… in punto di fatto deve essere fatto presente che:

a) i sub-criteri 1.1 e 1.2 di cui all’art.18 del Disciplinare … valorizzavano i requisiti professionali del personale impiegato dal concorrente nella funzione di …;

b) con riguardo al requisito di cui al punto1.2 (Responsabile di Esercizio e/o Direttore di Esercizio in categoria UCI) la società controinteressata aveva dichiarato nella documentazione presentata per il tecnico designato, l’ing. [zzz], una pregressa esperienza nel ruolo di durata maggiore di cinque anni, ed aveva così ottenuto l’attribuzione del massimo punteggio di 5 punti;

c) in sede di verifica è invece risultato che il predetto nominativo aveva conseguito la necessaria abilitazione soltanto in data 13/03/2018, per cui alla data del 22/12/2022, termine di scadenza della gara e di formulazione dell’offerta, non aveva ancora maturato la dichiarata esperienza ultra quinquennale;

d) in tale contesto la stazione appaltante aveva tuttavia ritenuto di riformulare soltanto il punteggio attribuito alla [XXX] per il subcriterio in questione, riducendolo dai 5 punti precedentemente assegnati dalla Commissione a 2,5 punti, trattandosi di esperienza professionale nel ruolo compresa tra 3 e 5 anni.

Con la doglianza in esame la società ricorrente ha contestato la legittimità dell’operato di -OMISSIS-, affermando che giusta quanto previsto dal Disciplinare di gara, art.21, in base al quale “in caso di esito negativo delle verifiche, la Stazione appaltante procederà alla revoca dell’aggiudicazione, alla segnalazione all’ANAC nonché all’incameramento della garanzia provvisoria. La Stazione appaltante aggiudicherà, quindi, al secondo graduato procedendo altresì, alle verifiche nei termini sopra indicati” la stazione appaltante, avendo appurato che non era stato dimostrato quanto affermato nella documentazione prodotta in sede di gara, invece di limitarsi a modificare il punteggio assegnato alla controinteressata avrebbe dovuto procedere alla esclusione di quest’ultima, in pedissequa applicazione di quanto disposto dalla lex specialis.

A tal fine ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di autovincolo secondo cui qualora l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) ne è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Tar Roma, Sez. III, 31/01/2023, n. 1748; Cons. Stato, Sez. III, 15/02/2022, n. 1120; Cons. Stato, Sez. V, 17/07/2017, n. 3502).

Ha rappresentato, altresì, che ricorrendo nella controversia in esame la fattispecie di una dichiarazione oggettivamente mendace, doveva trovare applicazione l’insegnamento del Consiglio di Stato per cui, nell’ipotesi come quella di specie in cui sia stato affermato un dato oggettivo diverso dalla realtà, “la dichiarazione dell’appellante non può ritenersi meramente reticente, ma propriamente falsa” (Cons. St. Sez. V, n. 3415 del 02/05/2022; nello stesso senso, cfr. Cons. St., Sez. III, n. 4171/2021; Cons. St., Sez. VI, n. 4444 dell’01/06/2022, che richiama Ad. Plen. n. 16/2020; Tar Roma, Sez. I, n. 5008 del 26/04/2022, per cui “la dichiarazione, pertanto, può dirsi oggettivamente falsa in quanto non corrispondente alla realtà fattuale”; ancora, Tar Roma, Sez. II, n. 1328/2021; Tar Salerno, Sez. I, n. 442/2021; Tar Milano, Sez. IV, n. 764/2021; Cons. St., Sez. VII, n. 4472 del 03/05/2023, che ribadisce come ciò “giustifica, di per sé, l’automatismo espulsivo di cui all’art. 80 co.5 lett. f-bis) D.Lgs. n. 50/2016, non essendo all’uopo necessaria alcuna indagine sull’atteggiamento soggettivo del concorrente che abbia prodotto in sede di gara documenti non veritieri in ragione della sottesa presunzione iuris et de iure di preordinazione della condotta ad ottenere un ingiusto vantaggio competitivo in danno degli altri partecipanti alla procedura di affidamento del contratto pubblico”.

Entrambe le parti resistenti hanno confutato la prospettazione ricorsuale … hanno affermato che:

a) la falsità in questione non era in alcun modo imputabile alla società aggiudicataria:

b) per il possesso del requisito in questione occorreva far riferimento non alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta bensì alla data di esecuzione del contratto, trattandosi di un requisito che atteneva all’esecuzione dello stesso;

c) essendo stato dimostrato, sia pure in modo parziale, il possesso del requisito in questione non sussistevano i presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione, considerato altresì che operando in tal senso la stazione appaltante avrebbe in sostanza eluso il divieto di introdurre cause di esclusione non previste dalla legge ex art. 83, co. 8, D.Lgs. n. 50/16.

Per quanto concerne l’asserita non imputabilità alla società aggiudicataria della falsità della dichiarazione prodotta il Collegio sottolinea che qualora un soggetto nei rapporti con una pubblica amministrazione si avvale dell’attività di un terzo, anche estraneo alla sua impresa, ne consegue, che l’attività in questione, nella quale rientra anche la produzione di una dichiarazione non veritiera, non può in alcun modo non essere riferibile al suddetto soggetto, in ossequio ad un’elementare esigenza sociale secondo cui chi decide, sulla base di un’autonoma valutazione di far ricorso all’attività lavorativa altrui per i propri fini e nel suo esclusivo interesse, ne deve assumere tutte le relative conseguenze.

Né in tale contesto può assumere alcuna rilevanza il titolo giuridico in forza del quale la suddetta attività è stata posta in essere (contratto di opera o rapporto di lavoro dipendente) al fine di delimitare l’ambito di riferibilità dell’attività del terzo, atteso che ciò che rileva è il solo dato oggettivo e formale costituito dalla circostanza che il terzo risulti formalmente qualificato ad intrattenere un rapporto con una pubblica amministrazione per conto e nell’interesse di un determinato soggetto.

In ordine alla questione concernente la data di riferimento per accertare il possesso del requisito de quo, pur riconoscendo che il suddetto requisito riguardava l’esecuzione del contratto, nondimeno non può non essere rilevato che la lex specialis lo considerava come un requisito premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta del concorrente, per cui ne discende de plano che ai fini dell’accertamento della sussistenza del requisito de quo, occorreva far riferimento unicamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa.

Inoltre la tesi di parte resistente non considera che ancorare il suddetto termine alla data di esecuzione del contratto risulta alquanto generico ed indeterminato ed avrebbe richiesto a tal fine una precisa e chiara determinazione al riguardo della disciplina di gara, che prevedesse a tal fine un termine esatto e non randomico.

Relativamente all’asserita comprova parziale del requisito in questione deve essere rilevato che tale elemento non può costituire in alcun modo una sorta di esimente, atteso che in nessun caso può far venire meno il mero dato oggettivo della non veridicità della dichiarazione prodotta.

Per quanto concerne, infine, la tesi secondo cui con la revoca dell’aggiudicazione la stazione appaltante avrebbe introdotto una causa di esclusione non prevista dalla normativa è sufficiente far presente che l’ordinamento impone l’esclusione di un concorrente che abbia dichiarato il falso in merito alla esistenza di un requisito premiale allegato.

… pertanto, la censura in esame è fondata per le argomentazioni ivi addotte a sostegno, con conseguente accoglimento della proposta azione impugnatoria ed assorbimento delle altre censure formulate.

Ne discende che l’annullamento della gravata aggiudicazione si riverbera sull’efficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e la società odierna controinteressata con conseguente subentro della società ricorrente nel contratto de quo, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti che [SA] riterrà di adottare al riguardo.