TAR Abruzzo – Pescara

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• TAR Abruzzo [PE], I, s. 78 del 19.3.2024
  Pubblicato il 19/03/2024 N. 00078/2024 REG.PROV.COLL. N. 00260/2023 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 260 del 2023, proposto da Mar Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Bracci, Patrizio Giordano, Giuseppe Imbergamo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; contro Aca S.p.A. in House Provinding, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Passeri Mencucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; per l’annullamento – del provvedimento del 22.08.2023, con cui l’Azienda Comprensoriale Acquedottistica S.p.A. in House Providing ha escluso Mar Appalti S.r.l. dai lotti nn. 2 e 3 dalla procedura per l’affidamento dell’“accordo quadro – suddiviso in quattro lotti – per il rifacimento di tratti di rete idrica e allacciamenti, riparazione perdite, scavi per verifica rilievi reti esistenti e verifica allacci nei comuni di Pescara, Chieti, Francavilla al Mare, Silvi, Montesilvano, Città S. Angelo”; – ove occorra, dell’avviso con cui l’Azienda Comprensoriale Acquedottistica S.p.A. in House Providing ha comunicato che “sul portale della scrivente società, nella sezione “Amministrazione trasparente”, è stato pubblicato il provvedimento che ha disposto in merito alle ammissioni ed esclusioni”; – del verbale di gara n. 3 del 21.08.2023 “con riferimento ai lotti 2 e 3, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera m) del D.Lgs. n. 50/2016, avendo rinvenuto nella documentazione di gara, di entrambi i concorrenti prima citati, un file (relazione tecnica) similare, sia nei contenuti che nella forma, tale da far sorgere un chiaro indizio della presenza di un unico centro decisionale”; – della segnalazione all’ANAC Prot. 19426/PROT del 29.08.2023, riguardante l’esclusione dal lotto n. 2; – della segnalazione all’ANAC Prot. 19427/PROT del 29.08.2023, riguardante l’esclusione dal lotto n. 3; – ove occorra, del rigetto, non conosciuto ed eventualmente tacito, dell’istanza di autotutela presentata da Mar Appalti S.r.l.; – di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente.     Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Aca S.p.A. in House Provinding; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2024 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori Patrizio Giordano, Lorenzo Mencucci Passeri; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.     FATTO e DIRITTO 1. La Società MAR APPALTI S.R.L. ha partecipato, limitatamente ai lotti n. 2 e 3, alla procedura di gara per l’affidamento dell’“accordo quadro – suddiviso in quattro lotti – per il rifacimento di tratti di rete idrica e allacciamenti, riparazione perdite, scavi per verifica rilievi reti esistenti e verifica allacci nei comuni di Pescara, Chieti, Francavilla al Mare, Silvi, Montesilvano, Città S. Angelo” indetta dall’Azienda Comprensoriale Acquedottistica S.p.A. in House Providing. Con l’odierno gravame la ricorrente ha adito l’intestato Tribunale per l’annullamento di tutti gli atti in epigrafe indicati inerenti alla predetta procedura e, principalmente, del provvedimento in data 22.08.2023, con cui la Stazione Appaltante ne ha disposto l’esclusione dalla procedura de qua. Segnatamente l’esclusione è stata disposta in quanto, come emerge dal verbale di gara n. 3 del 21.08.2023, alla società ricorrente è stata contestata la violazione dell’art. 80 comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 a causa della sussistenza di una relazione di fatto della stessa società con la società Cogema srl (impresa anch’essa concorrente all’aggiudicazione dei lotti nn. 2 e 3 della gara richiamata), consistente nella presenza nella documentazione di gara di entrambi i concorrenti di un file (relazione tecnica) similare, sia nei contenuti che nella forma, tale da comportare l’imputabilità delle offerte presentate dai due operatori “ad un unico centro decisionale”. In conseguenza la resistente ha segnalato il provvedimento di esclusione all’ANAC, ai sensi dell’art. 80, co. 12, e 213, co. 13, del D.Lgs. n. 50/2016, spuntando, nel modello di segnalazione, tra le varie opzioni, oltre a quella relativa l’ipotizzata presenza di un unico centro decisionale, anche la pretesa sussistenza di una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 del c.c., circostanza quest’ultima non formalmente contestata nel provvedimento di esclusione e nel relativo verbale. Il gravame è affidato alla denuncia di un’unica articolata doglianza con cui si deduce: “I. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 80, co. 5, lett. m), 83, co. 9 d.lgs. n. 50/2016, 80 co. 12 e 213, co. 13, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, cost. eccesso di potere per contraddittorietà e difetto d’istruttoria”. Secondo le prospettazioni della società ricorrente l’esclusione sarebbe sostanzialmente illegittima per due concorrenti ragioni: a) per difetto dell’imputabilità delle offerte di Mar Appalti e Cogema ad un unico centro decisionale; b) per omesso svolgimento di un sub-procedimento volto ad instaurare un pieno ed effettivo contraddittorio. Sotto il primo profilo la ricorrente asserisce che non sussisterebbe né una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359, come si evince dalle visure di Mar Appalti e Cogema, né qualsivoglia collegamento c.d. sostanziale tra le stesse. La Stazione appaltante ha tratto la pretesa esistenza della causa di esclusione controversa dall’unico ed isolato fatto che la relazione tecnica di Mar Appalti e Cogema fosse asseritamente “similare” sia nella forma sia nei contenuti. La similarità tra le due offerte tecniche sarebbe frutto di una mera coincidenza e sarebbe dovuta, da una parte, al fatto che gli elaborati – che vertevano sui n. 5 criteri discrezionali, in quanto gli altri n. 6 erano di natura tabellare e quindi non affrontati nelle rispettive relazioni tecniche – riprendevano le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto, dall’altro, dalla circostanza che i n. 5 criteri di natura discrezionale riguardano attività pressoché standard e ricorrenti nell’ambito degli appalti di lavori. Tale circostanza, del tutto isolata e marginale, non può – a giudizio della ricorrente – essere indice dell’esistenza della causa di esclusione di cui si discute in difetto di ulteriori e plurimi elementi precisi e concordanti (quali, ad esempio, rapporti di parentela tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, la contiguità di sede, le utenze in comune, l’identità dell’offerta economica, elementi di similarità riguardanti la documentazione amministrativa, quali la polizza emessa dal medesimo soggetto) che non sono mai stati riscontrati né rilevati nel caso di specie. Sotto il secondo profilo ...
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 59 del 27.2.2024
  Nel caso di condanne definitive per i reati di cui all’art. 80, co. 1, D.Lgs. 50/2016,opera il limite impeditivo di cui al co. 7 dello stesso art. 80 (entità della pena non oltre 18 mesi) opera sia nel caso di soggetti in carica (ai fini del self cleaning), sia nel caso i soggetti cessati (ai fini della dissociazione). Inoltre, l’o.e. può ricorrere – fermo tale limite – tanto alla dissociazione (art. 80, co, 3, D.Lgs. 50/2016), quanto al self cleaning (art. 80, co, 7, D.Lgs. 50/2016). Ai fini del periodo di rilevanza dei soggetti cessati dalla carica, deve aversi riguardo, nel caso di proroga del termine di partecipazione: a) al termine originario, quando la proroga è giustificata dal malfunzionamento della piattaforma o da modifiche non sostanziali; b) dal termine come prorogato, nel caso di modifiche tali da non rendere sostanzialmente diversa la natura della procedura. Rientra nel primo caso l’ipotesi della modifica non sostanziale dei criteri di valutazione.  
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 58 del 22.2.2024
  Comporta l’esclusione, per violazione dei principi di segretezza e separazione (quantomeno in presenza di clausola espulsiva) l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, quando – sebbene non sia stato anticipato prezzo finale – gli elementi economici concernano una parte consistente delle prestazioni (nel caso: 1/3 delle prestazioni). Il principio di separazione è finalizzato ad evitare influenze sulla Commissione giudicatrice. Il soccorso istruttorio non può riguardare documenti già in possesso della s.a.. Non costituisce ragione di illegittimità per violazione del principio di imparzialità la nomina della Commissione dopo la scadenza del termine per le offerte, quando poi il termine per le offerte sia prorogato e la Commissione sia rinominata (in identica composizione) dopo il nuovo termine; ciò a condizione che la Commissione non abbia aperto le offerte tecniche. La congruenza del termine, nel caso in cui esso sia prorogato per ragioni diverse dalla modifica sostanziale della gara (nel caso: per malfunzionamento della piattaforma telematica) va valutato non rispetto al solo termine di proroga, bensì rispetto all’intero termine comprensivo di quello originario e della proroga; inoltre, in tal caso, non occorre la remissione in termini per il sopralluogo obbligatorio. E’ inammissibile, in quanto generica, la richiesta di accesso riferita a tutti gli atti di gara per non meglio precisate esigenze difensive. Inoltre, è inammissibile la richiesta di accesso formulata quale “accesso civico”; in ogni caso, se la richiesta per “accesso civico”, è legittimo che la s.a. consegni solo i documenti soggetti a pubblicazione, e si limiti a consentire la mera visione dei documenti non soggetti a pubblicazione.
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 27 del 30.1.2024 Avvalimento operativo e di garanzia, Ordine tra ricorso principale e incidentale, Specificità del contratto di avvalimento
  Nel caso di ricorso principale (nè escludente, nè teso alla riedizione della gara, bensì) volto alla rideterminazione dei punteggi, il ricorso incidentale escludente va esaminato prioritariamente, in quanto la sua fondatezza rende inammissibile il ricorso principale.  In caso di di avvalimento “operativo” (quale quello relativo ai requisiti di capacità tecnica e professionale), la mancata specifica indicazione di mezzi e risorse rende nullo, per genericità, il contratto di avvalimento. 
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 22 del 24.1.2024 Aggiudicazione, Autovincolo, caducazione e subentro, Discrezione e sindacato sui punteggi tecnici, Principio di equivalenza, Prova di resistenza (punteggi tecnici)
  Le valutazioni tecnico-discrezionali, quali quelle relative ai punteggi tecnici, non sono insindacabili; il sindacato – che non può essere sostitutivo – è consentito a fronte di macroscopica illogicità, e per mancato rispetto dei criteri di valutazione cui la s.a. si è autovincolata. Nel caso di impugnazione degli esiti di gara per ragioni relative ai punteggi, il ricorrente deve o dimostrare, o fornire un principio di prova, circa la possibilità di conseguire una collocazione utile in graduatoria (“prova di resistenza”); l’onere è soddisfatto quando la differenza di punteggio possa essere colmata a seguito dell’accoglimento del ricorso. Sono illegittime le valutazioni dell’offerta tecnica connotate da macroscopica illogicità, oppure disallineate dai criteri di valutazione cui la s.a. si è autovincolata. In proposito, in sede di valutazione delle offerte tecniche, non opera il “principio di equivalenza” (art. 68 D.Lgs. 50/2016), che vale solo solo per i requisiti minimi.  La declaratoria di illegittimità di un segmento discrezionale (quale l’assegnazione dei punteggi tecnici), comporta la caducazione del contratto; non il subentro, dovendosi – anche qualora lo scarto fosse minimo – rinviare alla s.a. per le rideterminazione dei punteggi. 
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 23 del 24.1.2024 Autovincolo, caducazione e subentro, Punteggi tabellari
  Poichè la lex specialis vincola la s.a., è illegittimo l’operato della Commissione che, a fronte della previsione di punteggi “tabellari”, attribuisca di punteggi discrezionali o utilizzi criteri diversi, oppure – in mancanza di previsione in tal senso – attribuisca punteggi intermedi rispetto ai parametri tabellari fissi.  In presenza di una “matematica certezza” sulla graduatoria derivante dall’accoglimento del ricorso, il G.A. dispone, anzichè il rinvio alla s.a. per la riedizione, l’aggiudicazione e il subentro nel contratto.

Tutte

• TAR Abruzzo [PE], I, s. 78 del 19.3.2024
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 59 del 27.2.2024

  Nel caso di condanne definitive per i reati di cui all'art. 80, co. 1, D.Lgs. 50/2016,opera il limite impeditivo di cui al co. 7 dello stesso art. 80 (entità della pena non oltre 18 mesi) opera sia nel caso di soggetti in carica (ai fini del self cleaning), sia nel caso i soggetti cessati (ai fini della dissociazione). Inoltre, l'o.e. può ricorrere - fermo tale limite - tanto alla dissociazione (art. 80, co, 3, D.Lgs. 50/2016), quanto al self cleaning (art. 80, co, 7, D.Lgs. 50/2016).

  Ai fini del periodo di rilevanza dei soggetti cessati dalla carica, deve aversi riguardo, nel caso di proroga del termine di partecipazione: a) al termine originario, quando la proroga è giustificata dal malfunzionamento della piattaforma o da modifiche non sostanziali; b) dal termine come prorogato, nel caso di modifiche tali da non rendere sostanzialmente diversa la natura della procedura. Rientra nel primo caso l'ipotesi della modifica non sostanziale dei criteri di valutazione.  

• TAR Abruzzo [PE], I, s. 58 del 22.2.2024
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 27 del 30.1.2024 Avvalimento operativo e di garanzia, Ordine tra ricorso principale e incidentale, Specificità del contratto di avvalimento
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 22 del 24.1.2024 Aggiudicazione, Autovincolo, caducazione e subentro, Discrezione e sindacato sui punteggi tecnici, Principio di equivalenza, Prova di resistenza (punteggi tecnici)

  Le valutazioni tecnico-discrezionali, quali quelle relative ai punteggi tecnici, non sono insindacabili; il sindacato - che non può essere sostitutivo - è consentito a fronte di macroscopica illogicità, e per mancato rispetto dei criteri di valutazione cui la s.a. si è autovincolata.

  Nel caso di impugnazione degli esiti di gara per ragioni relative ai punteggi, il ricorrente deve o dimostrare, o fornire un principio di prova, circa la possibilità di conseguire una collocazione utile in graduatoria ("prova di resistenza"); l'onere è soddisfatto quando la differenza di punteggio possa essere colmata a seguito dell'accoglimento del ricorso.

  Sono illegittime le valutazioni dell'offerta tecnica connotate da macroscopica illogicità, oppure disallineate dai criteri di valutazione cui la s.a. si è autovincolata. In proposito, in sede di valutazione delle offerte tecniche, non opera il "principio di equivalenza" (art. 68 D.Lgs. 50/2016), che vale solo solo per i requisiti minimi. 

  La declaratoria di illegittimità di un segmento discrezionale (quale l'assegnazione dei punteggi tecnici), comporta la caducazione del contratto; non il subentro, dovendosi - anche qualora lo scarto fosse minimo - rinviare alla s.a. per le rideterminazione dei punteggi. 

• TAR Abruzzo [PE], I, s. 23 del 24.1.2024 Autovincolo, caducazione e subentro, Punteggi tabellari
• TAR Abruzzo [PE], I, s. 44 del 26.1.2022

  → Cons. Stato, V, s. 652 del 19.1.2023

  La causa di esclusione per unico centro decisionale (art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016), trova applicazione anche nelle gare a lotti plurimi, allorquando sia previsto il c.d. vincolo di aggiudicazione (divieto di aggiudicazione plurima di più lotti).

  La causa di esclusione per unico centro decisionale (art. 80, co. 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016), può essere ritenuta sussistente sulla base di una valutazione probabilistica e presuntiva, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti (quali contenuti perlopiù identici delle offerte tecniche, elaborati simili per contenuti e formato, cauzioni rilasciate in progressione dallo stesso garante, appartenenza dei partecipanti alla medesima associazione confederativa). La causa ostativa sussiste in presenza di un'astratta idoneità al concordamento delle offerte, senza necessità di dimostrare in concreto l'avvenuto concordamento. L'appartenenze dei partecipanti alla stessa associazione confederativa, e l'utilizzo dei medesimi tecnici e consulenti, non costituisce ragione esimente.

  E' inammissibile, o infondato, il motivo relativo al vizio di composizione della Commissione, per ragione di incompatibilità dei commissari, quando funzionale a far valere l'illegittimità (non dei punteggi assegnati, ma) l'esclusione per carenza di requisiti generali.