potrebbe essere necessario imporre commissioni di gara distinte per lotti distinti, con un evidente aggravio dei tempi e dei costi delle operazione di selezione degli affidatari.

Considerate tali difficolta’, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno modificare l’approccio delineato nel documento di consultazione, pur rispettando i principi contenuti nell’art. 78 del Codice. I requisiti di comprovata esperienza e professionalita’ nello specifico settore oggetto del contratto sono comprovati dalla professionalita’ dei soggetti chiamati a valutare le offerte. La stazione appaltante ha l’onere di individuare le professionalita’ necessarie per la specifica gara, potendo cio’ garantire una maggiore corrispondenza tra professionalita’ ed elementi da valutare, nonche’ un approccio multidisciplinare per i casi piu’ complessi.

In sostanza, l’Autorita’ ha predisposto un elenco di professioni, contenuto nell’Allegato alle linee guida, nel quale sono individuate una serie di professionalita’ a partire dalla normativa istitutiva delle professioni regolamentate, specie quelle tecniche e sanitarie, e della nuova classificazione delle professioni CO2011, adottata dall’Istat in recepimento della International Standard Classification of Occupations – Isco08, dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro. L’allegato potra’ essere, ovviamente, modificato e integrato sulla base dell’esperienza acquisita nella sua attuazione, nonche’ prevedendo sottosezioni piu’ specifiche per le singole professioni.

Infine, si rappresenta che non possono trovare accoglimento le istanze relative a creare sottosezioni dell’Albo sulla base della residenza degli esperti o del valore dell’affidamento. Per quanto riguarda la prossimita’ geografica del commissario alla stazione appaltante si e’ gia’ argomentato come i principi di parita’ di trattamento e di concorrenza impediscano restrizioni geografiche per l’affidamento dei servizi di commissario di gara; per quanto riguarda la possibilita’ di istituire sottosezioni sulla base dell’importo a base di gara, l’Autorita’ ritiene, come evidenziato nel punto successivo, che cio’ che rileva dovrebbe essere, piu’ che l’importo della gara, la complessita’ della stessa.

6. Criteri per la comprovata esperienza e professionalita’

Osservazioni ricevute

Rispetto alla previsione originaria, contenuta nel documento di consultazione, che riproponeva di fatto le categorie presenti all’art. 84 del d.lgs. 163/2006 sono pervenute numerose osservazioni di segno opposto. Innanzitutto e’ stata sollevata da piu’ parti la necessita’ di elevare i requisiti di anzianita’ previsti nel documento, pari a 5 anni per l’iscrizione alla sezione ordinaria dell’Albo; mentre Consip ha osservato che 10 anni di esperienza potrebbero risultare eccessivi per l’iscrizione alla sezione speciale dell’Albo riservata alle gara indette da Consip stessa, Invitalia e soggetti aggregatori.

Numerosi intervenienti hanno evidenziato il problema dei professionisti che svolgono attivita’ non assoggettata all’obbligo di iscrizione all’Albo, del personale in quiescenza e degli esperti che modificano la propria condizione lavorativa (ad esempio passando dalla pubblica amministrazione alla libera professione).

Opzione scelta

In accoglimento delle osservazioni ricevute questa sezione e’ stata rivista nelle linee guida. In particolare, le linee guida prevedono che possono far parte delle commissioni giudicatrici i seguenti soggetti:

a. professionisti la cui attivita’ e’ assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

b. professionisti la cui attivita’ non e’ assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;

c. dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1 lett. a) del Codice.;

d. professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Universita’ italiane e posizioni assimilate.

A questi esperti devono essere aggiunti coloro che si trovano in quiescenza, ma che sono in possesso dei requisiti individuati nelle linee guida. I requisiti sono stati differenziati per le tipologie sopra indicate e per la complessita’ dell’affidamento, secondo quanto previsto al punto 2.9. Si ritiene, infatti, che alla maggiore complessita’ dell’affidamento debba far riscontro una maggiore esperienza professionale.

Sono stati posti limiti elevati per l’accesso alla sezione speciale dell’Albo in considerazione della delicatezza, rilevanza economica e complessita’ che caratterizzano gli affidamenti dei soggetti indicati nella sezione speciale.

7. Modalita’ di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo

Osservazioni ricevute

Per quanto riguarda le modalita’ di iscrizione all’Albo sono pervenute osservazioni contrastanti circa la proposta contenuta nel documento di consultazione di avvalersi, ai fini della verifica dei requisiti di iscrizione, degli Ordini o Collegi, delle Universita’ o delle Amministrazioni cui gli esperti appartengono. Da una parte, soprattutto, gli Ordini e i Collegi nazionali delle professioni tecniche hanno condiviso l’idea di un loro ruolo attivo per l’iscrizione all’Albo dei propri iscritti, dall’altra, soprattutto le amministrazioni e gli ordini provinciali hanno ritenuto troppo oneroso per loro il sistema delineato nelle linee guida. Consip ha segnalato anche i possibili problemi che potrebbero derivare dal contenzioso che potrebbe nascere circa la regolarita’ dell’iscrizione di un esperto quando la stessa e’ stata valutata da un ordine professionale.

Diversi stakeholders hanno, inoltre, segnalato la necessita’ che l’Autorita’ verifichi annualmente una quota consistente degli iscritti, in ordine alla regolarita’ della loro iscrizione.

Contrastanti sono, invece, le posizioni circa la proposta contenuta nel documento di consultazione circa la necessita’ che la stazione appaltante comunichi all’Autorita’ la perdita dei requisiti dell’esperto. Anche in questo caso c’e’ chi osserva che si tratta di un onere eccessivo e chi, al contrario, ritiene che l’obbligo debba essere rafforzato.

Infine, diversi partecipanti alla consultazione hanno indicato l’opportunita’ di prevedere la possibilita’ di iscrizione continua all’Albo dei commissari.

Opzione scelta

Venendo incontro alle perplessita’ avanzate da diversi intervenienti alla consultazione, nelle linee guida e’ previsto che l’iscrizione e’ effettuata direttamente dall’esperto che accede al sito dell’ANAC, riempie i campi obbligatori e carica la documentazione richiesta. Il candidato puo’ presentare al momento della registrazione una certificazione rilasciata, su domanda, dall’ordine, collegio, associazione professionale o amministrazione di appartenenza, che attesti il possesso dei requisiti di esperienza e professionalita’. La certificazione rileva ai fini dell’accertamento del possesso dei requisiti, nel senso che controlli maggiori sul possesso dei requisiti di competenza e professionalita’ potrebbero essere previsti per coloro che non presentano dette certificazioni.

Per quanto concerne i controlli, nelle linee guida e’ previsto che l’Autorita’ controlli il possesso e il permanere dei requisiti in capo agli esperti, anche attraverso l’ausilio della Guardia di Finanza. Al momento non si ritiene possibile indicare la quota di soggetti che saranno verificati, in assenza di indicazioni puntuali sul numero di iscritti. È prevista, invero, un’ulteriore modalita’ di controllo al punto 4.6 delle linee guida e consiste nella richiesta periodica agli esperti del permanere dei requisiti e delle condizioni di iscrizione all’Albo.

Poiche’ il sistema, almeno in una fase iniziale, si basa in larga parte su autodichiarazioni da parte degli esperti, nelle linee guida e’ stata inserita una specifica sezione relativa alle sanzioni a carico degli esperti per il rifiuto o l’omissione di fornire le informazioni o la documentazione richieste, nonche’ per la produzione di dati o informazioni non veritiere.

Diversamente da quanto rappresentato da taluni partecipanti alla consultazione, si ritiene che per il corretto funzionamento dell’Albo, l’Autorita’ non possa fare a meno di ricevere segnalazioni dalle stazioni appaltanti sul comportamento effettivo tenuto dai commissari nello svolgimento delle proprie attivita’.

8. Modalita’ per la selezione dei commissari di gara e ulteriori disposizioni

Considerando che le parti relative ai paragrafi 8 e 9 del documento di consultazione non sono state riprese nelle linee guida, in quanto rinviate a un apposito Regolamento che disciplinera’ le modalita’ di selezione e i flussi informativi necessari per garantire il funzionamento dell’Albo (punto 1.2 delle linee guida), non si procede in questa sede all’analisi delle osservazioni pervenute al riguardo. Dette osservazioni saranno comunque tenute in considerazione per la predisposizione del citato regolamento.

9. Periodo transitorio

Per esigenze connesse all’implementazione dei sistemi informatici dell’Autorita’ e alla raccolta di tutte le informazioni, con relativa valutazione, che sono necessarie per procedere all’iscrizione dei commissari nelle relative sezioni/sottosezioni dell’Albo, e’ stato, infine, previsto un regime transitorio che tiene conto anche dell’emanazione di atti necessariamente prodromici all’avvio del nuovo sistema di nomina, non di competenza dell’Autorita’ (DM di cui al comma 10 dell’art. 77).

Oltre al regolamento operativo, nel periodo transitorio si intende definire in maggior dettaglio l’elenco delle sezioni/sottosezioni dell’Albo, tenendo conto anche delle osservazioni pervenute all’Autorita’ anche dopo la pubblicazione della proposta di linee guida, sulla quale si sono espressi il C.d.S. e le Commissioni parlamentari. Tra le questioni da chiarire vi e’ anche quella relativa alla sezione per gli esperti dei settori della difesa e dei vigili del fuoco, oggetto peraltro di uno specifico richiamo da parte del C.d.S..

Numero 2163/2017 – data 19.10.2017 Spedizione

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 14 settembre 2017

NUMERO AFFARE 01499/2017

Oggetto: Autorita’ nazionale anticorruzione. Linee guida relative a criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici.

La Commissione speciale del 14 settembre 2017

Vista la nota di trasmissione della relazione del 31 luglio 2017, prot. n. 0096375, con la quale l’Autorita’ Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato11 settembre 2017 n. 112, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

esaminati gli atti e udito il relatore Vincenzo Lopilato nell’adunanza del 14 settembre 2017;

A. Considerazioni generali

1. La richiesta del parere in oggetto

L’Autorita’ nazionale anticorruzione (d’ora innanzi anche Anac o Autorita’), con nota del 31 luglio 2017, prot. n. 0096375, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione allo schema di linee guida relative ai «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici».

Questa Commissione speciale si e’ gia’ espressa, con parere 14 settembre 2016, n. 1919, sull’iniziale schema di provvedimento predisposto dall’Autorita’.

La nuova richiesta viene giustificata in ragione delle modifiche recate alla fonte primaria di autorizzazione all’adozione degli atti in esame con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), che, anche a seguito della nuova consultazione pubblica, ha imposto la parziale revisione dello schema di linee guida gia’ esaminate dal Consiglio di Stato.

Nella nota di trasmissione al Consiglio di Stato il Presidente dell’Autorita’ ha messo in rilievo, in particolare, «che non sono stati condivisi i dubbi, sollevati da alcuni dei soggetti che hanno partecipato alla consultazione, circa la scelta dell’Autorita’ di non far gravare i dipendenti e/o le amministrazioni degli oneri di copertura assicurativa, nel caso di esperti interni alla stazione appaltante».

2. Le novita’ del decreto correttivo al codice dei contratti pubblici

Le novita’ introdotte dal d.lgs. n. 56 del 2017, sopra indicato, sono le seguenti:

– la stazione appaltante puo’ nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente, anche in caso di «lavori di importo inferiore a un milione di euro» (art. 77, comma 3, penultimo inciso);

– «in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell’ambito di attivita’ di ricerca e sviluppo, l’Anac, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificita’ dei profili, puo’ selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante» (art. 77, comma 2, ultimo inciso);

– «la nomina del rup a membro delle commissioni di gara e’ valutata con riferimento alla singola procedura» (art. 77, comma 4);

– «le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l’insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all’articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all’articolo 42 del presente codice. La sussistenza di cause ostative o la dichiarazione di incompatibilita’ dei candidati devono essere tempestivamente comunicate dalla stazione appaltante all’Anac ai fini dell’eventuale cancellazione dell’esperto dall’albo e della comunicazione di un nuovo esperto» (art. 77, comma 9);

– e’ stato abrogato il comma 12 dell’art. 77 (che prevedeva che «fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante»);

– «con le linee guida di cui al comma 1 sono, altresi’, disciplinate le modalita’ di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonche’ sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici» (art. 78, comma 1-bis).

3. Oggetto dell’analisi

L’analisi delle piu’ rilevanti questioni poste dalla disciplina relativa alla composizione delle commissioni di gara e’ stata svolta, come gia’ indicato, con il citato parere n. 1919 del 2016.

In questa sede la Commissione speciale si limitera’ a valutare taluni dei rilievi posti con il precedente parere e non recepiti nello schema di linea guida, nonche’ le questioni “nuove” conseguenti all’adozione del decreto correttivo affrontate nel predetto schema.

B. Analisi delle linee guida

1. Premessa

1.1. Il punto A della “Premessa” dispone che: «per poter fare parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara».

Il punto B prevede che l’Albo e’ cosi’ composto:

– «una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorita’ a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonche’ direttamente dalla stessa quando ricorrono le condizioni di cui al punto 3» (che disciplina i casi di nomina di “commissari interni”);

– «una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip s.p.a., Invitalia s.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge 89/2014».

In questa sede si ribadisce l’opportunita’, gia’ segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di articolare la composizione dell’Albo in modo da separare gli esperti “esterni” dagli esperti “interni” alle stazioni appaltanti, nonche’ di creare un’area dedicata agli esperti che operano in delicati e specifici settori, qual e’ quello, ad esempio, della sicurezza pubblica. Questa esigenza assume ancora di piu’ rilevanza in quanto, come si dira’ oltre, il decreto correttivo ha dettato una particolare disciplina in presenza di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico, tecnologico o innovativo, che possono essere affidati ad “esperti interni” alla stazione appaltante.

1.2. Il punto C dispone che: «In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture d’ importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessita’, le stazioni appaltanti hanno la possibilita’ di nominare alcuni componenti interni, escluso il Presidente, nel rispetto del principio di rotazione».

In questa sede si ribadisce l’opportunita’, gia’ segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di indicare talune fattispecie che, a livello esemplificativo, integrano gli estremi di un affidamento di particolare complessita’ in modo che le stazioni appaltanti abbiano un parametro di riferimento per modulare le proprie scelte organizzative ed evitare cosi’ una possibile elusione della regola generale costituita dalla nomina di commissari esterni.

1.3. La lettera D prevede che «nel caso di affidamento di contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, relativi ad attivita’ di ricerca e sviluppo, la stazione appaltante, quando ritiene che ricorrano le ragioni di cui all’art. 77, comma 3, del Codice, invia entro 30 giorni antecedenti il termine per la richiesta dell’elenco di candidati, una richiesta motivata all’Autorita’ per la selezione di componenti scelti tra un ristretto numero di esperi anche interni della medesima stazione appaltante». La stessa disposizione aggiunge che «nella richiesta la stazione appaltante deve indicare i motivi per cui ritiene che non si possa fare ricorso a esperti selezionati tra quelli presenti nelle sottosezioni dell’Albo».

Questa previsione e’ conseguenza delle modifiche, sopra riportate, contenute nel decreto correttivo.

La Commissione speciale rileva la necessita’ di chiarire, per evitare possibili distorsioni applicative, che i «motivi» che la stazione appaltante deve indicare possono essere, come espressamente risulta dalla fonte primaria, soltanto quelli afferenti alla «specificita’ dei profili».

2. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalita’ delle commissioni giudicatrici

2.1. Il Consiglio di Stato aveva rilevato l’opportunita’ di prevedere, nelle linee guida, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

A tale proposito, l’art. 77, comma 10, del codice dispone che la tariffa di iscrizione all’Albo e il compenso massimo per i commissari e’ stabilito con «decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, sentita l’Anac».

La Commissione speciale mette in rilievo la necessita’ che il suddetto decreto ministeriale venga adottato in tempi brevi, in quanto la determinazione del compenso costituisce un elemento essenziale del conferimento dell’incarico, con la conseguenza che un ritardo nella predisposizione delle tabelle potrebbe impedire l’entrata in vigore dell’intera disciplina in esame. Il presente parere viene trasmesso, pertanto, anche al competente Ministero.

3. Comprovata esperienza e professionalita’

3.1. In questa sezione, tra l’altro, le linee guida disciplinano gli aspetti relativi alla copertura assicurativa. Recependo i rilievi formulati con il parere n. 1919 del 2016 l’Autorita’ ha chiarito che l’obbligo della suddetta copertura deve essere disposto a favore delle sole amministrazioni per conto delle quali si svolge l’incarico di commissario e non anche a favore di terzi.

La questione che rimane aperta, come gia’ esposto in premessa, attiene alla necessita’ di prevedere tale obbligo assicurativo anche a favore dei dipendenti selezionati come commissari della propria amministrazione. La scelta dell’Anac e’ stata quella di non imporre tale obbligo per evitare di fare gravare sui commissari “interni” un costo eccessivo per lo svolgimento di un’attivita’ per la quale non e’ prevista la corresponsione di un compenso.

Questa Commissione speciale, pur ritenendo corretta la scelta effettuata, ritiene che sarebbe opportuno che siano le stesse stazioni appaltanti a farsi carico dei costi derivanti dalla copertura assicurativa o da altre analoghe misure.

Il meccanismo che presiede al sistema di responsabilita’ dell’amministrazione aggiudicatrice e’ tale per cui il terzo danneggiato puo’ rivolgersi, per ottenere il risarcimento del danno, direttamente all’amministrazione o al dipendente. Il singolo commissario e’, pertanto, esposto ad un’azione di responsabilita’ diretta per danni conseguenti all’attivita’ da esso posto in essere per la quale non opera il sistema assicurativo ovvero ad un’azione di responsabilita’ indiretta quale conseguenza di un’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione per gli eventuali danni erariali subiti per avere dovuto corrispondere al terzo danneggiato, che si sia rivolto direttamente alla stazione appaltante, una somma a titolo di risarcimento del danno. Orbene, in questi casi sarebbe opportuno, si ribadisce, che le singole amministrazioni stipulassero un contratto di assicurazione in modo da evitare che sia il dipendente, per il quale non e’ previsto alcun compenso “aggiuntivo”, a subire le conseguenze negative sul piano economico per l’attivita’ posta in essere per conto dell’amministrazione aggiudicatrice di appartenenza.

4. I requisiti di moralita’ e compatibilita’.

Il par. 3.7. prevede che «il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione di incompatibilita’ e di impossibilita’ a svolgere l’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non e’ assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001, nei casi in cui e’ prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni».

In questa sede si ribadisce l’opportunita’, gia’ segnalata con il parere n. 1919 del 2016, di sostituire le espressioni «oltre alla dichiarazione di incompatibilita’ e di impossibilita’ a svolgere l’incarico» con «oltre alla dichiarazione di assenza di cause ostative ai sensi dell’articolo 77 e di impedimento all’incarico».

La necessita’ di effettuare tale modifica riveste ancora maggiore rilevanza in quanto, come sopra esposto, il comma 9 dell’art. 77 e’ stato oggetto di modifiche da parte del decreto correttivo.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni e’ il parere della Commissione speciale.

Autorita’ nazionale anticorruzione – Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” – Relazione illustrativa [al testo di revisione]

In occasione dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, l’Autorita’ ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 5/2016 al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto, nonche’ di alcuni elementi necessari a permettere lo sviluppo del processo informatico di iscrizione e aggiornamento dell’albo delle commissioni giudicatrici e di alcuni suggerimenti pervenuti da diversi interlocutori.

In particolare, il decreto correttivo, ha previsto l’obbligo di scegliere il Presidente tra gli esperti selezionati dall’Autorita’ per gli affidamenti relativi a contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessita’.

Inoltre, per i contratti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico e tecnologico, lascia alla stazione appaltante la possibilita’ di selezionare i componenti della commissione giudicatrice nell’ambito di propri esperti interni previa richiesta e confronto con l’Anac.

Infine, e’ introdotto un periodo transitorio in relazione alla piena interoperabilita’ delle banche dati che attribuisce alle stazioni appaltanti la verifica, anche a campione, delle autodichiarazioni presentate in ordine alla sussistenza dei requisiti dei commissari.

Sulla bozza di nuove Linee guida e’ stato richiesto parere al Consiglio di Stato che si e’ espresso in data 19.10.2017 con il parere n. 2163/2017.

Nel dettaglio si illustrano di seguito le modifiche di maggiore impatto:

– e’ stato inserito in Premessa il punto 4 per tener conto dei contratti ad elevato contenuto tecnologico o innovativo. Per queste tipologie contrattuali la stazione appaltante dovra’, entro 30 giorni antecedenti il termine per la richiesta, inviare una richiesta motivata all’Autorita’ per selezionare i componenti al proprio interno;

– al paragrafo 1, punto 1.2, lett. c) e’ stata eliminata la descritta ipotesi sulla modalita’ di rotazione che verra’ meglio esplicitata nel Regolamento;

– al paragrafo 1, punto 1.4 e’ stata inserita la raccomandazione per cui i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici attivino quanto prima la procedura per il rilascio dell’autorizzazione a svolgere il ruolo di commissario di gara per un’altra amministrazione;

– al paragrafo 1, punto 1.5 e’ previsto l’obbligo, per la stazione appaltante, di comunicare all’Autorita’ entro 3 giorni l’avvenuta pubblicazione della commissione di gara. Il software di acquisizione dei dati ed il regolamento potranno eventualmente definire un eventuale dettaglio dei dati da comunicare;

– al paragrafo 2, punto 2.2, lett. f) e’ previsto che tra gli incarichi, l’acquisizione di un titolo di formazione specifica (master, dottorato, Phd) e’ valutabile oltre che con riferimento alla contrattualistica pubblica anche in relazione ai settori di competenza;

– al paragrafo 2, punto 2.5, lett. d) si prevede espressamente la possibilita’ dell’assenza di una copertura assicurativa nei casi in cui i commissari siano dipendenti della stazione appaltante che li richiede come componenti interni;

– al paragrafo 2, punto 2.10 la dizione “professionisti” e’ stata modificata in senso piu’ ampio con quella di “esperti”;

– il paragrafo 3.7 e’ stato riformulato per chiarire meglio il contenuto della dichiarazione dell’inesistenza di cause di incompatibilita’ o di astensione da parte del dipendente pubblico;

– al paragrafo 4, il punto 4.5 e’ stato spostato dalla parte intitolata “L’iscrizione all’Albo” a quella intitolata “L’aggiornamento dell’Albo” in quanto riguarda piu’ che altro soggetti gia’ iscritti;

– al paragrafo 4, nella parte intitolata “L’iscrizione all’Albo”, e’ stato inserito il punto 4.5, che tiene conto delle verifiche effettuate dalle stazioni appaltanti con le modalita’ di cui all’art. 216, comma 12 del Codice;

– al paragrafo 4, punto 4.8 e’ stato specificato l’obbligo di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti, in riferimento alla nuova versione dell’art. 216 c. 12 e all’art. 77 c. 9 del codice, relativamente al mancato possesso dei requisiti o della mancata dichiarazione sull’incompatibilita’ accertata nella fase di verifica;

– al paragrafo 4, punto 4.12 si e’ ampliato il riferimento alle cause di “non nominabilita’” indicando anche la mancanza dell’autorizzazione al dipendente da parte della stazione appaltante;

– al paragrafo 4, punto 4.14 si e’ inserita l’esplicitazione che le richieste “da parte di ANAC” comportano l’applicazione dell’art 213 c. 13 del Codice;

– al paragrafo 4, punto 4.15 si e’ eliminata, in una visione di semplificazione della gestione dell’albo, la previsione della sanzione;

– il paragrafo 5 intitolato “Periodo transitorio” e’ stato riscritto per dar conto della nuova tempistica legata alla nascita che siano completati gli atti propedeutici all’avvio dell’Albo.

Si rappresenta che non si e’ ritenuta accoglibile l’indicazione del Consiglio di Stato di procedere ad Albi separati per i soggetti esterni o interni alle stazioni appaltanti, in quanto cio’ avrebbe comportato la necessita’ di creare tante sezioni quante sono le diverse stazioni appaltanti. In ogni caso, nell’Albo sara’ evidenziato l’ente di appartenenza dell’esperto, in modo da poter individuare se si tratta di un esperto interno dello stesso.

Inoltre, non si ritiene possibile imporre con Linee guida un obbligo assicurativo a carico delle stazioni appaltanti quando ricorrano a commissari interni, dovendo al riguardo essere necessaria una specifica previsione normativa di rango primario, in considerazione del possibile impatto sulla spesa pubblica. In ogni caso, si osserva che le stazioni appaltanti attualmente si avvalgono di personale interno per la composizione delle commissioni di gara, senza la verifica degli stringenti requisiti previsti dalle presenti Linee guida e senza copertura assicurativa. Inoltre, il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici svolge ulteriori attivita’ che possono arrecare danni a terzi e/o all’amministrazione di appartenenza per le quali, di regola, non e’ prevista la copertura assicurativa a carico dell’amministrazione di appartenenza; e’ solo il legislatore, o la contrattazione collettiva, che puo’ indicare quali attivita’ siano meritevoli di particolare tutela. Infine, non si puo’ trascurare il fatto che il dipendente pubblico, a differenze di quanto avviene per i professionisti esterni, risponde solamente per gli errori causati da dolo o colpa grave

Infine, l’Autorita’ si riserva prima dell’adozione del Regolamento di verificare l’opportunita’ di istituire, al posto delle sottosezioni gia’ presenti, ulteriori sezioni, quali quella per gli esperti di sicurezza pubblica (cosi’ come richiesto dal Consiglio di Stato), dell’Albo rispetto a quelle previste dal Codice.

Si comunica che, con delibera adottata nell’adunanza del 18 luglio 2018, il Consiglio dell’Autorita’ ha approvato la versione aggiornata dell’allegato alle linee guida n. 5, gia’ modificate con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 28 del 3 febbraio 2018.

L’allegato suindicato contiene l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara.

[si omette l’allegato]