Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Requisiti generali

L’elencazione delle cause e le principali novità

Le novità del 3° Codice (D.Lgs. 36/2023) – Requisiti generali

Cause “automatiche”: a1) antimafia

E’ confermata la causa ostativa delle misure a carico delle persone fisiche e dell’efficacia ostativa della documentazione e informazione antimafia v. 94.2 D.Lgs. 36/23

Tipo di procedimento e di condanna/misura in generale: rilevano le misure a carico di persone fisiche / informazioni o interdittive antimafia

Misura antimafia → persone fisiche v. 94.3 D.Lgs. 36/23

⇒ Persone fisiche in carica: rilevano le misure a carico di: 

• (in caso di s.n.c.): direttore tecnico e socio, ma solo se “socio amministratore”

• (in caso di società di capitali)

– direttore tecnico, amministratore con rappresentanza (anche amministratore di fatto [NB, la figura dell’amministratore di fatto, già prima riconosciuta la giurisprudenza, assume una rilevanza particolare a seguito della soppressione della rilevanza del socio di maggioranza])

– soggetti con poteri di rappresentanza, procuratori, organi di vigilanza/controllo, etc.,

– socio unico; non più di un qualunque socio di maggioranza in caso di società con ≤ 4 soci. NB: in caso di “socio unico persona giuridica”, la misura rileva solo se nei confronti dell’amministratore della persona-giuridica socia

⇒ Persone fisiche “cessate”: nessuna rilevanza: è soppressa la figura del “cessato” (ovviamente purchè la cessazione sia antecedente il termine per le offerte).

Periodo di rilevanza: finchè perdura la causa ostativa

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Cause “automatiche”: a2) condanne definitive per reati gravi e antimafia

Reati e definitività delle condanne è confermata la rilevanza delle condanne definitive per gravi reati espressamente previsti (mafia, corruzione, turbativa, false comunicazioni, etc., altri reati da cui derivi la pena accessoria dell’incapacità a contrarre); la causa non opera in caso di reato depenalizzato, estinto, di riabilitazione, revoca, etc. v. 94.1 D.Lgs. 36/23

Tipo di procedimento e di sentenza 

• rilevano le condanne /decreti penali definitivi; ma non più il patteggiamento (che diviene causa di esclusione discrezionale) v. 94.1 D.Lgs. 36/23

Condanna penale → persone fisiche v. 94.3 D.Lgs. 36/23

⇒ Persone fisiche in carica: rilevano le misure a carico di: 

• (in caso di s.n.c.): direttore tecnico e socio, ma solo se “socio amministratore”

• (in caso di società di capitali)

– direttore tecnico, amministratore con rappresentanza (anche amministratore di fatto [NB, la figura era già prima riconosciuta dalla giurisprudenza, assume una rilevanza particolare a seguito della soppressione della rilevanza del socio di maggioranza])

– soggetti con poteri di rappresentanza, procuratori, organi di vigilanza/controllo, etc.

– socio unico; non più di un qualunque socio di maggioranza in caso di società con ≤ 4 soci. NB: in caso di “socio unico persona giuridica”, la misura rileva solo se nei confronti dell’amministratore della persona-giuridica socia

⇒ Persone fisiche “cessate”: nessuna rilevanza: è soppressa la figura del “cessato” (ovviamente se la cessazione è antecedente il termine per le offerte).

Condanna “231”: si prevede anche il caso di condanna/decreto emessi “nei confronti dell’operatore economico ai sensi e nei termini del d.lgs. 231/2001” v. 94.3 D.Lgs. 36/23

Nota bene: non è affatto chiaro se ci si riferisca:

→ alle condanne penali vs. persone fisiche cui può essere riferito l’illecito 231 (amministratori, dirigenti, altri apicali, preposti)

→ alle condanne “231” verso la persona giuridica. In questo caso, allora  rileverebbe la condanna ex d.lgs. 231 definitiva verso l’impresa (anche senza interdizione). Non si comprende però quale sarebbe la “durata della causa”, che non è stabilita; non convince che si applichino le stesse regole delle “condanne penali”. si addiverrebbe all’assurdo che una condanna che non dispone l’interdittiva produce effetti più duraturi di una condanna all’interdittiva.

Periodo di rilevanza v. 98.8-9 D.Lgs. 36/23

⇒ sentenza penale definitiva → persona fisica: per il tempo in cui la condanna prevede l’incapacità a contrarre (o, se non prevista, per 5 o 7 anni, o inferiore o in perpetuo a seconda dei casi)

⇒ sentenza “231” definitiva → impresa: incomprensibile, perchè il Codice regola solo il caso di condanna “penale”. 

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Le cause “automatiche”: b) interdittive a contrarre e l’interdizione per false dichiarazioni

INTERDITTIVE IN GENERALE v. 94.5.a D.Lgs. 36/23

La causa di esclusione delle interdittive a contrarre (interdizione a contrattare con la p.a. ai sensi del d.lgs. 231, del d.lgs. 81/08, o di qualsiasi altra norma) resta invariata.

La durata è finchè perdura l’interdizione.

Resta fermo che – secondo l’interpretazione più logica (v. prima) oggi la sentenza  ex d.lgs. 231 a carico dell’o.e. per i reati più gravi rileva come causa ostativa (automatica o discrezionale a seconda dei casi) anche se non irroga l’interdizione.

INTERDITTIVE ANAC PER FALSE DICHIARAZIONI v. 94.5.e-f D.Lgs. 36/23

La causa di esclusione dell’iscrizione nel Casellario (per il periodo determinato da ANAC) per false dichiarazioni o falsa documentazione in gara, o nei confronti delle SOA  resta invariata; di fatto, si tratta di una misura interdittiva.

La durata è finchè perdura l’interdizione.

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Le cause “automatiche”: c) mancanza documentazione/dichiarazione ex Legge 68/1999

La causa di esclusione (mancanza della certificazione o autodichiarazione sul rispetto delle misure sui soggetti disabili, ai sensi della Legge 68/1999) resta invariata v. 94.5.b D.Lgs. 36/23

La durata è per la singola procedura

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Le cause “automatiche”: d) liquidazione giudiziale, concordato e simili

La causa di esclusione (procedure concorsuali e di liquidazione) viene chiarita e parzialmente variata v. 94.5.d  e 224.6 D.Lgs. 36/23

E’ escluso l’operatore in concordato/liquidazione o per il quale sia pendente il procedimento, salvo che dopo la domanda di concordato l’impresa – se autorizzata in sede concorsuale – può partecipare alle procedure (l’autorizzazione può anche intervenire in corso di procedura purchè prima dell’aggiudicazione); la partecipazione può avvenire anche come capogruppo di RTI

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Le cause “automatiche”: e) omessa produzione relazione sul personale

Per le procedure PNRR

• è ribadita la causa ostativa (per le imprese con ≥ 50 dipendenti) della mancata produzione in gara del Rapporto sul personale ex art. 46 DL 198/2006 (v. art. 47 DL 77/21) 94.5.c D.Lgs. 36/23

• non è richiamata l’ulteriore causa ostativa (per le imprese con ≥ 15 e < 50 dipendenti) della “interdizione” a partecipare alle procedure PNRR per 12 mesi in caso mancata produzione della “Relazione di genere”; ma essa continua ad operare in forza dell’art. 47 DL 77/21  

Per le procedure che non sono PNRR

in via provvisoria il combinato dell’art. 61.4 e dell’All.II.3 (provvisorio) sembra estendere alle procedure NON PNRR le suddette due cause di esclusione

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Le cause “automatiche”: f) irregolarità fiscale o contributiva definitiva

La causa di esclusione (violazioni fiscali/contributive definitive) resta al momento, in via provvisoria, invariata.

L’art. 94.6 D.Lgs. 36/23 prevede l’esclusione in caso di irregolarità fiscale o contributiva definitiva, ma per la definizione rinvia all’All. II.10 (provvisorio), che riprende la disciplina dell’art. 80.4 D.Lgs. 50/2016 e del DM 28.9.2022 prevedendo:

⇒ irregolarità fiscale definitiva atti fiscali non più impugnabili ≥ € 5.000

⇒ irregolarità contributiva definitiva DURC irregolare o analoghi documenti di altre Previdenze

Non rilevano i debiti pagati, estinti, o comunque con impegno al pagamento (rateizzazione) se anteriori alla procedura. 

La durata è finchè perdura la causa ostativa.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: a) gravi infrazioni in materia di salute/sicurezza, ambientale, sociale e del lavoro

La causa di esclusione (gravi infrazioni – debitamente accertate con qualunque mezzo – in materia di salute/sicurezza, ambientale, sociale e del lavoro) resta invariata e non è richiesta la rilevanza penale v. 95.1.a D.Lgs. 36/23

La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dall’accertamento) v. 96.10 D.Lgs. 36/23

Non è chiarito se la causa rilevi solo se compiuta dall’o.e. o anche dalle persone fisiche

NOTA BENE: mentre prima questa fattispecie (seppure disciplinata a parte) era sostanzialmente un caso di “grave illecito”, oggi il “fatto penalmente rilevante” è una fattispecie chiusa e perimetrata: quindi, un fatto in materia di salute/sicurezza etc.:

– se non è penalmente rilevante: rileva per 3 anni dal fatto (a prescindere dall’accertamento ad es. in sede amministrativa);

– se è penalmente rilevante, esso può rilevare sia come “grave infrazione in materia di salute/sicurezza etc.”, sia come “grave illecito per fatto penale”: in questo caso, non è chiaro se la durata di efficacia della possibile causa ostativa (3 anni) operi una sola volta, o più volte. Esempio, fatto commesso il 1.1.2024, con rinvio a giudizio il 1.1.2028; la causa ostativa perdura dal 1.1.2024 al 31.12.2026, ma anche dal 1.1.2028 al 31.12.2030?

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b1) sanzione AGCOM

Nel 3° Codice, la causa di esclusione (sanzione esecutiva AGCOM o altre Autorità, rilevante in relazione all’oggetto specifico dell’appalto) viene tipizzata come causa ostativa autonoma; nel 2° Codice, si trattava di uno dei possibili casi di “grave illecito” individuato esemplificativamente dalle Linee Guida n. 6 ANAC v. 98.3.a D.Lgs. 36/23

L’esclusione richiede una sanzione esecutiva (quindi non necessariamente definitiva) irrogata da AGCOM, o anche da altra Autorità (potrebbe trattarsi di una qualsiasi autorità, incluso ANAC), che rilevi per lo specifico oggetto dell’appalto 

La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dall’accertamento) v. 96.10.a D.Lgs. 36/23

La causa rileva solo se compiuta dall’o.e

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b2)  tentativo di influenza, false dichiarazioni

La causa di esclusione (tentativo di influenzare indebitamente le decisioni della s.a., o di ottenere informazioni riservate, o avere fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti rilevanti) resta invariata.

La durata è per la singola gara v. 96.10.a D.Lgs. 36/23

Resta fermo che in caso di false dichiarazioni ANAC può irrogare sanzione interdittiva, mediante l’iscrizione nel casellario indicandone il periodo

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b3)  significative carenze in precedente contratto

La causa di esclusione (significative o persistenti carenze in precedente contratto che ne hanno causato la rescissione in danno o la condanna al risarcimento, etc.) viene modificata.

Le “significative carenze” devono essere derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale

Inoltre, devono essere provate dal provvedimento di risoluzione (è irrilevante che sia stato impugnato), o da una condanna al risarcimento o ad altre conseguenze comparabili [NB: in questo contesto, non sembra esserci più spazio per penali contrattuali, esecuzione in danno, etc., che non siano accertate in giudizio] 

La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dall’accertamento) v. 96.10 D.Lgs. 36/23

La causa rileva solo se compiuta dall’o.e.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b4) grave inadempimento verso i subappaltatori

La causa di esclusione (grave inadempimento verso i subappaltatori) resta invariata.

Il fatto generativo rimane il medesimo (il grave inadempimento).

La “prova necessaria” è un provvedimento di accertamento giudiziale anche non definitivo. 
La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dall’accertamento).
NB: di fatto, la causa è di limitata operatività, in quanto i termini decorrono dal fatto, ma richiedono un accertamento giudiziale anche non definitivo (potrebbe trattarsi anche di atti ingiuntivi, etc.)

La causa rileva solo se compiuta dall’o.e.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b5)  divieto di intestazione fiduciaria

La causa di esclusione (divieto di intestazione fiduciaria) diviene facoltativa e viene modificata

Il fatto generativo rimane il medesimo (l’intestazione fiduciaria, finchè essa perduri).

La “prova necessaria” è un accertamento giudiziale definitivo
La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dall’accertamento).
NB: di fatto, la causa è di limitata operatività, in quanto i termini decorrono dal fatto, ma richiedono un accertamento giudiziale definitivo

La causa rileva solo se compiuta dall’o.e. v. 96.10 D.Lgs. 36/23

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b5)  omessa denuncia di reati

La causa di esclusione (omessa denuncia di reati di estorsione e simili) resta invariata; viene precisato che è facoltativa.

Il fatto generativo rimane il medesimo (omessa denuncia di reati di estorsione o concussione aggravati).

La “prova necessaria” è la richiesta di rinvio a giudizio (nell’anno precedente alla gara). 
La durata è di 3 anni dal compimento del fatto (e non dalla richiesta di rinvio a giudizio).
NB: di fatto, la causa è di limitata operatività, in quanto i termini decorrono dal fatto, ma richiedono la richiesta di rinvio a giudizio (nell’anno antecedente la procedura)

La causa rileva solo se compiuta dall’o.e.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: b) “grave illecito” – b6) fatti penali

Reati rilevanti

Possono rilevare solo alcuni reati tassativamente indicati:

• reati gravi già previsti dall’art. 94.1 [cioè quelli che se conducono a una condanna definitiva provocano l’esclusione “automatica”];

• altri reati espressamente previsti (bancarotta, reati urbanistici e societari, e tutti i reati “231”, etc.).

Procedimenti penali → persone fisiche: gli stessi di cui all’art. 94.1

• (in caso di s.n.c.): direttore tecnico e socio, ma solo se “socio amministratore”

• (in caso di società di capitali)

– direttore tecnico, amministratore con rappresentanza (anche amministratore di fatto [NB, la figura era già prima riconosciuta dalla giurisprudenza, assume una rilevanza particolare a seguito della soppressione della rilevanza del socio di maggioranza])

– soggetti con poteri di rappresentanza, procuratori, organi di vigilanza/controllo, etc.

– socio unico; non più di un qualunque socio di maggioranza in caso di società con ≤ 4 soci. NB: in caso di “socio unico persona giuridica”, la misura rileva solo se nei confronti dell’amministratore della persona-giuridica socia

Persone fisiche “cessate”: nessuna rilevanza: è soppressa la figura del “cessato” (ovviamente se la cessazione è antecedente il termine per le offerte).

Mezzi di prova

Rilevano specifici atti penali elencati in modo tassativo:

• per i reati gravi già previsti dall’art. 94, co. 1: la richiesta di rinvio a giudizio, il rinvio a giudizio (evidentemente anche la citazione diretta a giudizio), i provvedimenti cautelari (personali o reali) emessi dal Giudice penale, la condanna non definitiva, il decreto penale non definitivo, il patteggiamento; 

• per gli altri reati  previsti (bancarotta, reati urbanistici, tutti i reati “231”, etc.): i provvedimenti cautelari (personali o reali) emessi dal Giudice penale, la condanna definitiva o non, il patteggiamento

(ferma l’irrilevanza del reato estinto, riabilitazione, etc.)

Durata temporale della possibile rilevanza 96.10 D.Lgs. 36/23

Tre anni decorrenti dal “primo atto” penale (o “231”) tra quelli rilevanti

Condanna “231”: si prevede anche il caso di condanna/decreto emessi “nei confronti dell’operatore economico ai sensi e nei termini del d.lgs. 231/2001” 

Nota bene: non è affatto chiaro se ci si riferisca:

→ alle condanne penali vs. persone fisiche cui può essere riferito l’illecito 231 (amministratori, dirigenti, altri apicali, preposti)

→ alle condanne “231” verso la persona giuridica. In questo caso, allora  rileverebbe la condanna ex d.lgs. 231 definitiva verso l’impresa (anche senza interdizione). Non si comprende però quale sarebbe la “durata della causa”, che non è stabilita; non convince che si applichino le stesse regole delle “condanne penali”. si addiverrebbe all’assurdo che una condanna che non dispone l’interdittiva produce effetti più duraturi di una condanna all’interdittiva.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: c) conflitto di interessi, distorsione concorrenza, unico centro

Le tre cause ostative restano sostanzialmente invariate, salvo quanto segue.

Conflitto di interessi

La causa di esclusione (conflitto di interessi non altrimenti risolvibile) resta apparentemente invariata. Tuttavia, si applica la modifica in senso restrittivo del conflitto di interessi in generale (onere della prova a carico di chi deduca il conflitto; necessità di specifici elementi a supporto 16.2 D.Lgs. 36/2023)

La durata è limitata alla procedura.

Distorisione della concorrenza derivante da precedenti ruoli

La causa di esclusione (distorsione della concorrenza derivante da precedenti ruoli assunti nell’appalto) resta apparentemente invariata. Tuttavia, vedasi la modifica relativa alle consultazioni preliminari di mercato (onere della prova a carico dell’o.e. interessato 78 D.Lgs. 36/2023)

La durata è limitata alla procedura

Provenienza delle offerte da unico centro decisionale

La causa di esclusione (provenienza delle offerte da un unico centro decisionale a causa di accordi tra concorrenti, comprovata da indizi gravi, precisi e concordanti) resta invariata.

La durata è limitata alla procedura.

Requisiti generali

Le cause “discrezionali”: d) irregolarità fiscale o contributiva NON definitiva

La causa di esclusione (violazioni fiscali/contributive definitive) resta al momento, in via provvisoria, invariata.

L’art. 95.2 D.Lgs. 36/23 prevede l’esclusione in caso di irregolarità fiscale o contributiva definitiva, ma per la definizione rinvia all’All. II.10 provvisorio, che riprende la disciplina dell’art. 80.4 D.Lgs. 50/2016 e del DM 28.9.2022 prevedendo:

⇒ irregolarità fiscale definitiva atti impositivi o cartelle a seguito di controlli automatizzati, ancora impugnabili o non scaduti, ≥ 10% del valore di appalto e comunque ≥ € 35.000.

⇒ irregolarità contributiva definitiva DURC irregolare o analoghi documenti di altre Previdenze 

Non rilevano i debiti pagati, estinti, o comunque con impegno al pagamento (rateizzazione), nè oggetto di compensazione tributaria, se anteriori alla procedura. 

La durata è finchè perdura la causa ostativa.

Requisiti generali

Motivazione dell’esclusione nei casi discrezionali

Rispetto al D.Lgs. 50/2016 è previsto un articolato onere di motivazione, relativo a tutti i seguenti elementi 98.2-4-5 D.Lgs. 36/23

– sussistenza dell’illecito e gravità

– idoneità a incidere sull’affidabilità e integrità dell’o.e.

– adeguati mezzi di prova

tenendo anche conto del tempo trascorso e delle misure organizzative nel frattempo adottate dall’impresa

la “falsa dichiarazione” può essere utilizzata a sostegno della gravità

Ciò è previsto per i soli casi di “grave illecito”, ma deve ritenersi applicabile anche ai casi di “gravi infrazioni alle norme su lavoro, sicurezza, ambiente”

Requisiti generali

Il self cleaning

Il “self cleaning” (misure organizzative di rimedio accompagnate da misure risarcitorie) consente la partecipazione anche in presenza di cause di esclusione.

Rispetto al D.Lgs. 50/2016:

• esso deve essere anche “tempestivo” e rafforzato (richiede, oltre il risarcimento e misure idonee, la collaborazione con l’AG) 96.6 D.Lgs. 36/23

• esso è ammesso, di regola, per tutte le cause ostative (non è più prevista la non applicabilità nel caso di condanne definitive oltre 18 mesi), eccetto i casi di irregolarità contributiva/fiscale e di divieto di partecipazione direttamente stabilito dalla sentenza definitiva (NB: apparentemente [ma non convince] il self cleaning opererebbe anche in caso di divieto di contrarre con la p.a. imposto con atti diversi dalla sentenza, quali l’interdizione irrogata dal Giudice come misura cautelare, o l’interdittiva per atto amministrativo per il tempo in cui opera) 96.7 D.Lgs. 36/23

• esso è ammesso anche dopo il termine per le offerte (nel caso non sia stato possibile porlo in essere prima); tuttavia, la gara non può subire dilazioni per attendere l’adozione delle misure 96.1 ss. D.Lgs. 36/23

Requisiti generali

Requisiti generali e RTI / Consorzi

In ipotesi di esclusione a carico del membro dell’ATI, e fermo il self cleaning, il RTI può sostituirlo, purchè la sostituzione sia tempestiva 97.1 ss. D.Lgs. 36/23

In caso di cause di esclusione a carico del consorziato designato o del consorziato non designato che presta i requisiti, il Consorzio può sostituirlo, purchè la sostituzione sia tempestiva 97.2 ss. D.Lgs. 36/23