Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti speciali in generale

Il Nuovo Codice mantiene ovviamente (accanto ai requisiti “generali”) i c.d. REQUISITI SPECIALI, ovvero

• di idoneità

• di capacità

ma affianca anche una serie di REQUISITI SOCIALI

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti speciali – di idoneità

Il nuovo Codice mantiene fermo – per forniture e servizi (per i lavori, il requisito della CCIAA si intende assorbito dalla SOA) – il necessario possesso dell’iscrizione alla CCIAA per forniture e servizi.

Si specifica che l’iscrizione deve essere per un oggetto pertinente all’oggetto dell’appalto anche se non esattamente coincidente 100.3 D.Lgs. 36/23 (recepisce giurisprudenza)

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti speciali – di capacità: a) lavori

Il nuovo Codice mantiene fermo, per i lavori

⇒ ≤ € 150.000: il sistema di dimostrazione dei requisiti per la gara 100.4 D.Lgs. 36/23. 

⇒ > € 150.000: il sistema di attestazione (SOA), basato su un sistema di categorie di opere generali e specializzate (OG/OS) e classifiche 100.4 D.Lgs. 36/23

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti speciali – di capacità: a) lavori (sotto € 150.000)

Per i lavori ≤ € 150.000

• sembra specificarsi (meglio) che l’importo di € 150.000 è riferito all’intero importo della procedura e non alla singola lavorazione 100.4 D.Lgs. 36/23 

• i requisiti sono stabiliti provvisoriamente dall’All. II.12-art. 28, che riprende l’art. 90 d.p.r. 207/2010:

– importo lavori analoghi nel quinquennio ≤ importo del contratto

– costo del personale ≥ 15% importo lavori nel quinquennio (o in mancanza, riduzione figurativa dei lavori);

– adeguata attrezzatura tecnica

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti speciali – di capacità: a) lavori (sopra € 150.000)

Per i lavori > € 150.000

A REGIME Si prevede la prossima emanazione di un NUOVO SISTEMA DI ATTESTAZIONE da adottare con Regolamento 100.4 D.Lgs. 36/23; le uniche indicazioni per la nuova regolamentazione – requisiti SOA – sono 100.5 D.Lgs. 36/23:

– necessità di iscrizione alla CCIAA coerente con la categoria e assenza di cause di esclusione nel triennio
– necessità di certificazione di qualità (apparentemente anche per I e II classifica)
– l’articolazione per categorie e classifiche e distinzione tra opere generali e specializzate

ALLO STATO ATTUALE

• Sin d’ora (in conseguenza del nuovo assetto dei RTI)

→ è soppressa la regola della partecipazione maggioritaria della mandataria 
→ è soppresso il minimo del 40% in capo alla mandataria e del 10% in capo alle mandanti 

• In via provvisoria in attesa del Regolamento, si applica provvisoriamente l’Allegato II.12, che riproduce esattamente l’attuale sistema “SOA” (artt. 60 ss. D.P.R. 207/2010), ovvero All.II.12:

– NB: con – tuttavia – soppressione dei limiti del 40% / 10% per mandataria mandanti, v. prima]
– assunzione nei limiti della categoria incrementati del “quinto” a condizione della qualificazione per il 20% della b.d.g. [
– possibilità di cooptazione
– attuale definizione declaratorie e attuale importo delle classifiche / requisiti per la categ. illimitata
– norme sulle SOA
– durata quinquennale e verifica triennale
– sistema di requisiti di qualificazione (mantenendo la necessità di certificazione di qualità a partire dalla III classe); incluse le norme speciali per la OG11 e OS12-A, incremento convenzionale premiante, periodo documentabile di 15 anni,  avvalimento “stabile” per imprese infragruppo, etc.

• Altre questioni sul regime attuale

⇒ resta operativa (anche se non espressamente prevista) la distinzione tra categorie qualificazione obbligatoria e a qualificazione non obbligatoria (non è abrogato il D.L. 47/2014); → (coerentemente) deve – ragionevolmente – ritenersi operativo anche il subappalto qualificante

⇒ SIOS: (strutture, impianti, opere speciali)

♦ Vecchio Codice: definite dal DM 248/2016. Regime: 1) (già dal 2021) subappaltabili, salvo limitazioni stabilite dalla s.a. 105.1 D.Lgs. 50/16; 2) divieto avvalimento[89.11 D.Lgs. 50/16  

♦ Nuovo Codice: non è chiaro se viga ancora il DM 248/2016 o se di volta in volta la s.a. stabilisce se si è di fronte di prestazioni “di notevole contenuto tecnologico”. Regime: 1) subappaltabili, salvo limitazioni stabilite dalla s.a 119.11 D.Lgs. 36/23; 2) ausiliabili, salvo limitazioni stabilite dalla s.a. art. 104.11 D.Lgs. 36/23  

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti di capacità per servizi e forniture

A REGIME

ESTENSIONE DEL SISTEMA DI ATTESTAZIONE SOA ANCHE A SERVIZI E FORNITURE 100.11 D.Lgs. 36/23: viene superato il tradizionale sistema della qualificazione “gara per gara” 

ALLO STATO ATTUALE

• Sin d’ora (in conseguenza del nuovo assetto dei RTI)

→ è soppressa la regola della partecipazione maggioritaria della mandataria 

• In via provvisoria in attesa del sistema SOA per servizi/forniture, le s.a., fermo il principio di proporzione, possono richiedere (in apparenza esclusivamente 100.12 D.Lgs. 36/23): 

• (quale requisito di capacità economico-finanziaria) un fatturato globale ≤ al doppio del valore dell’appalto maturato nel triennio antecedente la gara; in caso di gare a più lotti, il fatturato è richiesto per il singolo lotto, salvo motivata decisione della s.a. (evidentemente quando sia consentito di aggiudicarsi tutti i lotti) 100.11 D.Lgs. 36/23

• (quale requisito di capacità tecnico-professionale) contratti analoghi svolti nel triennio, anche per privati 100.11 D.Lgs. 36/23

NB: queste disposizioni non si coordinano con l’art. 10, che prevede il potere generale di introdurre “requisiti” economico-finanziari e tecnico-professionali (comunque non più elencati neppure esemplificativamente). Pertanto, sono possibili 2 soluzioni interpretative:

1) la s.a. può prevedere discrezionalmente requisiti: ma se prevede quali requisiti il fatturato globale / contratti analoghi non può superare i limiti del doppio del valore di appalto nel triennio e dei tre anni

2) la s.a. non può prevedere altri requisiti che l fatturato globale / contratti analoghi non può superare i limiti del doppio del valore di appalto nel triennio e dei tre anni.

In ogni caso l’art. 10 non è coordinato neppure con il sistema di attestazione SOA a regime: una volta previsto il sistema di attestazione la s.a. non dovrebbe prevedere requisiti economico-finanziari e di capacità ulteriori 

Requisiti speciali e avvalimento

I requisiti sociali

GIA’ DA SUBITO

• La s.a. “tenuto conto dell’oggetto del contratto” DEVE RICHIEDERE l’impegno dell’o.e. al rispetto di OBBLIGHI SOCIALI 102 D.Lgs. 36/23

→ garantire la stabilità occupazionale

→ garantire l’applicazione dei CCNL di settore applicabile o la “tutela equivalente”
[NB: la s.a. indica nella lex specialis il CCNL applicabile 11 D.Lgs. 36/23] ⇒ v. slide successiva

→ garantire le pari opportunità, di genere, e di inclusione dei soggetti disabili/svantaggiati

• l’o.e. presta dichiarazioni d’impegno ed indica nell’offerta come intende adempiere; la s.a. effettua verifiche, anche in sede di anomalia 102 D.Lgs. 36/23)

• v. anche obbligo di clausole sociali con le stesse finalità 57.1 D.Lgs. 36/23 e 61.1 D.Lgs. 36/23

• v. anche in via provvisoria requisiti necessari ai fini sopra e per la tutela dell’imprenditoria giovanile, l’assunzione di giovani/donne, l’impegno ad assicurare il 30% delle assunzioni necessarie all’occupazione giovanile e femminile All. II.3

NB: quindi una serie di norme sovrapposte, non facilmente coordinabili, ma chiare nell’intento di prevedere quali “requisiti” (altre norme fissano analoghi criteri premiali e clausole a pena di esclusione) impegni o attività di tipo sociale

A REGIME

Ulteriori previsioni saranno previste con la sostituzione dell’All. II.3 provvisorio.

segue

L’indicazione del CCNL nel bando art. 11 D.Lgs. 36/23

⇒ al personale si applica il CCNL di settore del luogo, stipulato dalle associazioni più rappresentative, e che sia coerente (strettamente connesso) con l’attività oggetto del contratto

⇒ nei bandi/inviti, le s.a. indicano il CCNL da applicare; gli o.e. applicano quel contratto, oppure possono indicare in offerta un CCNL diverso, a patto che garantisca le stesse tutele del CCNL indicato nel bando/invito

⇒ prima dell’affidamento, le s.a. acquisiscono la dichiarazione dell’o.e. di impegno ad applicare: a) il CCNL indicato nel bando/invito; b) oppure, se applicano un CCNL diverso, a garantire le stesse tutele

⇒ gli stessi princìpi valgono anche per il subappalto: di fatto, a cascata, anche il subappaltatore applica il CCNL indicato in bando/invito o applica le tutele equivalenti (dovendo applicare il CCNL dell’appaltatore)

⇒ in fase di esecuzione, la s.a. verifica il rispetto dell’impegno.

Requisiti speciali e avvalimento

L’avvalimento

Avvalimento per la qualificazione in via provvisoria l’All.II.12-art. 26 resta rimane la possibilita’ di avvalimento stabile per l’attestazione SOA solo tra imprese in condizione di controllo

Avvalimento per la gara 104 D.Lgs. 36/23

Rimane in parte l’assetto dell’art. 89 D.Lgs. 50/2016, talvolta precisato con alcune interpretazioni giurisprudenziali consolidate

• necessità di un contratto di avvalimento dettagliato; è specificato che esso è normalmente (ma non necessariamente) oneroso

• esecuzione delle prestazioni da parte dell’ausiliata, salvo possibilità di subappaltare all’ausiliaria (fermo che, in caso di avvalimento per un titolo autorizzativo, le prestazioni devono essere eseguite dall’ausiliata); verifiche sull’effettività dell’avvalimento;

• responsabilità solidale tra ausiliaria ed ausiliata;

• necessità del possesso dei requisiti generali in capo all’ausiliaria; e sua sostituzione quando risulti carente dei requisiti generali

• divieto di avvalimento per “Albo gestori”; e per i contratti su beni culturali

con le seguenti variazioni:

• in caso di avvalimento SOA (per lavori o per servizi/forniture [quando anche per essi sarà prevista la SOA]) l’avvalimento ha per oggetto necessario le dotazioni tecniche e risorse richieste per l’attestazione

• è sempre consentito l’avvalimento premiale

• l’avvalimento è – salvo diversa previsione di lex specialis – generalizzato e consentito anche per le “SIOS”; tuttavia, la s.a. (eccetto per le forniture) può pretendere che particolari compiti, incluso il caso di “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico” siano svolti direttamente dall’offerente. 

• l’ausiliaria di un concorrente può partecipare in proprio alla medesima gara, eccetto il caso di “avvalimento premiale”. 

Avvalimento e Consorzi

Consorzi stabili, artigiani e di cooperative possono ausiliare solo per i requisiti maturati in proprio 67.7 D.Lgs. 36/23